5 PRINCÍPIOS JURÍDICOS
A atuação da administração pública encontra fundamento nos princípios jurídicos do direito administrativo e estes princípios possuem a finalidade de estabelecer um padrão de conduta do administrador e o alcance e sentido das regras existentes. Sendo assim, para que possamos interpretar e entender a correta aplicação da norma é fundamental a compreensão dos princípios da boa fé, moralidade, probidade e razoabilidade, razão pela qual passamos a aborda-los.
5.1 Princípio da boa fé
O princípio da boa fé não é um princípio expressamente previsto na Constituição Federal de 1.988, todavia sua presença pode ser facilmente notada a partir do estudo e compreensão do princípio da moralidade. Sem dúvida alguma, trata-se de princípio de relevante valor jurídico que, embora sem conceito legalmente definido, atualmente vem sendo aceito e aplicado ao caso concreto.
Dessa forma, discorrendo sobre o princípio da boa fé Mattos (2010, p.
81) aduz que:
O princípio da boa-fé exige do agente público, no exercício do seu múnus, a lealdade, tanto com a sua repartição como, sobretudo, com o administrado. A ligação entre a ideia de direito e o conteúdo ético-necessário, que rege o princípio da boa-fé, faz parte de uma perspectiva moderna que busca a lealdade como forma de eficiência e confiança da Administração Pública no relacionamento com a sociedade.
Nobre Júnior (2002, p. 149) igualmente explicita que “a boa-fé vista principalmente sob sua faceta objetiva, timbra em exigir de ambos os partícipes da relação jurídica (de direito privado ou de direito público) comportamento leais, honestos, equitativos e racionais”.
O eminente autor complementa:
A boa-fé é valorada no direito administrativo, ora como padrão de conduta, a exigir dos sujeitos do vínculo jurídica atuação conforme a lealdade e à honestidade (boa-fé objetiva), ora como uma crença, errônea e escusável, de uma determinada situação (boa-fé subjetiva). A primeira hipótese alcança maior influência no terreno aplicativo, sendo de grande valia no concernente aos atos e contratos administrativos, procedimento administrativo, serviços públicos, atividade reguladora e na responsabilidade estatal na intervenção sobre a ordem econômica. Diferentemente, a boa-fé em sua vertente psicológica é suscetível de um mais restrito emprego, sendo de valia quanto às sanções administrativas e em algumas relações entre o estado e seus servidores (NOBRE JÚNIOR, 2002, p. 150-151).
Por sua vez, Martins Júnior (2009, p. 66) destaca que:
A apresentação do principio da boa-fé nessas bases demonstra, inegavelmente, seu estreito compromisso destinado à garantia de uma Administração Pública desenvolvida pela presença do elemento ético. Por isso, a moralidade administrativa é um dos efeitos da aplicação do princípio da boa-fé.
Desta forma, a boa-fé, mesmo sendo princípio implícito, tem aplicação estabelecida, devendo estar prevista nas normas legais para fins de garantir a honra na conduta da própria Administração, que está obrigada a agir em conformidade aos princípios jurídicos, ainda que implícitos como o princípio da boa-fé.
5.2 Princípio da moralidade
No que diz respeito ao princípio da moralidade, muitos autores entendem que esse princípio é inexato e indeterminado, estando absorvido pelo princípio da legalidade, todavia para outra corrente o princípio em comento tem relevância individual e é o mais importante dentre os princípios.
Di Pietro (2009, p. 821) entende que os princípios da moralidade e legalidade são distintos ensinando que “lei pode ser imoral e a moral pode ultrapassar o âmbito da lei”.
O princípio da moralidade foi lançado à categoria de norma constitucional devendo ser observado no desempenho das atividades da administração direta, indireta e fundacional.
Carvalho Filho (2012, p. 21) destaca que:
O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto. Acrescentamos que tal forma de conduta deve existir não somente nas relações entre a Administração e os administrados, como também internamente, ou seja, na relação entre a Administração e os agentes públicos que a integram.
Sabemos que postura ética deve integrar a prática administrativa, de qualquer natureza ou espécie, para que exista uma relação de harmonia entre a situação de fato, a intenção do agente e o ato praticado, de modo que não é possível dissociar o elemento ético ou moral da conduta ou atividade jurídica.
A moralidade obriga o agente público a agir de forma mais minuciosa do que agir de acordo com a lei, uma vez que a habilitação moral é estabelecida na administração da coisa pública, ocasionando a nulidade do ato em caso de desobediência.
Mello (1995, p. 59-60) ensina que:
De acordo com o princípio da moralidade administrativa, a Administração Pública e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos, sob pena de invalidade por ilicitude, compreendidos neles a lealdade e a boa-fé, devendo proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, interdito qualquer comportamento astucioso ou malicioso, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.
Silva (2005, p. 668) pondera que:
A lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente. Quando sua execução é feita, p. ex., com o intuito de prejudicar alguém deliberadamente, ou com intuito de favorecer alguém, por certo que se está produzindo um ato formalmente, mas materialmente comprometido com a moralidade administrativa.
A moralidade é considerada um direito público subjetivo e é um valor pertencente a toda coletividade, que pode cobrar sua observância pela Administração Pública, desta forma a boa administração é o fim do ato ou atividade administrativa, sendo que o desvio de conduta para conquista de interesses próprios ou de terceiros vicia o ato. A moralidade administrativa deve ser o alicerce da conduta da Administração, conduzindo sua atividade à observância da probidade e boa-fé.
5.3 Princípios da probidade
Segundo Martins Júnior (2009, p. 103), “a probidade administrativa é estabelecida de forma interna como obrigação funcional inserida na relação jurídica que liga o agente público à Administração Pública e, externamente, estabelece que nas negociações jurídicas com terceiros também observe seu postulado”.
Bulos (2008, p. 819) aduz que:
O princípio da probidade alia-se à busca da justiça, do equilíbrio e igualdade nas prestações obrigacionais, que propugnam pela segurança das relações jurídicas. É um preceito cujo valor extrai-se da honestidade, integridade de caráter, no seu aspecto subjetivo, “(qualificando) a moralidade, a honestidade, lisura dos negócios (jurídicos), o desempenho legítimo e reto do comportamento humano”.
De acordo com os sábios ensinamentos de Carvalho Filho (2012, p. 1221), “a probidade tem o sentido de honestidade, boa-fé, moralidade por parte dos administradores. Na verdade, o exercício honrado, honesto, probo da função pública leva à confiança que o cidadão comum deve ter em seus dirigentes”.
Martins Júnior (2009, p. 102-103) entende ainda que:
A adoção do princípio da probidade administrativa no ordenamento jurídico valoriza a implementação prática do princípio da moralidade administrativa, conferindo à Nação, ao Estado, ao povo, enfim a uma administração Pública proba e honesta um direito público subjetivo (e a ter agentes públicos com essas mesmas qualidades), através de meios e instrumentos preventivos e repressivos (ou sancionadores) da improbidade administrativa.
A probidade é a integridade de caráter. Na ordem constitucional a probidade assume relevante e peculiar significado. A violação do princípio da probidade é a contrariedade do interesse público. Figueiredo (2003, p. 43) entende que “a norma constitucional alude à moralidade administrativa e à probidade. Expressões distintas, contudo derivadas ontologicamente. A probidade, no contexto constitucional, é forma qualificada de moralidade administrativa”.
6 BREVES ASPECTOS SOBRE A TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA E SUA APLICAÇÃO PRÁTICA
A Teoria da Cegueira Deliberada é uma doutrina criada pela Suprema Corte dos Estados Unidos e também é conhecida no meio jurídico com muitos nomes, tais como “Willful Blindness Doctrine” (Doutrina da cegueira intencional), “Ostrich Instructions” (instruções da avestruz), “Conscious Avoidance Doctrine” (doutrina da evitação da consciência) (CABRAL, 2012).
A Teoria da Cegueira Deliberada já foi usada na Inglaterra, ainda no século XIX, quando teve inicio o desenvolvimento jurisprudencial da possibilidade de responsabilização penal de alguns infratores quando estes atuassem em desconformidade com a lei por escolherem continuar na ignorância sobre eventuais ilegalidades dos atos que cometessem.
Segundo Christian Laufer e Robson A. Galvão da Silva (2009, p. 10), a jurisprudência do país norte-americano admite a configuração da Teoria da Avestruz quando o agente preenche o tipo objetivo do delito ao atuar dolosamente ignorando características concretas do contexto no qual está inserido e se colocando “voluntariamente numa posição de alienação diante de situações suspeitas, procurando não se aprofundar no conhecimento das circunstâncias objetivas” de seus atos.
A teoria da cegueira deliberada foi efetivamente utilizada no direito brasileiro objetivando fundamentar as condenações por lavagem de dinheiro nos autos do processo criminal nº 2005.81.00.014586-0, referente à subtração da quantia de R$ 164.755.150,00 (cento e sessenta e quatro milhões, setecentos e cinquenta e cinco mil, cento e cinquenta reais) do interior do Banco Central do Brasil, localizado na cidade de Fortaleza/CE. (LIMA, 2017, p. 510).
Além do processo mencionado, tal teoria também foi aplicada no julgamento da histórica ação penal 470 em que o Ministro Celso de Mello entendeu possível o reconhecimento do crime de lavagem de dinheiro com base na teoria da cegueira deliberada.
Ramon Ragués i Vallès (apud CALLEGARI e WEBER, 2014, p. 93-100) propõe que três requisitos fundamentais devem ser analisados para que a teoria seja aplicada, quais sejam:
- Suspeita justificada do sujeito sobre a concorrência de sua conduta à atividade. É o agente que deixa de obter essa consciência voluntariamente, pode haver casos, inclusive, em que o agente cria barreiras ao conhecimento para não obter o conhecimento pleno do que suspeita;
- disponibilidade de informações que possam aclarar o conhecimento do agente. Nesse caso, documentos, provas e indícios devem estar ao alcance do indivíduo de tal modo, que ele possa concluir que o crime seria facilmente descoberto. Para que a teoria da cegueira deliberada possa ser aplicada deve haver voluntariedade e intenção de se manter na ignorância, quando há possibilidade de se obter o conhecimento;
- há, por fim, um terceiro requisito, subjetivo, citado por Ragués i Vallès, que é a intenção da manutenção do estado de ignorância visando a proteção do agente da descoberta do delito e futura condenação, de tal modo que sempre poderá alegar que nada sabia a respeito.
Já Sérgio Fernando Moro declara que a mencionada teoria tem sido aceita pelas cortes norte-americanas quando há prova de: a) que o agente tinha conhecimento da elevada possibilidade de que os bens, direitos ou valores envolvidos eram provenientes de crime; e b) que o agente agiu de modo indiferente a esse conhecimento. (MORO, 2007, p. 95).
Carla Veríssimo aduz que:
“A Teoria da Cegueira Deliberada, assenta-se na seguinte premissa: o indivíduo que, suspeitando que pode vir a praticar determinado crime, opta por não aperfeiçoar sua representação sobre a presença do tipo objetivo em um caso concreto, reflete certo grau de indiferença em face do bem jurídico tutelado pela norma penal tão elevado quanto o daquele que age com dolo eventual, daí por que pode responder criminalmente pelo delito se o tipo penal em questão admitir a punição a título de dolo eventual. (2011, p. 475)
Bruno Fontenele Cabral esclarece em seu artigo que:
“A doutrina da cegueira deliberada permite que se presuma o conhecimento do acusado nos casos em que não há prova concreta do seu real envolvimento com a situação suspeita”. Dessa forma, o réu pode ser condenado, apesar de não ter o real conhecimento da atividade criminosa. Por fim, os autores alertam que “a doutrina da conscious avoidance cria o risco de que o júri condene o réu simplesmente porque acredita que o acusado não tenha se esforçado suficientemente para saber a verdade sobre os fatos”. (CABRAL, 2012)
Para essa teoria, aquele que se nega a tomar conhecimento real acerca de determinada conduta criminosa responde por ela como se tivesse total conhecimento. Assim, se o individuo tem dúvida da possível origem ilícita dos bens por ele ocultados ou dissimulados, mas ainda assim, espontaneamente cria empecilhos que o impedem de concretizar sua representação acerca dos fatos, tais condutas devem ser imputadas a ele.