Resumo: O presente artigo trata do momento atual pelo qual tem passado nosso País, com a cassação de duas das maiores autoridades públicas. O questionamento sobre a existência de uma crise de jurisdição, a legitimidade do processo e o ativismo judicial decorrente da litigância estabelecida ante conflitos existentes, propondo-se ao final, após uma análise pontual dos fatos, algumas conclusões possíveis ao tema.
Palavras-chave: Jurisdição – Crise – Legitimidade – Ativismo Judicial – Supremo Tribunal Federal – STF – Constituição Federal – CF/88 – Cassação - Judiciário
Razões do tema a pretexto de uma introdução
Ao reunirmos temas aparentemente desconectados num trabalho que pretende ter uma visão verticalizada de temas extremamente amplos o fazemos partindo do complicado momento político, jurídico e institucional porque passa nosso País, notadamente em função do impedimento da ex-presidente da República, Sr.ª Dilma Vana Roussef[2] e da cassação do ex-presidente e ex-deputado, Sr. Eduardo Cunha (PMDB-RJ)[3], notadamente porque, no primeiro caso, sob a presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, ocorreu a perda do cargo, mas não dos direitos, ao passo que no último isso não ocorreu.
Esta decisão, que vem sendo questionada, não só nos meios políticos como nos jurídicos, levantou questionamentos quanto aos limites de atuação do judiciário, o próprio ativismo judicial e a legitimidade das decisões recentemente proferidas pelo STF no contexto abordado em nosso primeiro parágrafo, abrindo, inclusive, séria divergência naquela corte entre os Ministros Lewandowski e Gilmar Mendes, pois este último externou publicamente que a decisão pelo fatiamento do impeachment foi 'vergonhosa'[4] e também culminou com o pedido de afastamento do Ministro Gilmar Mendes junto ao Senado Federal[5] demonstrando haver espaço para tal discussão apenas nesta situação sem se avaliar a conduta de um ou e de outro, bem como dos demais membros daquela corte constitucional.
Naturalmente, para se preservar a discussão no âmbito jurídico, tendo apenas os fatos políticos como fundo de pano, buscaremos entender a legitimidade do STF ante as decisões mais recentes sob a ótica do ativismo judicial e um pretenso purismo definido por Kelsen (1999, p. 1) sua conhecida obra “Teoria Pura do Direito”:
Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto. Procura responder a esta questão: o que é e como é o Direito? Mas já não lhe importa a questão de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. É ciência jurídica e não política do Direito.
Quando a si própria se designa como “pura” teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos.
Ou seja, não se pretende no texto ora apresentado uma análise política ou circunstancial dos fatos e muito menos posicionamento apresentar-se um posicionamento ideológico acerca da correção ou não de tais posturas, mas uma análise pontual e jurídica do fenômeno do ativismo judicial ante aos conflitos sociais decorrentes desse embate, bem como se podemos enfim classificar tal episódio neste contexto.
Breves Considerações Conceituais acerca da Jurisdição e da Legitimidade Institucional do Judiciário
O termo jurisdição deriva da composição das expressões jus, juris (direito) e dictio, dictionis (ação de dizer), tendo surgido como uma natural necessidade jurídica de se limitar a prática temerária da autodefesa como forma de resolução de conflito, e que via de consequência produzia, quase sempre, a questionável justiça feita pelas próprias mãos daquele que se considerasse ofendido ou que tivesse interesse direto na contenda, estando longe do ideário de justiça preconizado por Aristóteles (1996, p. 196) em seu clássico “Ética a Nicômaco”.
Segundo o filósofo estagirita, em seu Livro V da Ética a Nicômaco, (1996, p. 193) ao tratar da dikayosyne (justiça) e da aidikía (injustiça), afirmava que, nas pessoas, a primeira representa a “disposição da alma que graças à qual elas dispõem a fazer o que é justo, a agir justamente e a desejar o que é justo; de maneira idêntica, diz-se que a injustiça é a disposição da alma de graças à qual elas agem injustamente e desejam o que é injusto”. Ou seja, no dizer de Michael J. Sandell (2014, p. 233) encontrar o “telos”[6] da justiça seria justamente fazer o que se considera como certo!
Com a natural evolução do Estado ao longo da história e a sua consequente organização e a sua interferência na vida da sociedade, este chamou para si a tarefa de exercer, pretensamente sem parcialidade, o equilíbrio dessa mesma sociedade, assumindo a tarefa de administrar a justiça, valendo-se do clássico ensinamento de dar a cada um o que é seu, e garantindo, por meio do devido processo legal, uma solução imparcial e ponderada, de caráter imperativo, aos conflitos interindividuais.
Segundo Flúvio Cardinelle Oliveira Garcia (2004), ao descrever “A Jurisdição e seus princípios, podemos extrair que:
Reconhecendo a necessidade de um provimento desinteressado e imparcial, o Estado, mesmo sendo o titular do direito de punir – detentor da pretensão punitiva - autolimitou seu poder repressivo atribuindo aos chamados órgãos jurisdicionais a função de buscar a pacificação de contendas, impondo, soberanamente, a norma que, por força do ordenamento jurídico vigente, deverá regular o caso concreto. O Estado, então, por intermédio do Poder Judiciário, busca, utilizando-se do processo, investigar qual dos litigantes tem razão, aplicando, ao final, a lei ao caso litigioso em comento.
Eis aí o conceito de jurisdição.
Cintra, Grinover e Dinamarco (2003, p. 131) a definem como sendo "uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça".
Neste sentido ainda, os referidos autores “lembram que a jurisdição é, ao mesmo tempo, poder, função e atividade. Como poder, é uma emanação da soberania nacional. Como função, é a incumbência afeta ao órgão jurisdicional de, por meio do processo, aplicar a lei aos casos concretos. Como atividade, é o complexo de atos do juiz no processo, tendentes a dar a cada um o que é seu.” [7]
Neste contexto, segundo os referidos autores, "através do exercício da função jurisdicional, o que busca o Estado é fazer com que se atinjam, em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito substancial".[8]
Princípios Aplicáveis à Jurisdição
Inúmeras caraterísticas podem ser consideradas ao fenômeno da jurisdição, dentre as quais poderemos iniciar elencando a substitutividade, que ocorre quando o juiz, no exercício da atividade jurisdicional, substitui os interessados na aplicação da justiça ao caso concreto.
Nesta linha, seguindo a tendência do que a doutrina considera mais habitual, temos os seguintes princípios (ou características) a serem considerados na contextualização da figura jurisdicional do Estado e, em síntese, de seu representante mais imediato, que é a figura do juiz:
1.Investidura;
2.Indeclinabilidade (ou inafastabilidade);
3.Indelegabilidade;
4.Aderência ao território (ou improrrogabilidade)
5.Iniciativa das partes;
6.Inércia;
7.Correlação (ou relatividade);
8.Definitividade;
9.Juiz Natural.
Ao se pretender falar de legitimidade do judiciário para tal desiderato, buscamos o entendimento esposado por Cintra, Grinover e Dinarmarco, anteriormente referenciados. Mais que isso, tomamos por parâmetro nossa Constituição Federal, que dispõe em seu artigo 5°, inciso XXXV, o mandamento fundamental segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", revelando, de forma expressa, com isso, um dos princípios que regem a jurisdição, ou seja, o princípio da inafastabilidade (também conhecido como indeclinabilidade); e este, por sua vez, traz consigo como corolário natural a investidura de determinadas pessoas físicas para que, em nome do Estado, possam exercer a jurisdição - de acordo com o que prescreve a mesma lei que tutelou tal direito -, a figura do juiz (bem como os tribunais organizados) para exercício da respectiva judicatura.
Observe-se, no entanto, que não só o Poder Judiciário exerce a função jurisdicional, pois segundo a doutrina, quanto à função, a jurisdição pode ser ordinária ou comum e extraordinária ou especial, conforme o órgão que a exerça ser pertencente (ordinária) ou não (extraordinária) ao Poder Judiciário.
Exemplo clássico, recente, necessário, e, em conexão com a proposição preambular deste opúsculo, encontramos a jurisdição extraordinária exercida pelo Senado Federal, nos termos do artigo 52, incisos I e II, da Constituição Federal[9], que resultou no julgamento definitivo da ex-presidente da república como outrora observado, sendo que à Câmara Federal coube apenas a tarefa de autorizar o julgamento, nos termos restritos do art. 51 da CF/88[10], o que não representa análise de mérito e que foi referendado pelo STF.
Aliás, ao converter o Senado Federal em órgão julgador[11], o parágrafo único do artigo 52 do texto constitucional, em evidente privilégio à função jurisdicional do magistrado, estabeleceu que a presidência da referida corte especial de julgamento, como se vê abaixo, seja exercida pelo presidente do STF, em evidente confirmação da legitimidade precocemente já mencionada:
Art. 52 (...)
...
Parágrafo único. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis.
A partir da atuação de um magistrado, considerando a representação da mão forte do Estado (tratamos aqui da investidura), e tomando-se por parâmetro a regra do art. 5º, LIII da Constituição Federal, encontramos outra característica da jurisdição (no sentido de princípio), que é a indelegabilidade[12],[13], pois segundo reza o aludido texto constitucional "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente", deixando-se antever, ainda que aprioristicamente, um prelúdio do que se pode chamar de legitimidade jurisdicional, pois que decorrente de nossa magna carta, cabendo ao mesmo texto a fixação das atribuições do Poder Judiciário.
Neste sentido, ao tratar de forma específica da jurisdição no campo do processo civil, encontramos no art. 16 do Código de Processo Civil vigente (Lei nº 13.105, de 16.03.2015), determina que “a jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional, conforme as disposições deste código.”
Outro princípio a ser considerado acerca da jurisdição trata da aderência ao território, também conhecido como princípio da improrrogabilidade[14], segundo o qual é vedado ao juiz exercer sua função jurisdicional fora dos limites delineados pela lei, e, em que pese a regra, a exemplo dos demais casos, também admite exceções pontuais.[15]
Também merece destaque os princípios da iniciativa das partes e da inércia, que na realidade, se equivalem, diferindo-se, doutrinariamente, pelo fato de o primeiro venha a ser um preceito do Processo Penal e o segundo, da jurisdição propriamente dita.
A partir disso, tendo-se por parâmetro os aforismos nemo judex sine actore (não há juiz sem autor) e ne procedat judex ex officio (o juiz não pode proceder – dar início ao processo - sem a provocação da parte), fica e evidente a inercia dos órgãos jurisdicionais, que somente poderão agir quando forem provocados pela parte interessada em face da existência de uma pretensão resistida ou insatisfeita amparada pelo ordenamento jurídico.
Tal provocação, que principia uma lide, é a ação propriamente dita, quando, enfim, a parte interessada, requer que seu direito seja objeto da tutela do Estado-Juiz de forma a que se configure a respectiva a prestação jurisdicional.
Outro princípio a ser considerado no exame do tema, é o da correlação (também conhecido como relatividade), segundo o qual deve haver correspondência entre a condenação e a imputação, ou seja, o fato descrito no pedido inicial de um processo – queixa ou denúncia – deve estar adstrito ao fato constante na sentença pelo qual o réu é condenado.
Nesse contexto, o ensinamento de Tourinho Filho (2003, p. 50)[16], em seu “Processo Penal”,
... iniciada a ação, quer no cível, quer no penal, fixam-se os contornos da res in judicio deducta, de sorte que o Juiz deve pronunciar-se sobre aquilo que lhe foi pedido, que foi exposto na inicial pela parte. Daí se segue que ao Juiz não se permite pronunciar-se, senão sobre o pedido e nos limites do pedido do autor e sobre as exceções e nos limites das exceções deduzidas pelo réu. […] isto é, o Juiz não pode dar mais do que foi pedido, não pode decidir sobre o que não foi solicitado.
Na esteira dos comentários aqui produzidos, sem a profundidade que o tema requer, temos ainda a definitividade, que, embora citada como princípio, representa mais uma característica dos atos jurisdicionais, pois uma vez exaurida a ação, em todos os seus recursos e procedimentos, com a sentença final e irrecorrível por parte do magistrado, a mesma se torna definitiva, imutável, produzindo a bem da segurança jurídica, a figura da coisa julgada.
Coisa julgada, aliás, que encontra respaldo expresso como garantia fundamental no art. 5º, XXXVI, de nosso texto constitucional, segundo o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”; ou seja, trata-se de um fato consequente do feito, mas que carrega consigo uma garantia de segurança da nossa lei maior.
Por fim, como princípio derradeiro dentre os comentados neste trabalho, também de forma verticalizada e objetiva, temos ainda o princípio do juiz natural, também conhecido como juiz constitucional (até porque tem sua exegese no texto constitucional como se poderá depreender logo a seguir).
Segundo Garcia[17], “o princípio do juiz natural ou juiz constitucional, também chamado de princípio do juiz competente, no direito espanhol, e princípio do juiz legal, no direito alemão, originou-se, historicamente, no ordenamento anglo-saxão, desdobrando-se, a posteriori, nos constitucionalismos norte-americano e francês.”.
Este princípio, que encontra concreção em nossa Constituição Federal, assevera, de forma clara que "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" (artigo 5°, inciso LIII); ou então, que "não haverá juízo ou tribunal de exceção" (artigo 5°, inciso XXXVII).[18]
Desta forma, à exceção da regra já comentada do art. 52, incisos I e II, da CF/88, qualquer pessoa diferente daquelas que exerçam a judicatura (juízes e tribunais com jurisdição legalmente estabelecida), o que também exclui tribunais de exceção, fica vedado, por força constitucional, do exercício da jurisdição, pois o referido texto tomou o cuidado de estabelecer, com a figura do juiz natural, os princípios fundamentais da administração da justiça.
Fernandes Scarance (2002, p. 10)[19], em seu “Processo Penal Constitucional” “afirma que a dúplice garantia assegurada pelo cogitado princípio – proibição de tribunais extraordinários e de subtração da causa ao tribunal competente, desdobra-se em três regras de proteção: "a) só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela Constituição Federal; b) ninguém pode ser julgado por órgão instituído após o fato; c) entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja". “.
2.2. A Legitimidade Institucional do Judiciário
Por tudo o que se disse até o momento, a questão da legitimidade estaria inserida de forma subjacente não só aos princípios anteriormente apresentados, como de resto, ficaria evidente, sob o aspecto do garantismo jurídico, ser decorrente do próprio texto constitucional, que, na atualidade, segundo Sergio Cadermatori, (2006, p. 99), em sua obra intitulada “Estado de direito e legitimidade.
Uma abordagem garantista”[20], representa uma positivação de princípios e valores naturais, como expresso abaixo:
Com a formação dos modernos Estados constitucionais de Direito, foram incorporados pelo Direito positivo os conteúdos e valores de justiça elaborados pelo jusnaturalismo racionalista e ilustrado: o valor da pessoa humana, a igualdade, os direitos civis e políticos, bem como as garantias processuais de liberdade e certeza. Todos esses princípios ou valores, afirmados na forma de direitos naturais, foram consagrados nas constituições modernas como direitos fundamentais que contêm limitações ou imperativos negativos, ou também positivos, como aqueles expressados pelos Direitos sociais.
Segundo Cynara Monteiro Mariano (2009, p. 64), com respaldo na ética de Hegel e inspirado nas doutrinas do jusnaturalismo laico e racional, buscando-se:
... harmonizar a liberdade e a igualdade entre os homens com a necessidade de garantia de uma convivência pacífica, conseguiram explicar com mais propriedade, ou ao menos de forma mais consentânea com a democracia, como se dá a aceitação/legitimação dos comandos estatais pelos indivíduos, já que estes ora o fazem por acreditar que o Estado é a superação dos antagonismos das vontades individuais e, portanto, a instância hábil a harmonizar a ordem com a liberdade (Rousseau), ora por acreditar que o Estado é a elevação e conservação de todas as vontades, nele residindo a síntese ética da vontade geral coletiva (Hegel).
Ou seja, num capítulo em especial da obra de seu doutoramento[21], destinada a redefinição da legitimidade do direito no garantismo jurídico, com base na ideia de Hegel, a autora parte da premissa de que a “a concretização dos direitos sociais somente é possível por meio do Estado forte.”
Posteriormente, com a superação, segundo a mesma autora ainda[22], do jusnaturalismo laico e racionalista, não só pelo positivismo como pela complexidade da sociedade moderna, tentou-se, pela primeira vez, construir, com o contrato social (numa evidente alusão à ideia de Rousseau[23]), a relação entre a moral e o direito.
O contratualismo, aliás, segundo Monteiro,[24] ”apresentou-se como uma filosofia política que fundamenta a legitimidade do sistema político e, por consequência, do direito, num ponto de vista externo ao sistema, o que, no dizer de Ferrajoli, implica em afirmar-se como uma teoria heteropoiética da legitimação, francamente em oposição ao positivismo jurídico, que objetivou, com Weber e Kelsen, fundamentar a ordem positiva dentro do próprio sistema jurídico.” [25], [26]
Desta forma, sob uma ótica sabidamente verticalizada (para não se perder na amplitude que o tema sugere), tendo-se por base a teoria do garantismo jurídico, com as influências dos postulados contratualistas, nos deparamos, sob esta ótica, numa dimensão democrática do Estado Constitucional de Direito no dizer de Cadermatori [27] nos permitindo interpretar o alcance da legitimidade não só no entendimento dos mais variados pensadores, como no próprio supedâneo constitucional vigente em nosso ordenamento nacional (e anteriormente demonstrado em várias oportunidades), mas principalmente, na aceitação tácita de que ao judiciário nacional, seja ele nas instâncias inferiores, como nos tribunais superiores, é efetivamente atribuída a tarefa jurisdicional, como, aliás, se pode verificar dos dispositivos constitucionais retrocomentados.
Isto posto e de posse das análises previamente postas, podemos enfim voltar ao temário inicialmente proposto em nossas primeiras linhas a fim de nos certificarmos se podemos entender que o processo de afastamento da ex-presidente Dilma e a própria cassação do então Deputado Eduardo Cunha, respectivamente, no âmbito do Senado e da Câmara Federal estariam enfim viciados em sua juridicidade em função de uma alegada falta de legitimidade do processo.
Enfim, que conexão seria possível fazer de um fato (cassação) e de outro (função jurisdicional do Estado) e a própria legitimidade? Estaríamos diante de uma real crise de jurisdição colocando-se frente a frente dois dos poderes de nosso País?
Ao falarmos em crise de jurisdição e do próprio ativismo judicial temos que voltar ao aspecto conceitual da amplitude do que se pretende falar em termos de jurisdição, que é tida como sendo o poder de um Estado, para editar leis e ministrar a justiça, e que decorrem da soberania deste mesmo Estado. É ainda, possível entendê-la como sendo o poder que decorre dessa mesma lei e que acaba por investir certos órgãos e pessoas para aplicar o direito nos casos concretos.