4. TEMAS POLÊMICOS
Apenas para fomentar a discussão daqueles que estudam essa matéria, o presente trabalho trouxe alguns temas controversos no dia-a-dia.
4.1 Carro e Domicílio
Tanto a Constituição Federal quanto o Código de Processo Penal foram omissos quanto a realização de busca e apreensão em veículos.
Normalmente a busca e apreensão é realizada como extensão da busca pessoal, mas em alguns casos pode ser considerada busca domiciliar.
Segundo a professora Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo[12]:
“A busca efetuada em veículos, porém, possui natureza peculiar. Ora, pode ser considerada pessoal; ora domiciliar. A inserção em uma ou outra modalidade depende a utilização do veículo.”
Nesse sentido, então, podemos considerar que quando o veículo tiver função precípua de domicílio, será domicilio, por exemplo, trailer e motorhome. Em casos de veículos comuns, que são utilizados apenas como meio de transporte, será considerado como busca pessoal.
No entanto surge dúvidas em casos de veículos de transporte que são utilizados também como domicílio, exemplo boleia de caminhão. Atualmente a jurisprudência não considera boleia de caminhão como domicílio.
Existem alguns doutrinadores que acreditam que deveria se normatizar a busca em veículos como uma categoria própria de busca e apreensão.
4.2 Tráfico de Drogas e Crime Permanente
O policial só poder invadir uma casa sem mandado de busca e apreensão se tiver indícios concretos do cometimento de um crime permanente.
A simples alegação (denúncia anônima) de que se trata de um crime permanente não permita a entrada na residência, mesmo que o resultado da invasão seja frutífera.
4.3 Busca e Apreensão em Escritório de Advocacia
O parágrafo 2º do artigo 243 do Código de Processo Penal expressa que “não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.”
Ademais, o artigo 7º, inciso II, da Lei 8.906/94, que é o Estatuto da Advocacia, dispõe que é direito do advogado a “inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia”.
No entanto o parágrafo 6º do referido artigo diz que se “presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.”
Portanto, a inviolabilidade do escritório de advocacia não é absoluta, mas só poderá haver busca e apreensão em escritório de advocacia quando:
· Houver indícios da prática de crime pelo advogado;
· O mandado de busca deverá ser específico e pormenorizado;
· O cumprimento deverá ser realizado na presença de um representante da OAB.
Caso o advogado tenha consigo elemento do corpo de delito de um cliente, poderá responder pelo crime de favorecimento real, nos termos do artigo 349 do Código Penal.
4.4 Busca Pessoal e Celular
Segundo a jurisprudência, a busca e apreensão pessoal realizada no momento da prisão em flagrante, permite à polícia mexer no celular da pessoa e verificar o histórico das ligações, fotos, vídeos.
4.5 Caso Flórida versus Jardines
Decisão da Suprema Corte Americana em Outubro de 2012.
A polícia foi informada por uma denúncia anônima que o Sr. Jardines possuía droga enterrada em seu jardim. Como as casa nos Estados Unidos não possuem muros, a polícia adentrou na propriedade do Sr. Jardines com um cão farejador e este encontrou o local onde a droga estava enterrada.
A polícia noticiou o juiz e conseguiu um mandado de busca e apreensão para desenterrar a droga e prender o Sr. Jardines em Flagrante.
A defesa alegou a ilicitude da prova em função a inviolabilidade do domicílio do Sr. Jardines, e este processo chegou até a Suprema Corte.
A Suprema Corte Americana decidiu a favor do Sr. Jardines e declarou que a prova era ilícita, em razão da expectativa de privacidade de um homem médio.
Apesar da casa não possuir muros, e em algumas situações ela é invadida por terceiros, por exemplo quando um carteiro vai entregar uma correspondência ou quando as crianças vão pedir gostosuras ou travessuras no halloween, toda extensão do terreno, seja o jardim, seja o quintal, faz parte da propriedade e não pode ser invadida pela polícia ou por cães farejadores.
Portanto, conforme decisão da Suprema Corte Americana:
· Se a pessoa possui expectativa de privacidade, precisa de mandado judicial;
· Se a pessoa não possui expectativa de privacidade, não precisa de mandado judicial.
4.6 Busca e Apreensão em Lan House
Greve dos Bombeiros no Rio de Janeiro
HC STF – Min. Rel. Rosa Weber
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. MENSAGENS CRIMINOSAS ENVIADAS PELA INTERNET. ACESSO AO CONTEÚDO DAS COMUNICAÇÕES DISPONIBILIZADO PELOS DESTINATÁRIOS. ACESSO AOS DADOS DE COMPUTADOR EM LAN HOUSE COM AUTORIZAÇÃO DO PROPRIETÁRIO JUDICIAL. INTERROGATÓRIO POR PRECATÓRIA. INVALIDADES NÃO RECONHECIDAS.
O bombeiro foi processado por incitar e convocar a greve por e-mail, através de um computador de uma lan house.
A polícia, sem mandado de busca e apreensão conseguiu chegar ao computador, e com a autorização do dono da lan house, o aparelho foi apreendido e levado à perícia que concluiu sobre a veracidade dos fatos, ou seja, eles encontraram os e-mails disparados pelo bombeiro.
A defesa impetrou um Habeas Corpus alegando prova ilícita, em razão da falta de mandado de busca e apreensão e em razão da privacidade do autor.
O STF entendeu que se o proprietário da lan house autorizou a entrega do computador aos policiais, mesmo sem mandado de busca e apreensão, a prova é válida.
Ademais a ministra Rosa Weber ressaltou que não se pode alegar expectativa de privacidade num computador público.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este artigo teve como objetivo demonstrar o que é busca e apreensão e apresentar suas variantes, suas aplicações e seus temas polêmicos.
O que se conclui a partir do que foi exposto é que as garantias trazidas pela Constituição de 1988 servem para proteger o cidadão e para dar segurança jurídica ao Estado Democrático de Direito que vivemos e sem sombra de dúvidas eles devem ser respeitados.
Essas limitações devem ser observadas todas as vezes em que o Estado seja na figura da polícia, seja na figura do juiz, tenha como objetivo a busca e apreensão.
O que se observa na prática é que essas garantias são violadas diuturnamente pelas polícias, principalmente nas áreas mais carentes.
O tema é bastante complexo e deveria ser um objeto de estudo e cuidado maior pelos nosso legisladores para que não aconteçam violações as garantias individuais e constitucionais.
Notas
[1] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 401.
[2] PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Do sequestro no processo penal brasileiro. São Paulo: José Bushatsky, 1973. p. 60.
[3] PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Da busca e da apreensão no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 88.
[4] Op. Cit. p. 401.
[5] Op. Cit. p. 105.
[6] Op. Cit. p. 46.
[7] Op. Cit. p. 110.
[8] Ibid. p. 133.
[9] Ibid. p. 112.
[10] Op. Cit. p. 68.
[11] Op. Cit. p. 218.
[12]Ibid. p. 143.