1 INTRODUÇÃO
O objetivo desta pesquisa é desenvolver uma linha paralela entre o Princípio da Presunção de Inocência – e seu modo de interpretação –, em relação à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em 16 de fevereiro de 2016, no Habeas Corpus nº 126.292 e o julgamento do Habeas Corpus preventivo em que o beneficiado é o ex Presidente Luiz Inácio Lula da Silva. Para tanto, se faz necessário elucidar a quem cabe o dever da guarda da Constituição Federal, bem como, apontar as Teorias que surgiram ao longo dos anos para resolver tal questão.
Para decidir questões relevantes, em muitas oportunidades, o Supremo recorre ao Ativismo Judicial desenfreado, situação em que ultrapassa os limites de suas atribuições típicas e legais.
Desse modo, deve-se observar até onde é correto que o Tribunal o faça, vez que para que se alcance a sua finalidade, qual seja a Justiça, essas decisões devem respeitar o texto constitucional e por consequência, as garantias previstas no referido diploma.
A Presunção de Inocência é uma dessas garantias constitucionais e um dos princípios basilares do Direito Processual Penal Brasileiro, vez que tutela a liberdade individual. Tem previsão no artigo 5º, inciso LVII da nossa Carta Magna e garante que, com exceção das prisões cautelares, ninguém poderá ser preso se não em virtude de sentença penal condenatória transitada em julgado.
Com a novel decisão do Supremo Tribunal Federal que autoriza o cumprimento provisório da pena, o tema passou a ser o centro de diversas discussões no meio jurídico, vez que há quem defenda o novo entendimento, com fundamentos respaldados na morosidade do atual sistema Judiciário/Processual Penal brasileiro, bem como, aqueles que realçam que a decisão exarada pelo Tribunal fere garantia constitucional, e, ainda, que o órgão não pode ceder a pressões externas e julgar de modo a ignorar a clareza do texto constitucional.
O presente artigo visa abordar tais discussões de cunho jurídico, explanando de forma clara a decisão tomada quando em discussão do referido Habeas Corpus, bem como, ilustrar prováveis problemas que surgirão a partir do novo entendimento.
2 DAS DECISÕES INCONSTITUCIONAIS DO STF
2.1 Conceito de Constitucionalidade e Inconstitucionalidade
Inicialmente, antes de adentrar-se ao tema principal, faz-se basilar expor os conceitos de Constitucionalidade e Inconstitucionalidade, visto que integrarão toda a interpretação do presente trabalho.
A palavra Constitucionalidade deriva da palavra Constitucional, tendo esta como significado: “que está em conformidade com a Constituição, que não a desrespeita ou por ela é regido” (BUENO, 2007, p. 191).
Desse modo, é simples compreender a definição da palavra inconstitucionalidade, que por sua vez, tem origem na palavra Inconstitucional, que se entende como algo: “que se opõe ou vai de encontro a constituição (reunião das leis que regem uma nação) de um país; contrário à constituição” (BUENO, 2007, p. 429).
Ainda sobre a inconstitucionalidade, Denise Vargas (2010, p. 189-190) estabelece que de acordo com a natureza jurídica do objeto em análise, para este ser considerado inconstitucional, três devem ser os planos analisados: de existência, validade e eficácia.
Compreende-se no Plano de Existência o ato ou a lei que não possua os elementos essenciais para sua existência. Quanto à existência, esta é questionada pela autora visto que, se uma norma é inexistente não há razão para que o Judiciário se manifeste, pois ela é inexistente.
Quanto ao Plano de Validade a citada autora ensina que se um ato existe, deve ser observada sua validade. Para tanto, o ato ou lei deve possuir um agente competente; um objeto lícito; e a forma deve estar prescrita em lei (apud BARROSO, 2008, p. 12-13).
Por fim, em relação ao Plano de Eficácia entende-se que o ato ou a lei possui aptidão para surtir os efeitos esperados.
A inconstitucionalidade pode dar-se de duas formas: por ação e por omissão. Silva (2009, p. 47) nos ensina que, no primeiro caso “ocorre a produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios da constituição”. De outro modo, a inconstitucionalidade por omissão ocorre nos casos em que a norma constitucional necessita de que sejam praticados atos legislativos que a tornem plenamente aplicável. O autor exemplifica:
A Constituição, por exemplo, prevê o direito de participação dos trabalhadores nos lucros e na gestão das empresas, conforme definido em lei, mas, se esse direito não se realizar, por omissão do legislador em produzir a lei aí a referida e necessária à plena aplicação da norma, tal omissão se caracterizará como inconstitucional. (SILVA, 2009, p. 47).
Seguindo este entendimento, nos pontifica Miranda (2001, p. 273-273) que constitucionalidade e inconstitucionalidade caracterizam conceitos muito próximos estando ambos interligados, ou seja, “a relação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição – e outra coisa – um comportamento – que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido”.
2.2 Controle de Constitucionalidade
Mas afinal, como garantir que leis e atos normativos posteriores estejam de acordo com nossa Carta Magna?
Em resposta a este questionamento, foi criado o chamado Controle de Constitucionalidade, visando “verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais” (MORAES, 2016. p. 1.120), pelo qual somente normas constitucionais positivadas serão utilizadas como parâmetro para a análise de constitucionalidade de atos normativos estatais e leis.
De mesmo modo, nas palavras de Denise Vargas (2010, p. 182-183) o controle de constitucionalidade é “um procedimento pelo qual órgãos constitucionais, na defesa da supremacia da Lei Maior, fiscalizam a compatibilidade das leis e atos com o conteúdo, com a forma e com o espírito da Constituição”. Tal ação tem como finalidade proteger a mesma de atos que possam arruinar o modo escalonado do ordenamento jurídico brasileiro.
Insta salientar que não apenas leis e atos normativos serão objetos do Controle de Constitucionalidade, como preleciona Pedro Lenza (2012, p. 129) citando entendimento do Supremo Tribunal Federal:
Em interessante precedente, estabelece a Suprema Corte: “Estão sujeitos ao controle de constitucionalidade concentrado os atos normativos, expressões da função normativa, cujas espécies compreendem a função regulamentar (do Executivo), a função regimental (do Judiciário) e a função legislativa (do Legislativo). Os decretos que veiculam ato normativo também devem sujeitar-se ao controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal. O Poder Legislativo não detém o monopólio da função normativa, mas apenas de uma parcela dela, a função legislativa”.
Desta feita, tem-se que essas medidas podem ir desde a sustação de atos por órgãos constitucionais, como o Tribunal de Contas, por exemplo, à extinção da norma em desacordo com a Constituição, a exemplo de decisão do Supremo Tribunal Federal que declara, através de ação direta, a inconstitucionalidade de determinada lei (VARGAS, 2010, p. 183).
O Controle de Constitucionalidade pode ser entendido de acordo com a doutrina clássica e, nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2012, p. 55), como um mecanismo que visa a adequação de um ato jurídico à Constituição. Abrangendo o exame tanto de requisitos formais (subjetivos – como a competência do órgão que a editou; ou objetivos como prazos, rito e a forma), quanto daqueles substanciais (em respeito às garantias fundamentais reconhecidos em nossa Constituição) de constitucionalidade de um ato jurídico.
2.3 O Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição Federal
A Constituição Federal (BRASIL, 1988) narra, no caput de seu artigo 102 que: “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição [...]”. Diante de tal assertiva, afirma-se que é o Supremo Tribunal Federal o “Guardião da Constituição”, pois pertence a ele o dever de guarda da Carta Magna.
No que tange ao tema (a quem deve caber a guarda da Constituição) insta salientar que duas grandes correntes doutrinárias surgiram a fim de esclarecer o assunto e demonstrar a relação entre Direito e Política.
Em uma vertente, defendia o alemão Carl Schmitt, que somente o Presidente do Reich teria legitimidade para desempenhar a função de Guardião da Constituição, ou seja, a guarda da Lei Maior ficaria sob o poder de uma só pessoa: o representante máximo do povo, o Chefe do Estado. Seus argumentos se respaldavam na legitimidade democrática, uma vez que um líder eleito pelo povo poderia, de melhor maneira, ser o guardião da Constituição – tendo em vista que esta é feita para o próprio povo –, e tomar as decisões mais pertinentes a ele (SCHMITT, 2007, p. 09).
Corrente diversa, dominada pelo jurista austríaco Hans Kelsen (2003, p. 256-257), tinha como premissa o pensamento de que a guarda da Constituição teria de pertencer a um Supremo Tribunal, no qual um colegiado poderia, ao final de discussões, chegar às decisões que fossem mais corretas e justas para os cidadãos.
O ponto primordial de debate entre ambos, é que o segundo jurista alegava que o poder nas mãos de um único indivíduo causaria algo muito próximo a uma ditadura. Em contrapartida, Schmitt afirmava que, quando um conjunto de pessoas que não as eleitas pelo povo tomavam decisões para estes, a democracia estava sendo descartada.
Pelo exposto, resta evidente que o Direito Brasileiro, adotou a teoria empregada por Hans Kelsen, tendo em vista a narrativa do artigo 102 da Constituição Federal.
No Direito Brasileiro, o termo fora utilizado inicialmente ante a primeira Constituição Republicana, de 24 de fevereiro de 1891 pela qual, com grande influência da doutrina constitucional, introduziu-se nova concepção ao Poder Judiciário. Sendo confiada ao Supremo Tribunal Federal ainda, a competência para decisão de causas e conflitos entre a União e os Estados-membros, bem como a competência para aferir a constitucionalidade da aplicação do Direito através de um recurso especial (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 981).
Esclarecida tal divergência, cabe salientar qual seja o real sentido de guarda da Constituição.
De acordo com o dicionário da língua portuguesa, a palavra “guardar” pode ser definida como: o ato de conservar algo para o fim a que se destina; proteger; preservar.
Desse modo, tem-se que é dever do Supremo Tribunal Federal preservar a Constituição em conformidade com o fim a que ela se destina, qual seja, o de exercer sua função primária de estabelecer normas, deveres e direitos dos cidadãos de acordo com a vontade emanada do povo. Portanto, é palpável que não é dada a esta Corte o poder de alterar as normas constitucionais quando achar pertinente, mas o contrário: mantê-las de acordo com os princípios sociais, conservando-a para que possa salvaguardar a segurança jurídica.
2.4 Ativismo judicial
Não há na doutrina concepções seguras e uniformes a respeito da conceituação de Ativismo Judicial. Todavia, a maioria dos autores que abordam o assunto, afirmam que o termo trata-se de uma ação em que o Poder Judiciário vai além de suas atribuições comuns, ultrapassando os limites de sua típica competência.
O tema no Brasil é relativamente novo, vez que a primeira obra literária abordando exclusivamente o Ativismo Judicial fora lançada apenas em 2009, com autoria da Doutora Vanice Regina Lírio do Valle[1].
Deste modo, pode-se definir “Ativismo Judicial” como o momento em que o Judiciário age além de seus poderes atribuídos pelo próprio ordenamento jurídico. Nesse sentido, Thamy Pogrebinschi (2000, p. 2), afirma ser ativista, o juiz que:
a) use o seu poder de forma a rever e contestar decisões dos demais poderes do estado; b) promova, através de suas decisões, políticas públicas; c) não considere os princípios da coerência do direito e da segurança jurídica como limites à sua atividade.
Todavia, a doutrina não é unânime quanto a concreta função do ativismo e sua contribuição para o sistema jurídico brasileiro. Parte afirma que o mesmo é um meio de garantir os direitos constitucionais, na inércia dos demais poderes. Neste sentido, tem-se o entendimento de Dirley da Cunha Júnior (2015) no sentido de que:
[...] quando os Poderes Legislativo e Executivo mostram-se incapazes ou totalmente omissos em garantir o cumprimento adequado dos direitos fundamentais, em violação evidente de seus deveres constitucionais, cabe inevitavelmente a intervenção do Judiciário, como o terceiro gigante no controle das omissões do poder público. Noutras palavras, quando os órgãos de direção política (Legislativo e Executivo) falham ou se omitem na implementação de políticas públicas destinadas à efetivação dos direitos fundamentais e dos objetivos fundamentais do art. 3º da Constituição Federal de 1988, cumpre ao Poder Judiciário – co-responsável no processo de construção da sociedade do bem-estar – adotar uma posição ativa e dinâmica na realização das finalidades do Estado Social, desenvolvendo e efetivando diretamente os preceitos constitucionais definidores desses direitos sociais.
De outra maneira, corrente diversa, afirma que o ativismo apresenta uma contribuição negativa, vez que importa na desnaturação da típica atividade do Poder Judiciário, em detrimento dos demais (RAMOS, 2015, p. 131). Nesta mesma linha de pensamento, Lênio L. Streck (2014), afirma que o ativismo não é benigno para a democracia:
Ativismo é quando o Judiciário se substitui aos poderes que são do legislador e, por exemplo, acaba interferindo nas esferas dos demais Poderes e fazendo com que se fragmente o sistema. A judicialização acontece, em qualquer país do mundo e o ativismo acaba sendo ruim para a democracia. Acabamos criando o judiciário muito forte, como uma espécie de grande pai da nação. O ativismo é vulgata da judicialização.
É importante salientar que ativismo judicial não se confunde com judicialização da política. Vez que, o primeiro refere-se a escolha da Corte ou do magistrado, que visa uma direta aplicação do texto constitucional, utilizando-se de métodos menos rigorosos de interpretação. Já no que tange a judicialização, tem-se que esta trata-se de casos nos quais, quem toma decisões de políticas públicas não foi eleito para esta ação, ou seja, na omissão do Legislativo (bem como inefetividade do Executivo), o Judiciário é quem tem o poder de tomada de decisões relativas ao tema (PINA, 2016).
Diz-se, portanto, que o ativismo revela uma atitude, enquanto a judicialização, uma circunstância de fato (BARROSO, 2008).
Considerando que muitas vezes, a “Justiça” é tardia no país, muitas pessoas, com conhecimento técnico ou não, apoiam decisões ativistas, por enxergarem em tal atividade, uma eficiência que não poderia ser alcançada quando os poderes usam apenas de suas típicas funções. Porém, deve-se pensar: é correto que o Poder Judiciário haja além de suas atribuições (por vezes legislando), para justificar um erro que emana do próprio Poder?
2.4.1 Ativismo Judicial e os Direitos fundamentais
Há no ordenamento jurídico brasileiro o Princípio da Tripartição dos Poderes[2], que segundo Alexandre de Moraes (2007, p. 385), traça parâmetros com a finalidade de distinguir as três atribuições do Estado, sendo: legislação, administração e jurisdição, devendo ser atribuída a três órgãos independentes entre si, que com exclusividade as exercerão.
O tema é bastante antigo, tendo sido abordado por diversos filósofos. Aristóteles foi quem primeiro escreveu sobre o assunto, em sua obra “Política”. O assunto foi posteriormente mencionado em trabalho de John Locke, que também reconhecia três funções autônomas, e finalmente, Montesquieu elabora a obra “O Espírito das Leis”, a quem deve-se a divisão clássica, tornando-se Princípio fundamental da organização política liberal, sendo aclamado no artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1.789 (MORAES, 2007, p. 385).
Montesquieu (1993, p. 181) bem definiu o conceito do referido Princípio: “Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas, e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos”.
A separação dos poderes atinge sua finalidade principal quando garante a correta aplicação das garantias individuais dos cidadãos.
Todavia, diante da inércia dos poderes Legislativo e Executivo em cumprir suas atribuições, o Judiciário vê-se assistido de razão e toma para si, funções dos citados poderes.
Entretanto, há que ressaltar que não cabe aos juristas, visando atender a anseios sociais, interpretar a Lei de forma duvidosa.
Desta feita, o autor e Ministro brasileiro Luís Roberto Barroso, em sua obra “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática” (2008, p. 10-16) aponta três problemas quando da atuação de um judiciário ativista, quais sejam: os riscos para a legitimidade democrática; politização indevida da justiça; e limites da capacidade institucional do Poder Judiciário.
No que se refere à primeira situação, afirma o Ministro que os membros do Poder Judiciário não são eleitos pelo povo, logo, não possuem legitimidade democrática para a tomada de decisões, vez que o Estado é constitucional e democrático (onde o poder é fundado na vontade do povo), logo, podem surgir situações de conflitos aparentes.
Em relação ao risco de politização da justiça, declara o autor que uma decisão judicial não pode ser política ao ponto de o jurista entender ter livre escolha, e/ou absoluta discricionariedade, mas ao contrário: nas decisões em que se tenha mais de uma solução aplicável, deve o juiz buscar aquela que seja mais correta e justa à luz da Lei (respeitando a presunção de validade das leis) e do caso concreto.
No que tange aos limites da capacidade institucional do Judiciário, o autor apresenta o Princípio da Tripartição dos Poderes, onde as funções de legislar, julgar e administrar são expressamente direcionadas a três órgãos distintos, independentes e especializados.
Desse modo, quando um dos Poderes assume atribuições típicas de outro, além de não ser respeitado o referido Princípio, coloca-se em risco a efetividade da decisão, vez que em muitas situações pode não ter o juiz, o arbítrio mais qualificado para sanar tal deficiência. Em resumo: “o Judiciário quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir” (BARROSO, 2008, p. 16).
Ademais, em visita ao Brasil, em 2009, Antonin Scalia[3] afirmou que questões referentes aos direitos fundamentais são políticas, desse modo, não cabe aos juristas decidi-las: “A única maneira de decidir uma questão moral é pelo processo democrático. Um juiz não sabe mais do que um cidadão comum”. Afirma ainda, o ilustre Magistrado que a Constituição de um país não deve ser estática, mas ao contrário: deve acompanhar a evolução.
Entretanto, decisões “cheias de valores” devem ser tomadas pelo Legislativo (que representa a vontade do povo), e não por um juiz não-eleito (COUTINHO, 2009).
Desse modo, entende-se que limites existem e devem ser respeitados, ainda que a superação destes seja respaldada em assegurar garantias fundamentais. Pois, não cabe a um órgão que não possui legitimidade democrática, tomar decisões (que atingirão diretamente a população) pertencentes a outro Poder.