Resumo: O presente artigo faz uma análise objetiva e pontual dos pressupostos constitucionais para os chamados Direitos Fundamentais no Estado Contemporâneo, tendo como ponto de partida, as observações que decorrem do Mínimo Existencial. A reflexão que se pretende está focada não só ao processo histórico evolutivo a partir do Estado absolutista, para chegarmos ao Estado atual, como ao contexto brasileiro do aludido mínimo existencial como pressuposto de tais direitos, notadamente porque nosso país, em sua carta constitucional vigente, consagrou tais princípios, tendo-os reconhecido com o advento e participação na carta de São José da Costa Rica.
Summary: This article makes an objective and punctual analysis of the constitutional assumptions for the calls Fundamental Rights in the Contemporary State. Starting from the observations that arising from the Existential Minimum. The reflection intended is focused not only to the evolutionary historical process from the Absolutist State, to reach the current state, but also on the Brazilian context of the alluded existential minimum as a requirement of such rights. Notably because our country, in its current constitutional charter, consecrated such principles, with the advent and participation in the letter of Saint Joseph of Costa Rica.
Palavras-chave: Mínimo Existencial – Estado Contemporâneo Brasileiro – Direitos Fundamentais - Convenção Americana dos Direitos Humanos
Key words: Minimum Existential - Brazilian Contemporary State - Fundamental Rights - American Convention on Human Rights
Razões do tema a pretexto de uma introdução
Ao invocarmos o tema titular acima, buscamos demonstrar quão importante é a existência de um mínimo de condições para que o cidadão possa exercer seus direitos fundamentais, tendo por pano de fundo, evidentemente, a realidade brasileira, nosso texto constitucional e nossa jurisprudência enfim.
Evidentemente que tal posicionamento carece de uma pré-estrutura que lhe dê a devida sustentação, e, para tanto, sem que nos aprofundemos demasiadamente no tema (o que sugeriria muito mais a se escrever e potencial perda do foco) e privilegiando a pretensão inicial, visamos a um enfoque crítico do modelo adotado no Estado brasileiro contemporâneo que nos traz enorme preocupação ante a realidade econômica, financeira e institucional que atravessamos e que se reveste em enorme crise não só governamental, mas uma verdadeira crise de Estado.
A análise da realidade brasileira, a pretexto do Estado Contemporâneo Brasileiro, frente a tais direitos se torna necessária, pois já tivemos a oportunidade de afirmar em outro texto por nós produzido (MEIRA JUNIOR, 2016)[2], o grau de preocupação quanto à sua efetividade, senão vejamos:
O Estado social brasileiro encontra-se em crise (doente diriam alguns) e a menção ao conhecido enigma da esfinge[3] nos permite tentar demonstrar algumas das origens deste problema que enfrentamos hoje, sendo sob nossa ótica, importante a contextualização da problemática a fim de entendermos porque chegamos ao estágio em que a opção pelas ações interventivas pode ser a alternativa à resolução do problema de escassez de recursos públicos.
A análise disso sob a ótica do ser e do dever ser kelseniano (KELSEN, 1998, p. 13) figura como observação importante para o mesmo Estado[4], propondo-se, ao final, a reflexão natural quanto ao fato de estarmos ou não atingindo esse ideal pré-estabelecido ao longo dos anos ante a realidade em que vivemos em nossa nação e também quais os obstáculos a serem vencidos para que tenhamos um verdadeiro Estado Democrático de Direito tão sonhado.
A crítica do distanciamento entre o pretendido e obtido por falta de exercício da dialética
Ao observarmos o momento atual vivido e a figura interventiva do Estado, podemos notar, até mesmo diante de um perfunctório esforço histórico (em nosso tópico posterior), ao longo da história mundial e brasileira, que há uma distância abissal[5] entre o que se pretende e o que se obtém como resultado, sendo forçoso buscar a relação natural a que alude o pensamento kelseniano (KELSEN, 1998, P. 70), segundo o qual:
... a conduta humana prescrita por uma norma é condicionada por uma outra conduta humana. O pressuposto, como a conseqüência, é um ato de conduta humana.
... as normas de uma ordem social não têm de se referir apenas à conduta humana: podem referir-se também a outros fatos.
A pretexto da aplicação prática dos aspectos teóricos da atuação do Estado Social, BAUMGARTEN (2007, p. 6), assim se pronuncia:
... na perspectiva político cultural, é a caracterização do capitalismo maduro, acompanhada da idéia de que a sobrevivência das sociedades de capitalismo maduro depende de crescente intervenção do estado na estrutura econômica, possibilitando a manutenção da infra-estrutura material e social e investimentos diretos em empresas de alto custo e baixo rendimento.
Ainda, a pretexto do Estado social (BAUMGARTEM, 2007, p. 18) e da intervenção, temos que:
Analisando a atuação do estado social, Habermas afirma que seus programas utilizam em larga escala o medium do poder a fim de ganharem força de lei, poderem ser financiados pela administração pública e implementados no mundo da vida de seus beneficiários. A esses instrumentos concatenou-se uma práxis de singularização dos fatos, normatização e vigilância de uma brutalidade reificante e subjetivante, que levou a fortes deformações no mundo-da-vida. Sua hipótese é que o projeto sócio-estatal aloja uma contradição entre fins e meios. Seu objetivo seria a criação de formas de vida estruturadas igualitariamente, garantindo liberdade de movimentos para a auto-realização e espontaneidade individuais, entretanto, esse objetivo não pode ser diretamente alcançado pela transposição jurídico-administrativa de um programa político (Habermas, 1987b).
É evidente que a intervenção estatal, mesmo que represente uma orientação constitucional e seja respaldada nos Direitos Fundamentais, nem sempre é vista com bons olhos, pois a intervenção representa como consequência a necessidade de sanção administrativa[6],[7], significando, a grosso modo, a exteriorização de uma política repressiva típica do século XIX, como assevera Alejandro Nieto (2000, p. 29) ao tratar da relação dos particulares em caso pontual:
Los particulares suelen protestar por el excesso de intervencionismo administrativo, por la multitud de reglamentos que predeterminan hasta las más mínimas actividades de la vida cotidiana; pero luego, cuando sucede un accidente (incendio em una discoteca, envenenamientos masivos) reprochan a la Administración su negligencia o tolerancia, es decir, el no haber controlado lo suficiente al causante. Con la tecnología moderna, la vida colectiva es un “estado de riesgo” que resulta forzoso admitir si no queremos volver al siglo XIX. Assunción que implica la intervención pública, puesto que ni los particulares están em condiciones técnicas de percatarse de la calidad de los bienes y servicios que consumen y usan, ni el mercado puede regularia por sí mismo. Pues bien, si se acepta la regulación pública, hay que aceptar la sanción por su incumplimiento. Lo que significa que no podemos pedir la protección del Estado contra las manipulaciones peligrosas de alimentos y luego quejamos de que se sancione a quien há alterado la proporción de unos aditivos de nombre enrevesado. No podemos exigir que al Estado que nos garantisse la seguridade del tráfico y luego quejamos de las multas que se imponem por no respetar las señales de um semáforo. Hay que ser congruentes.
Essa intervenção estatal no domínio econômico é conceituada por Diógenes Gasparini (2001, p. 614), como sendo:
... todo ato ou medida legal que restringe, condiciona ou suprime a iniciativa privada em dada área econômica, em benefício do desenvolvimento nacional e da justiça social, assegurados os direitos e garantias individuais.
A pretexto desse raciocínio, e até mesmo com um viés crítico, mostrando-se um certo distanciamento entre o ideal pretendido e o que se obteve como resultado ao longo dos anos, por falta de dialética[8] e de busca dos objetivos, encontramos o pensamento de Habermas[9] (1975, p. 300), que, em seu Conhecimento e Interesse, demonstra a importância da dialética do conhecimento instrumental e do conhecimento comunicativo, e, por decorrência, o processo de crítica, pois intermédio desta, da autorreflexão e do autoquestionamento, os momentos reprimidos do processo histórico do conhecimento podem ser reelaborados e conscientizados, expressando-se da seguinte forma:
Somente quando a filosofia descobre no curso dialético da história os traços da violência deformantes de um diálogo continuamente tentado, leva avante o progresso do gênero humano rumo à emancipação. (...) A unidade do conhecimento com o interesse verifica-se numa dialética que reconstrua o elemento reprimido a partir dos traços históricos do diálogo proibido.
Desta forma, quando observamos uma total ausência de dialética[10] no processo evolutivo pela busca dos direitos fundamentais e o distanciamento entre a teoria e a prática, constatamos que do Estado Social para o Estado subsidiário, pouco ou quase nada se fez para que o Estado Contemporâneo respondesse adequadamente a tais designíos, pois, como se verá adiante, a grande questão que se coloca em tal contexto, até mesmo como ponto de partida para o exercício pleno da dignidade, seria a efetividade de um mínimo existencial que deveria estar mais distante do que veremos um mínimo vital.
Por certo a falta de diálogo entre a questão levantada e os resultados não é o único motivo pelo distanciamento da realidade, mas seria um início adequado para se resolver a debilidade nacional reinante quando o tema é dignidade humana e que abordaremos em tópico posterior.
UM POUCO DA EVOLUÇÃO DO ESTADO AO LONGO DOS ANOS ATÉ O ESTADO CONTEMPORÂNEO
Ao observarmos nossa previa crítica do resultado obtido com os direitos fundamentais no Estado Contemporâneo e o que se pretendia, notadamente a partir do Estado Social, não podemos radicalizar a ponto de não se observar mudanças ao longo dos anos, e para tanto, buscamos o entendimento de DALLARI (1998, P. 70, Apud SPARAPANI, 2002), segundo o qual, em sua análise sobre o modelo de Estado brasileiro contemporâneo, é possível considerar-se uma natural evolução do Estado ao longo da história mundial, partindo do absolutismo, para o que temos hoje, pois o Estado organizado da instabilidade política, das lutas sociais, dos conflitos, como se pode ver abaixo:
O panorama anterior ao nascimento do Estado moderno refletia um período permeado por instabilidade política, lutas sociais, conflitos entre o Sacro Império Romano-Germânico e a Igreja Católica, guerras internas e externas (estas ligadas às invasões bárbaras) que geravam dificuldade de desenvolver o comércio, sujeição e submissão da camada mais pobre da população aos senhores feudais, e múltiplos centros de poder (DALLARI, 1998, p. 67). O quadro era de insegurança permanente, que só gerava prejuízo para a vida econômica e social.
Segundo a autora ainda (SPARAPANI, 2002), evoluímos, a partir do liberalismo, na segunda metade do século XVIII, para o Estado Liberal, que dominou a política da Europa e dos Estados Unidos no século XIX, que acabou por evoluir no chamado Estado Social como assevera SPARAPANI:
Ao defender os interesses da burguesia e do seu status de classe dominante, o liberalismo fez com que as contradições sociais se evidenciassem e agravassem cada vez mais o quadro de diferenças existentes no século XIX.
Para tentar dirimir essa situação, abriu-se caminho para uma progressiva atuação por parte do Estado em vários setores: da economia à educação, dentre outros. Era o despontar do intervencionismo estatal.
A autora, em seu histórico, demonstra a relevância do tema, como consequência do liberalismo, em especial o não intervencionismo e a importância dos direitos de liberdade e propriedade demonstraram a necessidade de intervenção do Estado, originando o que se passou a chamar de Estado Social a que nos referimos anteriormente.
Segundo SPARAPANI ainda, o cenário do protecionismo e magnitude do Estado Social, em que se questionava sua eficiência e economicidade, acabou por produzir, a partir da segunda metade do século XX o que veio a se chamar de Estado Subsidiário, assim descrito pela autora:
... abriga essencialmente três ideias básicas: a primeira relaciona-se aos direitos individuais, em que se reconhece que a iniciativa privada tem primazia sobre a iniciativa estatal; neste sentido, o Estado deve-se abster de desempenhar atividades que o particular tem condições de exercer por sua própria conta e com seus próprios recursos; sob esta ótica, o princípio acarreta uma limitação ao intervencionismo estatal. A segunda ideia diz respeito ao fato de que o Estado deve ser fomentador, colaborador e fiscalizador da livre iniciativa, a fim de possibilitar aos particulares a consecução de seus propósitos empreendedores, sempre que estiver ao alcance do ente estatal fornecer condições para tanto. E uma terceira ideia ligada ao princípio da subsidiariedade seria a relacionada à parceria entre o público e o privado, no sentido de auxílio do Estado à iniciativa privada quando esta for deficiente (DI PIETRO, 2002, pp. 33-34).
Nesse sentido ainda, Celso Lafer[11], referenciado por Vicente Bagnoli (2009, p. 85), reconhecendo a importância dessa evolução histórica, expressa que “os valores fundantes da democracia provêm de ‘um processo histórico incessante de integração de valores de convivência’, composto de vários legados.”
Mais que isso, Bagnoli (2009, p. 84), a pretexto dessa evolução histórica, que optamos com abuso da expressão chamar de processo de maturação democrática, observa, por sua vez:
A Constituição Federal de 1988, como a maioria das cartas que seguem a da República de Weimar, influenciada por sua vez pela Encíclica Rerum novarum de 1891 e por dois acontecimentos de 1917, a Constituição Mexicana e a Revolução Russa, tem em eu corpo a preocupação com o econômico e o social, elevando esses dois conceitos a preceitos constitucionais observados e garantidos pelo Estado.[12]
Ana Paula de Barcellos ainda (2006, p. 56), quando das suas observações acerca do neoconstitucionalismo, dos direitos fundamentais e do controle das políticas públicas[13], acabando por reconhecer o fim essencial da promoção dos direitos fundamentais no texto constitucional nacional vigente, observa e reconhece a escassez dos recursos públicos, bem como s importância das escolhas de gastos e políticas públicas, entende que:
... as políticas públicas constituem o meio pelo qual os fins constitucionais podem ser realizadas de forma sistemática e abrangente, mas envolvem gasto de direito público.
E é, ora sob o enfoque do Estado Social e ora sob o enfoque do Estado subsidiário que encontramos a realidade do modelo adotado pelo Estado Brasileiro Contemporâneo, que nos permite uma relativa análise do grau de profundidade do conceito dos atuais Direitos Fundamentais em nosso atual estágio, tendo-se, como pano de fundo a figura da dignidade humana.
Essa preocupação chegou ao texto constitucional, tendo Ingo Wolfgang Sarlet (2008) em texto sobre os “Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de 1988” assim se pronunciado:
Dentre os temas preferidos pela doutrina (e que acabam refletindo, com maior ou menor intensidade, na esfera jurisprudencial, legislativa e administrativa) destacam-se, notadamente em matéria dos assim chamados direitos sociais, tanto as teses que questionam a própria constitucionalização de tais direitos sociais (sustentando até mesmo que, no todo ou em parte, tais direitos sequer deveriam estar na Constituição!) quanto as vozes daqueles, que, embora admitam a possibilidade de ter tais direitos previstos no texto constitucional, refutam a sua condição de autênticos direitos fundamentais. Além disso, assume particular relevância a controvérsia em torno do regime jurídico-constitucional dos direitos sociais, uma vez reconhecida a sua condição de direitos fundamentais, o que, por sua vez, remete ao problema de sua eficácia e, por conseguinte, de sua efetividade.
De outra parte, resulta evidente que a mera previsão de direitos sociais nos textos constitucionais, ainda que acompanhada de outras providências, como a criação de um sistema jurídico-constitucional de garantias institucionais, procedimentais, ou mesmo de outra natureza, nunca foi o suficiente para, por si só, neutralizar as objeções da mais variada natureza ou mesmo impedir um maior ou menor déficit de efetividade dos direitos sociais, notadamente no que diz respeito aos padrões de bem-estar social e econômico vigentes. Saber em que medida os direitos sociais, a despeito do regime jurídico que lhes foi atribuído pela Constituição (em que pese a controvérsia sobre qual exatamente é este regime jurídico), de fato representam mais do que manifestação de um constitucionalismo simbólico, já seria matéria mais do que suficiente para ocupar uma monografia de envergadura ...