Antes de tejer comentarios sobre el derecho a la huelga, debemos analizar el manifiesto denominado "Diez razones para decir NO a esta Constitución Europea" [1], ainda, que poderosas rezones nos empujan a llegar a esta conclusión.
Conforme la Corriente Roja la Constitución Europea "es una Constitución que consagra un mercado interior común, pero no reconoce ninguno de los derechos laborales y sociales de los trabajadores europeos".
Aún, "las normas de la Constitución establecen un sistema de marcado único interior europeo que fija estrictas normas de garantía de "libre competencia" y prohibición de ayudas publicas a empresas y sectores productivos que "falseen" dicha competencia, siendo estas normas de aplicación directa en todos los países de la UE pone encima de las leyes de cada país. Por el contrario, la Carta dos Derechos Fundamentales que incluye el proyecto constitucional no es de aplicación directa, de forma que prevalecen las leyes nacionales de cada país sobre las normas de dicha Carta".
La Constitución Europea, entre los derechos que consagra la misma no esta el derecho de huelga, con lo que imposibilita la convocatoria de una huelga de ámbito europeo, y en todo caso, la competencia en políticas sociales es exclusive de los países miembros, de forma que la UE no puede dictar normas en material de derechos sociales que sean de obligado cumplimento en los países miembros de a misma.
Conforme la Corriente Roja "de esta forma, las desigualdades entre las condiciones sociales de los trabajadores se mantienen y se profundizaran, lo que es esencial para que las multinacionales puedan llevar a cabo sus políticas de deslocalización de empresas".
La unión de los pueblos de Europa es una necesidad, mas una unión Europea donde lo primero sea la equiparación de los derechos sociales, con un salario mínimo europeo y un Estatuto de los trabajadores que equipare la legislación laboral y ponga veto así la precarización laboral, a la política de deslocalización de empresas y a la utilización de mano de obra de unos para recortar los salarios y los derechos sociales de otros (dumping laboral).
Con esta introducción se llega a conclusión que no esta consagrada en la Constitución Europea lo derecho a la huelga una vez que las disposiciones de lo articulo III-210.6 habla: "Articulo III-210 […] 6. El presente articulo no se aplicara a las retribuciones, al derecho de asociación y sindicación, al derecho de huelga ni al derecho de cierre patronal".
Delineando el ámbito de aplicación de la huelga se puede comenzar a verificar sus conceptos básicos, partiendo, antes de eso, analizar el concepto de conflicto colectivo de trabajo, las clases de conflicto colectivo, las medidas, solución, procedimiento administrativo de conflicto colectivo.
1 LOS CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO
1.1 El concepto de conflicto colectivo de trabajo
Conforme Manuel Carlos Palomeque López y Manuel Álvarez da Rosa: "el conflicto colectivo de trabajo es una tensión o controversia manifiesta entre un conjunto de trabajadores y uno o varios empresarios en el seno de las elaciones de trabajo" [2], sendo que la noción de conflictos colectivos arriba reposa, técnicamente, la elaboración jurídica clásica, conforme los productores sobre un doble elemento configurador:
a) la existencia de una pluralidad de sujetos en la posición jurídica de los trabajadores en conflicto (elemento subjetivo o cuantitativo);
b) un interés colectivo esgrimido por los trabajadores en la controversia (elemento objetivo cualitativo). [3]
1.1.2 La pluralidad o grupo genérico de trabajadores: conflictos individuales y conflictos colectivos
El conflicto colectivo de trabajadores presupone un sujeto plural en la posición de los trabajadores, esto es, una pluralidad colectividad de trabajadores enfrenta uno o varios empresarios, entendido los trabajadores como "un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeidad" (SSTS 25-6-1992, A. 4.672, 15-1-2001, A. 767, y 6-6-2001, A. 5.497).
Cuando la controversia se establece entre un trabajador singular y su empresario, el conflicto es seguramente de carácter individual. Por otra parte, la pluralidad de trabajadores no es condición suficiente para que se este técnicamente en presencia de un verdadero conflicto colectivo, categoría que reclama en todo caso la concurrencia de un interés verdaderamente colectivo.
1.2 Los conflictos plurales y colectivos
La configuración conceptual del conflicto colectivo en la doctrina clásica del Tribunal Central do Trabajo, se define habitualmente, conforme López y Rosa, como un interés "general, abstracto e indivisible" de la pluralidad, grupo indiferenciado o colectivo de trabajadores, correspondiente al grupo en su conjunto y "no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros" o, en cualquier caso, de resultar divisible de manera refleja en sus consecuencias, no lo es en su "propia configuración general" [4]
La pluralidad de trabajadores es una controversia de trabajo puede responder así a un doble tipo de conflicto:
a) conflicto plural – la colectividad de trabajadores es afectada singular y simultáneamente por la controversia con uno o varios empresarios, sin existir una aglutinación por razón de la presencia de un interés unitario, y siendo afectados aquellos únicamente en atención a sus peculiaridades individuales o a las de su contrato de trabajo […] se construye, así pues, sobre la simples suma o yuxtaposición de intereses individuales colectivamente gestionados […] sin dar lugar a un propio conflicto colectivo de trabajo. [5]
b) conflicto colectivo – se afecta indiferenciadamente a un conjunto o pluralidad de trabajadores en cuanto tal y solo en forma refleja a los componentes del mismo [6], el interés general o colectivo de dicho grupo, un verdadero interés colectivo, que afecta a intereses generales de los trabajadores, a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores.
1.3 La Asunción y administración sindical del conflicto
La Asunción y administración sindical del conflicto se ofrece como criterio convincente para la calificación de un conflicto como colectivo […] será, así, pues, de carácter colectivo todo conflicto de trabajo, cualquiera que sea el numero de contendientes y la naturaza de los intereses afectados, que sea asumido y tratado como tal, administrado o gestionado en definitiva, por un sindicato u outo sujeto colectivo de representación y defensa de los trabajadores. [7]
1.4 Las clases de conflicto colectivo
Los conflictos colectivos pueden ser: por razón de su objeto, jurídicos o económicos.
1.4.1 razón de su objeto
Al margen ahora de otros criterios de clasificación posibles.
1.4.2 Conflictos colectivos jurídicos
También llamado de derecho u aplicación e interpretación, las controversias que derivan de discrepancias relativas a la interpretación de una norma preexistente, estatal o convenida colectivamente. [8]
1.4.3 Conflictos colectivos económicos
También llamado de intereses o de reglamentación, los que se formalizan acerca de la creación de una norma o de la modificación de una ya existente […] surge el propósito de modificar el ordenamiento existente a través del cambio de condiciones que integran ese ordenamiento o de crear condiciones nuevas al origine. [9]
1.5 Las medidas de conflicto colectivo
Es cada uno de los instrumentos o medios de presión unilaterais utilizados llegítimamente por los sujetos en conflicto con el fin de asegurar un desarrollo y eventual solución del mismo favorables a los propios intereses. La Constitución reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a "adoptar medidas de conflicto colectivo". [10]
La huelga de los trabajadores dispone de un reconocimiento constitucional privilegiado. [11]
En conformidad con los artículos 37.2 CE y 28.2 CE sin mas que la significativa variación de exigir el mero "mantenimiento" de aquellos servicios en caso de huelga, en tanto que su "funcionamiento" para el resto de las medidas conflictivas, y remite por lo mismo a la CE que consagra un "derecho de los ciudadanos" y de tutela constitucional (articulo 53.1 CE [12]).
Son medidas de conflicto colectivo a disposición de los trabajadores, conforme López y Rosa [13]:
1.5.1 La huelga - ordenado lo articulo 28.2 CE, instrumento para la defensa de los intereses de los trabajadores, cuyo ejercicio se dota constitucionalmente de la máxima condición de derecho fundamental.
La huelga ocurrí cesación total o parcial del trabajo a cabo por los trabajadores de forma colectiva y concertada, siendo la principal medida conflictiva de auto tutela de los trabajadores
Se abre un paténtese para decir que el piquete y una forma con la misión de efectuar publicidad de la huelga, sin coacción alguna.
1.5.2 El ejercicio de derechos constitucionales – dentro de este derecho esta el derecho de libertad (articulo 20 CE [14]), de reunión y de manifestación (articulo 21 CE [15]), otros cuyo uso acompaña habitualmente al desarrollo de la huelga.
1.5.3 El boicote – evitación de relaciones comerciales (compra de bienes o utilización de servicios producidos) con los empresarios en conflicto por parte de los trabajadores afectados y/o por terceras personas (trabajadores solidarizados, usuarios y consumidores, etc), a quienes se invita a sumarse a la medida de presión.
Las medidas de conflictos de los empresarios son:
a) cierre patronal – lock-out – clausura temporal del centro de trabajo decidida por el empresario como medida de presión contra los trabajadores en conflicto, cuyo régimen jurídico será visto más adelante.
b) el ejercicio de derechos laborales - dentro de este derecho esta el derecho de libertad de expresión (articulo 20 CE), de reunión y de manifestación (articulo 21 CE), través de campana de información en medios de comunicación, de marchas de empresarios y de concentraciones en locales públicos.
El fomento del esquiroje [16] esta legalmente neutralizado con la prohibición de substitución de los trabajadores que participen en la huelga por trabajadores no vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la huelga.
También y prohibida la confección y distribución de lista negras de trabajadores y aún se rechaza cualquier practica antisindical dentro del ámbito de la prohibición de la discriminación en las relaciones laborales.
Se debe realizar una resalva cuanto la sabotaje dentro de las medidas de conflictos, por parte de los trabajadores, caracterizada como atentado contra las instalaciones y otros bienes de la empresa, su actitud se encuentra en el campo del derecho penal y de los delitos de daños y de incendio, artículos 263 a 267 y 315 CP.
1.6 Las formas de solución o composición del conflictos colectivos
Son procedimientos de solución o composición de conflictos colectivos, o sea, instrumentos técnicos específicamente establecidos por el ordenamiento jurídico para resolver la controversia.
Pueden ser resueltos los conflictos de la siguiente forma:
1.6.1 La autocomposición
Cuando las propias en conflicto quienes proveen la solución de la controversia por meio de la negociación colectiva.
1.6.2 La heterocomposición
Una tercera persona distinguida al conflicto interfiere para intentar solucionar el litigio.
La solución de conflictos judicial es ejercido por tercero habilitado profesionalmente por el Estado para la solución de conflictos jurídicos. [17]
La heterocomposición del conflicto colectivo se manifesta de la siguiente manera:
1.6.2.1 El arbitraje – en que el tercero "arbitro" decide mediante laudo, que habrá de obligar en sus propios términos, la controversia que enfrenta las partes. [18]
1.6.2.2 La mediciación – en que el tercero "mediador" ofrece propuestas o soluciones opcionales a las partes en conflicto, sin valor decisorio por tanto, eligiendo estas en su caso la conveniente.
1.6.2.3 La conciliación – en que el tercero "conciliador" se limita a intentar la avenencia y amigable composición entre las partes, al objeto de facilitarles la búsqueda de soluciones por si misma, esto es, la mera aproximación de las partes, sin entrar propiamente en la controversia.
1.7 El procedimiento administrativo de conflicto colectivo
Conforme López e Rosa: "la solución o composición de los conflictos de trabajo ‘que afecten intereses generales de los trabajadores, art. 17.1 DLTR’, puede tener lugar, inicialmente, en el seno del procedimiento administrativo regulado en el titulo II del RD-L 17/1977, de 4 de marzo, de relaciones de trabajo ‘conflictos colectivos de trabajo, arts. 17 a 26, depurado por el Tribunal Constitucional en su sentencia 11/1981, sin perjuicio naturalmente de las instancias o cauces previstos a tal efecto por la autonomía colectiva, ya mediante acuerdos marco ‘el Acuerdo sobre solución Extrajudicial de Conflictos Laborales en el ámbito nacional o los acuerdos específicos pactados sobre la materia en distintas Comunidades Autónomas’, ya en el caso de la negociación colectiva". [19]
Este procedimiento administrativo cuenta con tres fases distinguidas, cuáles sean:
1.7.1 Iniciación
Podrán iniciar el procedimiento los representantes de los trabajadores en ámbito correspondiente al conflicto, los empresarios o sus representantes legales, según al ámbito del conflicto.
Se pondera que en nenum si ese procedimiento puede iniciar para modificar lo pactado en convenio colectivo (art. 20 DLTR).
El planteamiento del conflicto colectivo se formalizara por escrito ante el órgano correspondiente MTSA o de la Comunidad Autónoma en razón al ámbito territorial del conflicto (art. 19 y 22 DLRT). El escrito de iniciación habrá de contener (art. 21 DLTR):
a) la identificación de los sujetos en conflicto (nombre, apellidos, domicilio y carácter de las personas que lo plantean y determinación de los trabajadores y empresarios afectados;
b) los hechos sobre los que verse el conflicto;
c) las peticiones concretas que se formulen; y
d) los demás datos que procedan.
La utilización del procedimiento administrativo de conflicto colectivo es, decididamente privilegiada por el DLRT frente la convocatoria de la huelga, lo que un verdadero absurdo, pues hiere el derecho la huelga previsto en la CE.
1.7.2 Desarrollo
Se debe seguir lo dispuesto en el articulo 23 DLRT, o sea, dentro del termino de veinticuatro horas seguintes al día de la presentación del escrito de iniciación del procedimiento, la Autoridad laboral "remitirá copia del mismo a la parte frente a la que se plantee el conflicto y convocara a las partes de comparecencia ante ella, la que habrá de tener lugar dentro de los tres días seguintes.
A partir de este procedimiento se busca los siguientes medios de composición de los conflictos:
a) conciliación – art. 24. 1 DLRT – ya autoridad laboral "intentara la avenencia entre las partes", siendo que "serán adoptados por mayoría simple de las representaciones de cada una de las mismas", teniendo "la misma eficacia que si hubiera habido acuerdo entre las partes".
b) arbitraje – art. 24.2 DLRT – las partes "podrán designar a uno o varios árbitros" y "habrán de actuar conjuntamente [y] dictar su laudo en el termino de cinco días" que "tendrá la misma eficacia que si huniera habido acuerdo entre las partes".
c) terminación – si las partes no llegaran a un acuerdo, ni designaren uno o varios árbitros, se debe llegar a una decisión alternativa, debiendo la autoridad laboral proseguir del siguiente modo expreso en el articulo 25 DLRT.
Realizado ese suporte doctrinario sobre los conflictos colectivos de trabajo, pasamos a analizar de forma más profundizada lo que se la huelga, así como el derecho de huelga de los trabajadores y su aspecto doctrinario dentro del escenario español.
2 El concepto de huelga
La huelga conforme López y Rosa "es la medida de auto tutela básica de los trabajadores, consistente en la perturbación de del proceso productivo del empresario para el que se presta el trabajo, a través da realización de diversos comportamientos posibles y, principalmente, de la abstención o cesación del trabajo, decididos de forma concreta y ejercidos colectivamente por los trabajadores para la defensa de sus interesé". [20]
La reglamentación constitucional el articulo 28.2 de la CE y la regulación legal y su constitucionalidad se expresa el Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo y la S.T.C.O. de 8 de abril de 1981 y otras sentencias posteriores del Tribunal Constitucional han matizado igualmente la interpretación de algunos preceptos del R.D.L.R.T. [21]
La huelga es una medida de conflicto colectivo, el instrumento principal de auto tutela de los trabajadores en el seno de un conflicto colectivo; consiste en la perturbación del proceso productivo; en la cesación del trabajo como la mas antigua de las formas de hacer huelga y es un fenómeno esencialmente colectivo.
La declaración de la huelga puede ser declarada:
a) por decisión mayoritaria de los representantes unitarios de los trabajadores: Comités de empresas y delegados de personal;
b) por los representantes sindicales: secciones sindicales de empresa y sindicatos con implantación en el ámbito de la huelga;
c) por los propios trabajadores del centro de trabajo en decisión adoptada por mayoría simple y en votación secreta (art. 3.2 del R.D.L.R.T. según S.T.C.O. de 8 de abril de 1981). [22]
2.1 Las clases da huelga
Existen varios criterios para clasificación de la huelga dentro del ordenamiento jurídico:
a) por razón de los sujetos que realizan la huelga – segundo López e Rosa "es útil distinguir entre huelga de trabajadores asalariados, vinculados con su empleador por una relación contractual y huelga de funcionarios públicos, sujetos de una relación de carácter funcional o estatutario con una administración Publica que participan en la prestación de los servicios públicos, cuyo régimen jurídico suele ser objeto de alguna limitación, cuando no de exclusión para determinados cuerpos de los mismos." [23]
b) por razón de las causas o motivación de la huelga – se distinguen en:
b.1) la huelga laboral y huelga extralaboral o política – se encuentra regularmente elencada el art. 11.a) del R.D.L.R.T. Los Tribunal Constitucional la S.T.C.O. de 8 de abril de 1981 reafirmo la constitucionalidad de este precepto legal señalando que "no nos encuéntranos ante el fenómeno de huelga protegido por el art. 28 de la CE cuando se producen perturbaciones, [...] con el fin de presionar sobre la administración Publica o sobre los órganos del Estado.
Conforme López y Rosa "en la huelga denominada política, la acción de los trabajadores, que se dirige de modo inmediato contra el empresario, transciende sin embargo el ámbito del contrato y la organización empresarial al pretender incidir en la vida política y social del país. [24]
b.2) la huelga de simpatía o solidaridad - se encuentra regularmente elencada el art. 11.b) del R.D.L.R.T. La posición interpretativa de la jurisprudencia ordinaria "han mantenido la licitud de una huelga solidaridad convocada para que se procediera a la readmisión de unos trabajadores despedidos improcedentemente". [25]
En esta modalidad de huelga los trabajadores defienden un interés ajeno a su relación contractual, actuando en apoyo de otros trabajadores en conflicto.
b.3) la huelga motivada por conflictos jurídicos – la huelga motivada por conflictos jurídicos de interpretación o aplicación de una norma laboral vigente no esta expresamente prohibida por la ley en el art. 11 del R.D.L.R.T., siendo esta también la posición de los tribunales. En este mismo sentido se expresan los tribunales ordinarios. [26]
Cuando la huelga concurra con un procedimiento de solución judicial o extrajudicial de conflictos colectivos la huelga será ilícita si la misma representación que ha utilizado el procedimiento de conflicto colectivo convoca da huelga, así asevera el art. 17 del R.D.L.R.T. [27], igual sucede con los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos colectivos establecidos por Acuerdos Interprofesionales.
Importante resaltar que "así pues, hay libertad para ir a la huelga o para iniciar un procedimiento judicial o extrajudicial pero, una vez iniciado este, la huelga se convierte en ilegal". [28]
b.4) la huelga novatoria - se encuentra regularmente elencada el art. 11.c) del R.D.L.R.T.
La S.T.C.O. de 8 de abril de 1981 vino a matizar el alcance de la prohibición legal, señalando que:
- es legal la huelga cuyo objetivo se la interpretación de una norma vigente; [29]
- es legal la huelga cuyo objetivo se la reivindicación de un ponto no regulado en el convenio colectivo vigente; [30]
- es legal la huelga para reclamar la alteración de un convenio colectivo vigente en caso de incumplimiento empresarial previo o por aplicación de la cláusula ‘rebus sic stantibus’ [31], esto es, por cambio absoluto y radical de las circunstancias que rodearon al pacto inicial; [32]
- es legal la huelga novatoria cuando el convenio colectivo ya ha sido denunciado previamente, habiendo perdido vigencia sus cláusulas obligacionales (art. 86.3 del E.T.). [33]
b.5) el sistema de huelga-derecho o régimen de reconocimiento y tutela de la huelga (derecho de huelga) – conforme López y Rosa "el Estado social de derecho no solo deja de reprimir la huelga, tanto en plano político como en plano privado, sino que, a partir de una valorización funcional del hecho huelguístico para los fines igualitarios que persigue, asume de forma decidida, con el ropaje incluso de derecho constitucional, la protección y tutela jurídica de la huelga". [34]
El reconocimiento de la huelga como derecho subjetivo de los trabajadores por el ordenamiento jurídico del Estado supone cuestiones relativas a la titularidad del derecho, del régimen jurídico del ejercicio del derecho, dando origen así a distintos modelos normativos del mismo., distinguido hasta un triple modelo normativo de huelga-derecho:
b.5.1 – el modelo contractual – en que el derecho de huelga "se desencadena o produce en el momento de la negociación de los convenios colectivos con el fin de presionar en favor de los mismos, de modo que la huelga es un instrumento del convenio". [35]
b.5.2 – el modelo laboral – conforme López y Rosa "en el que la huelga es un modio de auto tutela colectiva en todos los aspectos de las relaciones de trabajo, y no solo en la negociación colectiva. La relación o contrato de trabajo se configure así como ámbito apropiado de ejercicio del derecho de huelga". [36]
b.5.3 – el modelo de ejercicio erga omnes del derecho – la huelga se concibe como un medio licito de auto tutela de los trabajadores en todos los ámbitos de la vida social y frente todos.
2.2 El procedimiento de huelga
El procedimiento de la huelga va a ser abordado abajo de manera practica, posibilitando un mayor embasamiento formativo sobre el mismo procedimiento.
2.2.1 La comunicación de la huelga
La ley exige la comunicación por parte de los representantes de los trabajadores por escrito del acuerdo de declaración de huelga al/los empresario/s afectado/s por el conflicto y a la autoridad laboral, con un preaviso de 5 días a la fecha de iniciación de la huelga e indicando en ella una nueva serie de aspectos:
a) los objetivos de la huelga;
b) las gestaciones realizadas para resolver las diferencias; y
c) la fecha de su inicio y la composición del comité de huelga. [37]
Cuando la huelga se de en empresas encargadas de cualquier clase de servicios públicos, la ley exige un preaviso de 10 días naturales y, a los representantes de los trabajadores, antes de la iniciación, "la publicidad necesaria para que sea conocida por los usuarios del servicio". [38]
El articulo 11.d) del R.D.L.T. declara ilegales las huelgas que se produzcan "contraviniendo lo dispuesto en el presente Real Decreto-ley". La S.T.C.O. de 8 de abril de 1981 silencia sobre este aspecto.
Los tribunales ordinarios ha interpretado flexiblemente las exigencias legales de preaviso.
Así, se viene entendiendo que la "fuerza mayor" o el "estado de necesidad" constituyen eximen dl cumplimento de la obligación. [39]
2.2.2 El comité de huelga
La ley exige como condición de legalidad de una huelga que se constituya un comité de huelga de acuerdo con el seguinte régimen jurídico, conforme división constante en el libro de Relaciones Laborales 2004: [40]
a) habrá de constituirse con la antelación suficiente para que su composición pueda hacerse constar en la comunicación escrita de declaración de huelga (art. 3.3 del R.D.L.R.T.);
b) en las huelga que no excedan de un centro de trabajo solo pueden ser cedidos trabajadores del propio centro de trabajo afectados por el conflicto, sin que pueda exceder el comité de huelga de 12 miembros R.D.L.R.T.; S.T.C.O. de 8 de abril de 1981). En las huelga que excedan del centro de trabajo nada dice el R.D.L.R.T. acerca de los sujetos que deben componer el comité de huelga, si bien parece lógico que sean los sujetos que la declaran, dado el valor de convenio colectivo de lo acordó por el con el empresario;
c) las funciones del comité de huelga serán de "participar en cuantas actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se realicen para la solución del conflicto" (art. 5 del R.D.L.R.T.) y las "garantizar durante la huelga la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinarias, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa (art. 6.7 del R.D.L.R.T.);
d) la jurisprudencia (por todas, S.T.S. de 26 de noviembre de 1990, Ar/ 8991), entiende que no cabe exigir a los miembros del comité de huelga un pus de responsabilidad, esto es, una conducta mas esmerada y correcta que la del resto de sus compañeros.
2.2.3 Los piquetes
Los piquetes se encuentran regulados en los art. 6.3 y 6 del R.D.L.R.T. y 315.2 del Código Penal, donde se prevé un tipo especifico de delito de coacciones en caso de piquetes de huelga. El Tribunal Constitucional considera legal los piquetes informativos el derecho de difusión e información sobre la huelga, sin coacción alguna.
Decidió el S.T.C.O. que: "La filiación de los piquetes informativos por parte de la empresa puede atentar contra el derecho de huelga". [41]
En contrapartida los piquetes violentos están prohibidos [42], podría convertir en ilegal una huelga "por el comportamiento ilícito de los miembros del piquete". [43]
Los miembros de un piquete ilegal podrán ser susceptibles de sanción disciplinarían y de la responsabilidad penal en su caso y de la exigencia de la correspondiente indemnización por danos y perjuicios que pudieren haber ocasionado.
2.2.4 El esquiroje
Eso fue analizado arriba, ocasión en que fue visto su prohibición. [44] Se debe hablar ahora de la resalva en caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado n. 7, del articulo 6 del R.D.L.R.T., referido al cumplimiento de la obligación de garantizar los servicios de mantenimiento y seguridad. Con eso se pretende proteger la eficacia de la huelga.
2.2.4.1 Efectos del incumplimiento empresarial de la prohibición de esquiroje
Los trabajadores pueden denunciar a la autoridad laboral el hecho y esta sancionar administrativamente a la empresa [45], hablando también en derecho de libertad sindical [46], calificando el esquiroje en una conducta antisindical del empresario o como un atentado ao derecho fundamental de huelga, exigiendo responsabilidades con base en el delito del art. 315.1 y 2 del Código Penal que tipifica la conducta consistente en impedir o limitar el ejercicio de la libertad sindical o del derecho de huelga mediante "engaño o abuso de situación de necesidad".
2.3 La huelga legal y ilegal
La huelga legal es causa de mera suspensión del contrato de trabajo [47], produce la interrupción de las prestaciones recíprocas de trabajo [48], no incide la duración ni en la retribución de las vacaciones anuales [49], por lo que rige también el criterio de la imposibilidad del descuento salarial. [50]
Conforme López e Rosa "los efectos económicos de la huelga sobre al trabajador se limitan así al tiempo proporcional a la duración de la inactividad". [51] Es prohibido el despido del trabajador o cualquier sanción impuesta por el empresario, como consecuencia de su participación en una huelga, el tiempo de huelga legal debe ser considerado como tiempo neutro, el trabajador en huelga permanecerá en situación de alta especial frente a seguridad social, suspendiendo la obligación de cotización por parte del empresario y del trabajador, no tiendo este derecho a la prestación por desempleo, ni a la económica por incapacidad laboral transitoria.
Conforme López e Rosa la huelga ilegal, "llevada a cabo en contravención del régimen jurídico establecido para su ejercicio, constituye un incumplimiento del contrato por parte del trabajador huelguista que, de ser grave y culpable (art. 54.1 LET), constituye una causa de despido disciplinario sancionable por el empresario con la resolución unilateral del contrato de trabajo". [52]
2.4 El ejercicio del derecho de huelga en los servicios esenciales de la comunidad
La norma aplicable la esta modalidad de huelga econtra-se elencada no articulo 28.2 de la CE, articulo 51 de la CE y articulo 10 del R.D.L.R.T..
¿Lo que es ser esencial para la comunidad? Es cualquier servicio publico de reconocida y inaplazable necesidad, siendo que el Tribunal Constitucional habla:
- los servicios esenciales no deben definirse a priori sino atención a las circunstancias de cada caso; [53]
- los servicios esenciales no se definen por la titularidad publica o privada del servicio sino por el carácter del bien satisfecho y no en atención a la actividad desempeñada sino la atención a los resultados producidos. así, a priori, no habrá ningún tipo de actividad productiva que por si misma pueda ser considerada esencial; [54]
- para que el servicio sea esencial deben ser esenciales los bienes o intereses satisfechos (derechos fundamentales, libertades publicas y los bienes constitucionalmente protegidos); [55]
- la determinación del servicio esencial será siempre relativa, dependiendo de las circunstancias que rodean a la huelga: época da huelga, alternatividad del servicio, extensión territorial, extensión personal y duración. [56]
2.4.1 Las garantías a establecer
Ha entendido que los términos de los artículos 10.2 del R.D.L.R.T. y del 28.2 de la CE resultan equivalente, debiendo la autoridad gubernativa establecer medidas garantizadoras de servicio mínimos, a través de Decretos de servicios mínimos (ver STS de 25 de abril de 2002, Ar/5008).
Los decretos de servicios mínimos habrán de estar motivados [57] y deberán ser comunicados a los representantes de los trabajadores, previa a su aplicación. [58]
Conforme López e Rosa [59] "la autoridad gubernativa puede acudir, así, pues, a un elenco, indeterminado a priori, de garantías (para asegurar el mantenimiento de los servicios mínimos), entre ellas que, sin duda, se cuentan las seguintes:
a) el establecimiento de servicios mínimos;
b) la Asunción por la propia administración de los trabajadores indispensables para el mantenimiento de la actividad esencial;
c) el recurso a un arbitraje obligatorio (art. 10.1 DLRT), cuando el mantenimiento de los servicios esenciales no ha sido asegurado mediante otras garantías previas;
d) la militarización de los trabajadores huelguistas, incluso, bien que esta medida sea solo constitucionalmente posible en el ámbito de la declaración de los estados de alarma, excepción o sitio (arts. 12.2 28 y 32.3 LO 4/1981, de 1-6).
2.5 La finalización de la huelga
Sucintamente hablando existen, conforme el R.D.L.R.T., tres modos de terminación de una huelga:
a) por desistimiento de los trabajadores debido a cualquier causa, consiguiendo la reivindicación reclamada, habiéndose sometidos a un procedimiento de conflicto colectivo o agotado su capacidad de resistencia. En cualquier momento los trabajadores puedan dar por terminada la huelga;
b) por pacto o acuerdo entre las partes en conflicto, siendo que el pacto tendrá la misma eficacia que lo acordado en convenio colectivo; y
c) arbitraje obligatorio, cuando el Gobierno, a propuesta del Ministerio del Trabajo, teniendo en cuenta la duración o las consecuencias de la huelga, las posiciones de las partes y el perjuicio grave de la economía nacional, podrá acordar la reanudación de la actividad laboral en el plazo que determine, por un período máximo de dos meses, o de modo definitivo, mediante el establecimiento del instrumento citado.
El laudo podrá ser impugnado en tres casos concretos:
a) ilegalidad de su contenido por atentar contra normas impeditivas;
b) existencia de vicios esenciales, como por ejemplo, extralimitación del contenido del acuerdo arbitral; y
c) que no se haya garantizado la imparcialidad del arbitro (S.T.S. de 24 de diciembre de 1996, Ar/9583).