INTRODUÇÃO
O artigo em comento pretende analisar a segurança jurídica preventiva nas negociações de venda e compra de imóveis no que se refere à responsabilidade das partes envolvidas na negociação, sejam vendedores, compradores e intermediadores.
Pretende-se, também, analisar os meios de cautela mais usuais na prática comercial imobiliária, bem como, comparar tal cautela com a cautela jurídica estabelecida na legislação aplicável, apontando as incongruências que levam à insegurança jurídica.
O intuito final é demonstrar, evidenciando, tanto as modéstias quanto os exageros da cautela das partes do negócio imobiliário aplicados na praxe negocial da venda e compra de imóveis.
1. A SEGURANÇA JURÍDICA DOS NEGÓCIOS
A segurança jurídica dos negócios tem base no próprio princípio legal da segurança jurídica, cujo princípio tem uma ligação com os direitos fundamentais estampados na Constituição Federal do Brasil que visam à busca da justiça.
O princípio da segurança jurídica é visto como um conjunto de regras que visam à estabilidade da ordem jurídica. Tal princípio é fundamental e indispensável para a manutenção do Estado de Direito no intuito de dar a garantia necessária ao indivíduo de que seu comportamento, dentro da sociedade em que está inserido, está de acordo com o direito e será respeitado pelo Estado.
A segurança jurídica dos negócios, para ser mais bem compreendida, deve ser examinada sob o aspecto da estabilidade das relações negociais face à previsibilidade das decisões judiciais para garantia dos direitos anteriormente constituídos, abrangendo, em sentido mais amplo, a proteção da confiança.
É evidente que a ampliação do acesso ao direito e o aumento da produção de normas, fazem com que a segurança jurídica perca seu caráter genérico, tornando-se cada vez mais específica em razão da restrição de temas e assuntos.
Em contrapartida, a expansão e a especialização do direito, eventualmente, resultarão na insegurança jurídica, quer seja através do alto volume de leis, da má elaboração das normas, da multiplicação das jurisprudências, dentre outros aspectos.
2. A SEGURANÇA JURÍDICA NOS NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS
O negócio imobiliário pode ser definido como uma especialização dos negócios jurídicos, tendo por objeto os bens imóveis e direitos a eles relativos, direta ou indiretamente.
O negócio imobiliário está vinculado à celebração de contratos de diversos tipos, bem como na aproximação e declaração de vontade de diferentes partes negociantes.
A amplitude do negócio imobiliário atinge, dentre outros, além da aquisição e da alienação dos bens imóveis, a corretagem nas vendas e locações dos bens imóveis, as incorporações imobiliárias, as operações financeiras e bancárias, como as alienações fiduciárias, bem como as constituições de condomínios e complexos imobiliários.
Nos negócios imobiliários a segurança jurídica deve ser expressa através da busca pela redução, ou, até mesmo, da eliminação dos riscos concernentes à concretização das transações, de forma que a boa-fé negocial reste evidenciada em todos os aspectos.
Um negócio juridicamente seguro no âmbito imobiliário será aquele que for bom e equilibrado para todos os envolvidos, incluindo, em todo o caso, o ambiente social em que as partes estão inseridas.
Alguns fatores fundamentais devem ser considerados para uma análise jurídica da viabilidade de um negócio imobiliário, tais como:
- a situação jurídica do imóvel, através do exame de seu histórico e das mudanças de seu status;
- a produção de informações jurídicas qualificadasreferentes ao imóvel e seus proprietários;
- a disponibilização das informações qualificadasreferentes ao imóvel diretamente aos interessados, dando a efetiva publicidade das informações existentes acerca da situação jurídica do imóvel;
- a realização de buscas e levantamento de certidões nos mais diversos órgãos de proteção ao crédito, órgãos públicos, dentre outros;
- o desenvolvimento de um procedimento adequado e eficiente de “due diligence”.
O negócio jurídico imobiliário é determinado por um conjunto de regras e de vontades que resultam na celebração de um acordo denominado contrato. A boa-fé é a delimitadora da vontade das partes em oposição às normas e leis aplicáveis ao negócio, fazendo com que prevaleça o acordo de vontade que seja bom às partes contratantes, bem como, que não vá de encontro com os direitos da sociedade.
3. A BOA-FÉ DOS NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS
Assim como a segurança jurídica, a boa-fé é elemento essencial nos negócios jurídicos, principalmente nos concernentes aos direitos reais.
A boa-fé deve ser aplicada nos negócios imobiliários, desde sua fase inicial, já nas tratativas comerciais, passando pela formação contratual, até chegar na fase da execução contratual, devendo ser entendida como a relação recíproca das partes na busca pela manutenção da lealdade, da probidade, da honestidade e do bem comum.
Nos negócios imobiliários, a boa-fé está ligada, também, à busca das partes negociantes pelo procedimento de forma a não lesar a confiança e patrimônio alheios, buscando o equilíbrio social contratual, visando o respeito mútuo e o bem-estar social.
O Código Civil Brasileiro é enfático quando trata da boa-fé negocial, tendo como premissa os artigos 113 e 422 que determinam o seguinte:
“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.”
“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
Tendo como base os dispositivos do Código Civil, acima delineados, pode-se inferir que a boa-fé se divide em dois aspectos, um subjetivo e outro objetivo.
Como boa-fé subjetiva, pode-se entender aquela que representa a certeza das partes de que a prática do negócio jurídico não afronta o direito alheio, e, como boa-fé objetiva, aquela que se qualifica como imposição de um comportamento leal, ou, como dizem alguns juristas, “honestidade pública”. A boa-fé subjetiva deriva da conduta individual, enquanto a boa-fé objetiva deriva da conduta coletiva.
Segundo o conceituado Professor Miguel Reale:
“Como se vê, a boa-fé não constitui um imperativo ético abstrato, mas sim uma norma que condiciona e legitima toda a experiência jurídica, desde a interpretação dos mandamentos legais e das cláusulas contratuais até as suas últimas consequências.”
“Daí a necessidade de ser ela analisada como conditio sine qua non da realização da justiça ao longo da aplicação dos dispositivos emanados das fontes do direito, legislativa, consuetudinária, jurisdicional e negocial.”
“É que está em jogo o princípio de confiança nos elaboradores das leis e das avenças, e de confiança no firme propósito de seus destinatários no sentido de adimplir, sem tergiversações e delongas, aquilo que foi promulgado ou pactuado.”
Assim, o direito evolui com a normatização de regras estampadas nas mais diversas leis e jurisprudências, bem como, nas interpretações e celebrações de negócios jurídicos, entretanto, o cerne de toda a evolução é a existência da boa-fé, que deve ser respeitada em todos os atos jurídicos, sob pena de afronta aos princípios da lealdade e legalidade, que, numa jornada curta, levará à nulidade do negócio com perdas para todas as partes envolvidas.
4. A CAUTELA NOS NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS
O negócio imobiliário é um negócio jurídico de alto risco, uma vez que a validade da alienação e da aquisição da propriedade envolve desde a idoneidade moral e financeira das partes contratantes, até a cautela da análise patrimonial e legal que envolve o negócio.
O objetivo da cautela é proporcionar ao negócio um resultado válido e isento de defeitos, pois a falta de qualquer cautela em um negócio imobiliário pode acarretar a perda do imóvel e dos recursos nele investidos, que, para muitos, é o capital de uma vida inteira de trabalho.
A cautela pode ser expressa através do trabalho de análise preventiva realizada antes do fechamento do negócio, também conhecido como “due diligence”, cujo objetivo é o de evitar futuros litígios.
A “due diligence”, derivada do conceito do Direito Romano “diligentia quam suis rebus”, que se traduz na “diligência de um cidadão em gerenciar suas coisas”,pode ser definida como um procedimento investigativo de análise de informações e documentos de determinados sujeitos e bens, essencial para o levantamento prévio das reais condições da pessoa ou objeto pesquisado.
No negócio imobiliário, trata-se de um legítimo “check list” da situação atual do imóvel, do seu titular e sucessores, verificando a existência de impedimentos que poderão inviabilizar a concretização do negócio.
A análise negocial envolve muitos procedimentos, dos quais, pode-se verificar como mais importante, o levantamento das certidões referentes ao imóvel e à pessoa das partes, mais especificamente, do vendedor.
Quanto ao imóvel, destacam-se as certidões referentes à propriedade; negativa de tributos municipais, estaduais e federais; e negativa de débitos condominiais.
Quanto à pessoa do vendedor, é essencial, a apresentação dos documentos pessoais; certidão de estado civil; certidões negativas da Fazenda Pública Federal, Estadual e Municipal; certidões negativas de distribuições de ações e execuções perante a Justiça Estadual Cível, Federal e Trabalhista; certidões dos Tabeliães de Protesto.
A análise de toda essa documentação deve ser criteriosa, a fim de se evitar as fraudes contra credores e fraudes à execução, que podem resultar na perda do imóvel pelo comprador.
As fraudes geralmente ocorrem quando o negócio é concluído e contra o vendedor havia uma ação ou um crédito que o tornou insolvente e incapaz de quitar suas dívidas com os demais bens que restaram em seu patrimônio.
Daí se conclui que, se a situação do imóvel ou do vendedor não for boa do ponto de vista financeiro e patrimonial, ainda que o preço do negócio seja convidativo, a recomendação é de que a aquisição não deva ser efetuada.
5. O TERCEIRO DE BOA-FÉ NOS NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS
Como visto anteriormente, os negócios jurídicos devem ser pautados nos princípios da probidade e da boa-fé em sua celebração. Contudo, o Código Civil trata, também, do negócio jurídico simulado, determinando que é nulo o negócio jurídico simulado, ressalvando, em todo o caso, os direitos dos terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.
No negócio imobiliário equivaleria dizer que, diante da boa-fé subjetiva, o comprador, mesmo com toda a cautela, era desconhecedor dos eventuais vícios do negócio.
O direito brasileiro tem por base tradicional a proteção daquele que age de boa-fé. Nesse sentido, há previsão no Código Civil atual de premissas protecionistas ao terceiro de boa-fé nas relações contratuais dos quais destacam-se, além dos já citados, os seguintes artigos:
“Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.”
“Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.
Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.”
Atualmente, o entendimento majoritário é de que o comprador somente será protegido pela lei se tomar todas as cautelas preventivas através da “due diligence”, e, de posse de todas as certidões do vendedor e do imóvel que foram providenciadas e extraídas antecipadamente, não teve condições de saber que seu ato jurídico estava prejudicando o direito de terceiros credores do vendedor.
Portanto, estando o comprador diligente em suas ações, tendo tomando todas as precauções preventivas, não pode ser considerado de má-fé, sendo, dessa forma, protegido pelo Direito.
6. A CAUTELA EXTRA NOS NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS
Como demonstrado anteriormente, o negócio imobiliário é um negócio de risco, e a cautela a ser aplicada pelo comprador deve abarcar todas as possibilidades de eliminação de vícios.
Há uma tendência na praxe imobiliária em se dispensar a apresentação de certidões de outras comarcas distintas da situação do imóvel e de domicílio do vendedor, bem como, as relativas à eventual sociedade empresária em que o vendedor figure como sócio.
A discussão em torno da necessidade ou não da apresentação das referidas certidões é intensa e possui muitos desdobramentos e posicionamentos controversos, tendo os que defendem ser uma cautela extra e os que defendem ser exagero o levantamento de tais certidões.
Quanto à cautela no levantamento de certidões na comarca de domicílio do vendedor que não seja a comarca de situação do imóvel, é importante tal providência no sentido de que se não houver registro de eventual penhora na matrícula do imóvel referente a uma ação de execução face ao vendedor em outra comarca, a boa-fé do adquirente somente será demonstrada caso tenha verificado a existência dessa ação pela extração da respectiva certidão.
Esse entendimento foi inclusive sumulado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça pela súmula 375:
“O reconhecimento de fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.”
Outra cautela que merece destaque é a da análise da pessoa do vendedor enquanto sócio de uma pessoa jurídica.
Normalmente os sócios não respondem por dívidas da sociedade quando se tratam de sociedades limitadas ou anônimas.
Tal fato se deve em razão de que a personalidade jurídica da sociedade não se confunde com a personalidade jurídica do sócio, fazendo com que haja uma separação dos patrimônios de cada um deles.
Não obstante isso, o artigo 50 do Código Civil, positivou a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que autoriza o Estado Juiz a fazer com que os sócios da pessoa jurídica respondam com seus bens particulares pelas obrigações da sociedade quando for constatado o abuso da personalidade jurídica pelos atos que extrapolam os objetivos sociais de sua atividade:
“Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”
Dessa forma, é prudente ao adquirente, no intuito de demonstrar sua boa-fé, zelar pela cautela em exigir e verificar as certidões referentes às pessoas jurídicas que eventualmente o vendedor faça parte com sócio ou administrador, em razão do risco de débitos fiscais, contratuais e trabalhistas já incidirem, ou estarem aptos a incidirem sobre os bens dos sócios, o que demandará, futuramente, a nulidade do negócio imobiliário.