Benefício de prestação continuada (loas) e o critério da miserabilidade - Jus.com.br

INTRODUÇÃO

O benefício previsto na lei nº 8.742, de 07 de dezembro de 1993, alterado pela Lei nº 12.435 de 06 de julho de 2011, mais conhecido como Benefício de Prestação Continuada ou BPC, que possui por objetivos à proteção social visando à garantia da vida, à redução de danos e à prevenção da incidência de riscos, especialmente a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice, bem como o amparo às crianças e aos adolescentes carentes, a habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária, trás uma indagação muito discutida na doutrina a respeito da constitucionalidade do critério de obtenção de tal benefício.

Decerto, surgiam dúvidas a respeito da constitucionalidade do referido fundamento, visto que com o avanço e mudanças internas da sociedade e do ambiente jurídico como um todo, havia grande necessidade de se aplicar de forma flexível, o real critério de ser miserável. De forma justa, os Juizados, principalmente os Federais, passaram a fazer uso de outros meios para, de fato, analisar em que ponto o ser humano pode ser considerado miserável e então, necessitado da proteção da assistência social, a exemplo de perícias, receituários e a saúde como um todo.

Nesse sentido, com o surgimento dos mais atuais benefícios sociais, a exemplo do programa de transferência de renda - Bolsa Família, que abrange 14 milhões de famílias e integra o programa “Brasil Sem Miséria”, além de diversos outros no mesmo seguimento, nasce a maleabilidade e flexibilização no entendimento do conceito de pobreza, impulsionando, e porque não dizer: pressionando o entendimento jurídico, chegando ao ponto de levar o Supremo Tribunal Federal a rever o seu próprio entendimento nos julgamentos da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 1232/98, considerando o parágrafo 3º do artigo 20 da LOAS para o pagamento do benefício e, mais recentemente na Reclamação – RCL 4374, concluindo pela constitucionalidade ante o critério objetivo de aferição da miserabilidade.

em vista que o critério de miserabilidade previsto na Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS se encontra defasado e, consequentemente, se revela inconstitucional, existe um parâmetro subjetivo a ser seguido para definir o que é ser miserável no Brasil?

As hipóteses consistem na defesa de se averiguar o seguinte alcance da miserabilidade: como mensurar está hipossuficiência? Aspecto este que é parcela essencial da proteção lançada pela LOAS através do Benefício de Prestação Continuada – BPC, a todos que dela necessitarem.

Como uma segunda hipótese, será tratada a Lei n. 8.742/93, bem como o entendimento doutrinário e jurisprudencial. Sendo assim, iniciaremos tal abordagem apreciando o entendimento majoritário sobre o critério estabelecido pelo artigo 20, inciso III da lei acima citada, que define o que é ser hipossuficiente e, portanto, ter direito a adquirir o benefício assistencial.

Por conseguinte, será aprofundada a busca pela literalidade, formando um conceito próprio após realizar análise entre a LOAS e as demais normas presentes no nosso ordenamento jurídico.

É importante informar que a problemática apresentada como intrínseca à temática elegida, se embasa na necessidade de pesquisar academicamente de que forma o benefício LOAS se interage com a atual função social e qual o critério para atestar a miserabilidade. Nesse sentido, há uma possível hipótese a ser averiguada, visando identificar o que de fato pode e deve ser utilizado como parâmetro de pobreza no Brasil, bem como os seus impactos nos cofres públicos e a constitucionalidade de tal investimento.

Diante de todos os aspectos apresentados, é clara a necessidade de fomentar a pesquisa sobre o correlato tema, haja vista a atenção à realização de um amplo trabalho esclarecendo o que de fato é ser pobre e a partir de que ponto se inicia a proteção social brasileira.

A fim de abordar o assunto, o objetivo geral desse artigo consiste em contribuir para o desenvolvimento de pesquisas científicas sobre os benefícios sociais da LOAS aos que dela necessitarem, em especial a garantia de 01 (um) salário-mínimo de benefício mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

A metodologia utilizada remete a pesquisa do tipo teórico, utilizando-se como norte o método dedutivo e, sobretudo, o nosso referencial teórico como ponto base da pesquisa bibliográfica através de livros, periódicos, legislação do Brasil e uma breve visita a autarquia federal - INSS, que é o órgão responsável pela concessão do Benefício de Prestação Continuada – BPC, agindo de acordo com os mandamentos da União, além dos entendimentos doutrinários acerca das decisões jurisprudenciais em prol do país pela mais alta corte - o Supremo Tribunal Federal.

Ou seja, o projeto ora proposto é, portanto, de natureza estratégica e exploratória, a ser desenvolvido mediante um procedimento básico. A pesquisa bibliográfica tem caráter de análise qualitativa onde serão analisados os entendimentos dos doutrinadores e dos tribunais a respeito do Beneficio Assistencial, mais conhecido também como, Benefício LOAS. Insta evidenciar que, para chegar às conclusões expostas, a metodologia também se valeu de um estudo qualitativo englobando um exame acurado acerca da doutrina pertinente.

1 A ASSISTÊNCIA SOCIAL E O BENEFÍCIO DA PRESTAÇÃO CONTINUADA DE ACORDO COM A LEI ORGÂNICA DA ASSISTÊNCIA SOCIAL - LOAS, SEUS ASPECTOS E AVANÇOS SOCIAIS

Para todos os efeitos, o benefício continuado ou assistencial derivado do chamado “amparo previdenciário”, passou a existir, a partir do histórico de necessidades das pessoas, comprovadamente para com aquelas em situação de risco ou de condições extremas de pobreza no dia a dia da coletividade. Tal benefício de prestação previdenciária passou a ser considerado um avanço no atendimento das mesmas, muito embora, em suas deficiências de saúde, desemprego, assistência e amparo familiar, este não viesse a suprir essas e outras deficiências do cotidiano, na razão de apenas ¼ de salário mínimo disponibilizado pela assistência social. O que se distingue do preceituado pela LOAS já que prevê que o benefício consubstanciado na Lei Orgânica caracteriza a filiação do requerente incurso na Previdência Social. O que para o referido caso, restaria a necessidade de filiação, uma vez que a Lei Orgânica classificada consolida a prestação continuada do benefício, por ser este assistencial e previdenciário. Difere, no entanto, do previsto no art. 203, inciso V da Constituição Federal, já que uma vez assistencial, independe de contribuição ou filiação, consumando direitos e garantindo à uma parcela estigmatizada da população tal condição, para atender o mínimo necessário aos serviços básicos essenciais.

1.1 A Assistência Social: Aspectos e historicidade

Consoante ao surgimento da Assistência Social tem-se que a mesma derivou da necessidade de proteger as pessoas no âmbito social, e que verdadeiramente arraigou-se da pobreza, da falta de direitos básicos essenciais à sobrevida das famílias. Fontes seguras apontam que no passado, esses indivíduos viviam de grandes aglomerações familiares, mudando de lugares, sem proteção alguma do Estado para protegê-los de situações extremas. O que elevou à força conjunta ao ensinamento dos filhos para tentar mantê-los, e assim, condicioná-los à força do trabalho para a sustentação dos pais na chegada da velhice, prezando então, pelo cuidado necessário com os mais idosos e àqueles incapacitados à própria subsistência, já que se enquadrava em situação de necessidades básicas de toda espécie, somando-se como exemplos, o desemprego, a doença e invalidez, socorrendo-se da caridade dos demais membros de sua comunidade.

Segundo as considerações de Martins (2014, p. 61), nesse tempo ensina o autor que: “a família romana, por meio do pater famílias, tinha a obrigação de prestar assistência aos servos e clientes, em uma forma de associação, mediante a contribuição de seus membros, de modo a ajudar os mais necessitados” E, portanto, assemelhando a necessidade daqueles mais velhos, idosos, e por que não incapacitados, sendo atendidos e mantidos por seus semelhantes: a própria família.

Naqueles idos, essa questão de proteção familiar era um oficio impensado. As famílias não se comprometiam com as incertezas da vida, uma vez que a condição era de precariedade em todos os sentidos, e, apenas os mais abastados da nobreza é que tinham a possibilidade de obtenção de serem protegidos, uma vez que não faltava ajuda externa e de terceiros com caráter eminentemente taxativo, disponibilizando proteção social. Desse feito, entendia-se que este seria capaz de amparar os mais desprovidos em suas complexidades e atendesse as suas necessidades.

O que convém citarmos o art. 203, inciso V da Constituição, uma vez que o caráter da assistência visa garantir à população, independentemente de contribuição. É o exposto:

Art 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

E que de acordo com a referência feita a Assistência Social, decerto o Estado só assumiu uma ação mais concreta quando da edição da “Lei de Amparo aos Pobres”, editada na Inglaterra no ano de 1601, reconheceu que cabia ao Estado esse amparo aos mais necessitados, embora categorizando devida contribuição acessória pela obrigação onerosa de manter dita proteção assegurando direitos e fins sociais.

Interessante a lição de Martins (2013, p. 68), ao ressaltar sobre essa Lei de Amparo aos Pobres, como uma forma de ajuda e prover sustento:

O indigente tinha direito de ser auxiliado pela paróquia. Os juízes da Comarca tinham o poder de lançar um imposto de caridade, que seria pago por todos os ocupantes e usuários de terras, e nomear inspetores em cada uma das paróquias, visando a receber e aplicar o imposto arrecadado.

Que se entende que havia o amparo, embora houvesse uma contrapartida para quem auferisse bens e posses, mas, também, como auxilio nas necessidades diárias dessas pessoas.

Com o tempo, após a edição da lei em comento, os Estados se responsabilizaram mais pela providência da assistência. Para aqueles mais necessitados, fora criado, então, um sistema de seguridade estatal, coletivo, mas, compulsório. A partir daí, aconteceu uma evolução no quesito segurança na seguridade, elevando o conceito próprio e participativo do ente estatal, condicionado maior participação do Estado na Assistência Social por meio de instrumentos legais mais efetivos propiciando uma minimização das desigualdades sociais.

Merece atenção o que assegura Zambitte (2011, p, 18), ao discorrer sobre o Bem- Estar Social em meio à Seguridade Social, ao afirmar:

O Brasil tem seguido esta mesma lógica, sendo que a Constituição de 1988 previu um Estado do Bem-Estar Social em nosso território. Por isso, a proteção social brasileira é, prioritariamente, obrigação do Estado, o qual impõe contribuições obrigatórias a todos os trabalhadores. Hoje, no Brasil, entende-se por seguridade social o conjunto de ações do Estado, no sentido de atender às necessidades básicas de seu povo nas áreas de Previdência Social, Assistência Social e Saúde.

Em se tratando de atender a população no seu bem-estar social, assegura o mesmo ser um conjunto de ações para o atendimento das necessidades das pessoas em termos de assistência e saúde social.

Em tempos, tratando-se de discernir relativamente a origem histórica da Assistência Social, em termos de Brasil, sua formação derivou-se de um sistema de proteção social culminando com a necessidade de ações públicas a que o Estado deveria suprir buscando intervir no meio social, com o intuito de superar possíveis deficiências, próprias da sobrevida e sobrevivência da população. Inovou-se com isso, o conceito obrigacional de assistencialismo, seguro social, e deste, para a Seguridade Social.

Neste sentido, houve acentuada legislação preconizando leis mediante regras e normas consideradas para com a Assistência Social, não obstante tratar a Constituição Federal em seus artigos 203 e 204 sobre o tema em questão e, através da Lei n. 8.742/93, criada para dar celeridade através da Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS, com o aporte de reintegrar a organização da Assistência Social, em termos de seguridade para toda a coletividade.

1.2 O Benefício da Prestação Continuada e sua Importância aos Objetivos Assistenciais Sociais

Destarte, o Benefício de Prestação Continuada, encontra-se inserido nos artigos 20 e 21 da LOAS, consoante dispõe referida lei “in verbis”:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Art. 21. O benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada 02 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem,

O que se atesta da lei, é que a mesma detalhou certos requisitos do texto constitucional, interligando com isso, o acesso ao Benefício de Prestação Continuada, quais sejam: 1) a pessoa portadora de deficiência e incapacitada para a vida, independentemente do trabalho; 2) o idoso que conte com 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou mais; 3) a renda mensal per capita da família do requerente, qual seja, inferior a um quarto do salário mínimo vigente; 4) e que o requerente não receba qualquer outro benefício da seguridade social ou de outro regime, salvo o de assistência médica.

Nesse entendimento, importa reportar o art. 7º do Decreto nº 6.214/2007, pois condiciona as pessoas detentoras desses direitos assistenciais, conforme o exposto:

Art. 7º O Benefício de Prestação Continuada é devido ao brasileiro, nato ou naturalizado, e às pessoas de nacionalidade portuguesa, em consonância com o disposto no Decreto nº 7.999, de 08 de maio de 2013, desde que comprovem, em qualquer dos casos, residência no Brasil e atendam a todos os demais critérios estabelecidos neste Regulamento.

Que convenhamos, referido Decreto surge como norma regulamentadora da Assistência Social, não obstante a vulnerabilidade e o risco social das famílias destinadas ao próprio atendimento assistencial.

Por outro lado, objetiva a Assistência Social compreender diversas situações envolvendo a Seguridade Social. Com isso, visam a proteção social, a garantia de vida e a redução de danos e prevenção de incidência de riscos. Assim condicionam a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice. Além destes, se incluem nos objetivos, a habilitação e a reabilitação ao mercado de trabalho das pessoas com deficiência, incentivando sua integração e vida comunitária.

Assim, se atenta aos objetivos introdutórios da pesquisa, quando de destaca ao preceituado no inciso V, do artigo 203 da Constituição Federal, repetido também no artigo 2º, I, e, da Lei n. 8.742/93, consoante já citada, em termos de garantias de um salário-mínimo de benefício mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que comprove não possuir meios de se manter ou de ser provido por sua família.

E nestes termos, a Assistência Social almeja a vigilância social, buscando analisar territorialmente a proteção das famílias, como forme de evitar intercorrências de vulnerabilidades, ameaças e vitimizações danosas. Ademais, busca-se a defesa dos direitos que garantem o pleno acesso ao conjunto das provisões sócio assistenciais.

O que há de se ressaltar que a Assistência Social busca amenizar a pobreza, garantindo o mínimo assistencial e o contingente de pessoas alheias aos próprios direitos sociais.

2 MISERABILIDADE, BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA, ART. 20, § 3º DA LEI 8.742/93

Inicialmente, devemos citar que esta fundamentação teórica visa ao aprofundamento do tema voltado ao alcance do aspecto da miserabilidade. Como mensurar a miserabilidade? Aspecto este que é parcela essencial da proteção lançada pela LOAS, através do Benefício de Prestação Continuada – BPC, a todos que dela necessitarem, tomando-se como base a citada lei diante do entendimento doutrinário e jurisprudencial. Assim, far-se-á uma abordagem tratando do entendimento majoritário sobre o critério estabelecido pelo artigo 20, § 3º da lei acima citada, que define o que é ser hipossuficiente e, portanto, ter direito a adquirir o benefício assistencial. Nesse entendimento, irá se aprofundar a busca pela literalidade, formando um conceito próprio através de uma análise entre a LOAS e as demais normas presentes em nosso ordenamento jurídico contextualizando a assistência social.

2.1 Aspectos da Miserabilidade Definido pela Lei Orgânica de Assistência Social - LOAS

Iniciando o rumo traçado na fundamentação teórica, abordaremos adiante, a questão da miserabilidade estabelecida pela lei 8742 de 1993. No mesmo sentido, ressalte-se que o texto constitucional na sua Seção IV, que trata da Assistência Social, garante o valor mensal de 01 salário mínimo às pessoas que portem deficiência física e aos idosos. Todavia, não basta apenas cumprir os requisitos acima. É necessário, ainda, a comprovação de não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

De acordo com a carta maior, o benefício de prestação continuada, ofertado através da assistência social, que sabemos se tratar de uma espécie do gênero seguridade social, é garantido nos moldes do art. 203, inciso pelo texto constitucional. A garantia de um salário mínimo de benefício mensal é que será ofertada a pessoa portadora da deficiência e ao idoso consoante a LOAS, que comprove não depender de pessoas por sua própria manutenção ou de ser provida pela família, conforme dispõe a lei.

A constituição foi bastante clara em definir a existência do direito. Todavia, o sábio legislador não tomou partido a se comprometer em descrever quem é idoso. Bem como não se responsabilizou pela elucidação do que é não ter meios de prover a sua manutenção ou de tê-la provida.

Assim, com o objetivo de trazer entendimento sobre a organização da assistência social, nasceu a Lei n. 8.742 de 1993, onde em seu parágrafo 3° e artigo 20, definiu quem é idoso para ser assistido:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais, que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

O que de fato, há de se reconhecer, que o benefício é necessário para manter essas pessoas em suas necessidades, em razão da condição e de próprio sustento.

Dessa forma, importante indagar como definir uma família que não possui meios de prover a subsistência do seu ente querido? A lei deu vida ao § 3º deste mesmo artigo, onde se entende, considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. Ainda assim, foi preciso que um Decreto (D. 6.214/2007) trouxesse explicações de formas a realizar o cálculo da renda per capta da familia do idoso ou da pessoa com deficiência.

O inciso VI do mesmo dispositivo de lei, com redação dada pelo Decreto nº 7.617/11, conceitua a renda mensal bruta familiar, assim entendida, como a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pelos membros da família, composta por salários, proventos, pensões, benefícios de previdência pública ou privada, comissões, pró-labore, outros rendimentos do trabalho não assalariado, rendimentos do mercado informal ou autônomo, rendimentos auferidos do patrimônio, renda mensal vitalícia e o Benefício de Prestação Continuada, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 19, que esclarece a dúvida da possibilidade de mais de uma concessão no mesmo núcleo familiar. É o preceito de lei:

Art. 19

[...]

Parágrafo único. O valor do Benefício de Prestação Continuada concedido a idoso, não será computado no cálculo da renda mensal bruta familiar a que se refere o inciso VI do art. 4º, para fins de concessão do Benefício de Prestação Continuada a outro idoso da mesma família.

Neste mesmo sentido encontra-se presente no Estatuto do Idoso que o BPC oferecido a qualquer membro da família não fará parte do cálculo da renda deste grupo. Vige o texto:

Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.

Desta forma, fica fácil entender que não basta alcançar o requisito idade. É de suma importância que não haja possibilidade de prover o mínimo necessário existencial ou de tê-lo provido pelos membros da família. Além disso, o valor de um salário mínimo não será ultrapassado com os graus de dificuldade financeira.

Ressalta-se, portanto, que o parágrafo único do citado artigo preconiza que o benefício já concedido a qualquer membro da família, nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS. E dessa forma, admite-se a concessão pura e simples a prover, enquanto beneficiário, o próprio sustento familiar.

2.2 Miserabilidade: Enquadramento, grupo familiar e renda

Para todos os efeitos, ser enquadrado no critério da miserabilidade, retrata ao país uma realidade social. Uma questão definida pela Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS, que ressalta como espécies àquelas pessoas ligadas ao grupo familiar, sejam elas, o próprio requerente nessa condição, o cônjuge, companheiro, o filho não emancipado em qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido, pais, e irmãos não emancipados, menores de 21 anos e inválidos, além do enteado e o menor tutelado, equiparando-se ao filho mediante próprio sustento e educação. São critérios que serão computados para o cálculo da renda per capta familiar, que inclui, servindo de renda a todos da família, o salário, o benefício previdenciário e a pensão alimentícia.

Nesse enquadramento, o benefício não pode ser acumulado com qualquer outro no âmbito da Seguridade Social, ressalvados os casos de assistência médica e pensão de natureza indenizatória pela natureza a ser considerada somente àquelas pessoas classificadas na condição de máxima pobreza ou de miserabilidade. E nestes termos, o único critério específico é de que a renda não pode ser inferior a ¼ do salário mínimo, segundo as normas estabelecidas de conformidade com o texto constitucional..

3 UMA ANÁLISE AO ART. 20, § 3º DA LOAS: CRITÉRIO OBJETIVO PARA A MISERABILIDADE

Seguindo uma linha estabelecida e, estipulado na fundamentação teórica do artigo acima, para quem a miserabilidade é algo inconteste a depender de benefício assistencial, importante analisar uma das maiores correntes, senão a melhor, que disciplina o que é ser hipossuficiente no Brasil. Decerto, o art. 20 da lei principal em análise, claramente dispõe que o benefício de prestação continuada tem como garantia a concessão de benefício mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais, que comprove não possuir meios de prover seu próprio sustento. Todavia, o parágrafo 3º da LOAS, de forma puramente objetiva, introduz no ordenamento jurídico o principal parâmetro para a concessão ou não do benefício continuado à pessoa incapaz, cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo vigente. Esta ótica é de caráter totalmente objetivo, considerando entender que, se o núcleo familiar possui uma renda percapita de R$ 220,00 (duzentos e vinte reais) em 2016, ano em que o salário mínimo estava fixado em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), e for idoso ou deficiente, estará protegido pela assistência social. Entretanto, se esta renda vier a ser acrescida em R$ 1,00 (um real), estará excluída da proteção que tanto necessita.

Nesse entendimento opina Santos (2011), sobre o parágrafo 3º, do artigo 20, da LOAS ao comentar que ele é manifestamente inconstitucional. Vale transcrever suas lições sobre o tema:

Não se pode perder de vista que o BPC é aquela parcela de proteção social que se consubstancia em benefício. E a CF quer que esse benefício seja a garantia da manutenção da pessoa com deficiência ou idosa que não tenha ninguém por si. E o fixou em um salário mínimo. O bem-estar social está qualificado e quantificado na CF: qualificado porque se efetiva com a implementação dos direitos sociais; quantificado porque a CF fixou em um salário mínimo a remuneração mínima e o valor dos benefícios previdenciários, demonstrando que ninguém pode ter seu sustento provido com valor inferior.

Ao fixar em ¼ do salário mínimo o fato discriminante para a aferição da necessidade, o legislador elegeu discrimen inconstitucional porque deu aos necessitados conceito diferente de bem-estar social, presumindo que a renda per capita superior a ¼ do mínimo seria a necessária e suficiente para a sua manutenção, ou seja, quanto menos têm, menos precisam ter!

Quantificar o bem-estar social em valor inferior ao salário mínimo é o mesmo que “voltar para trás” em termos de direitos sociais. A ordem jurídica constitucional e infraconstitucional não pode “voltar para trás” em termos de direitos fundamentais, sob pena de ofensa ao princípio do não retrocesso social [...]

O que se pode constatar que, ao eleger a renda per capita mensal familiar de ¼ (um quarto) do salário mínimo para se aferir a miserabilidade de um indivíduo, o legislador violou o texto constitucional, tendo em vista que quantificou o bem-estar social diferentemente do estabelecido pela lei, ferindo o referido princípio do não retrocesso social.

Essa grande divergência acerca do requisito para a obtenção do Benefício, ocorre em virtude de se discutir ou não a possibilidade e flexibilidade da Lei n. 8.742/93 – LOAS, em relação ao requisito da miserabilidade, no mínimo, Ou seja, saber se se pode comprovar que uma pessoa em situação de necessidade, com renda per capita familiar superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo, tem o aval de ser beneficiário de Prestação Continuada.

3.1 O Benefício de Prestação Continuada para o Deficiente e o Idoso

Um conceito que se faz para o deficiente ter direito ao referido benefício, ainda é bastante discutido na atua doutrina e jurisprudência atuante, em razão de ter que se atestar a real incapacidade do beneficiário, que deve ser permanente ou temporária, e se de forma cumulativa ou alternativa.

Uma interpretação vigente ao texto constitucional, em se tratando de obedecer aos objetivos constitucionais e assistenciais no Brasil, que é de atender todo e qualquer cidadão do país em suas necessidades com base em sua dignidade. Nesse meio termo, a proteção aos cidadãos carentes de direitos deve estar apoiada nos mandamentos constitucionais, e muito mais naquele em situação de risco e de miserabilidade.

Paro o caso em apreço - o deficiente já descrito, além do idoso, que deverá se encontrar em casa de repouso, asilo, hospital ou outra instituição permanente, restando certa comprovação para ter direito ao benefício.

Por outro lado - o deficiente, tem o mesmo direito, mas o cálculo deve ser integral a renda dos componentes da família ou do grupo a que pertence, não se comparando ao pago ao idoso, porque não há a integralidade familiar computada ao benefício assistencial.

Para esse alcance, importante foi a edição de LOAS com a inclusão do § 3º do art. 21 da Lei 8.742/93, e pela Lei n.12.435/2011, que estabeleceram desenvolvimento de capacidades, realização de atividades, habilitação, reabilitação, não constituindo algum motivo para suspensão ou cessação do benéfico com relação às pessoas deficientes ou idosas, conforme o regulamento e mudanças significativas trazidas pela Lei Orgânica da Assistência Social.

4 FORMAÇÃO DE ENTENDIMENTO PRÓPRIO A RESPEITO DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA

Antes de darmos início a um entendimento, de fato, próprio de benefício gerado pela assistência social, há de se ressaltar que existe um gênero chamado Seguridade Social, e que a ele estão presentes três espécies de serviços assistenciais: a previdência social, a assistência social e a saúde. Enquanto a previdência social possui caráter contributivo obrigatório, a assistência social e a saúde são gratuitas. Apesar dos dois últimos possuírem grande semelhança de gratuidade, existe uma grande diferença entre eles: enquanto a saúde é um direito de todos e dever do Estado, a Assistência Social é um direito restrito àqueles que dela precisam. Uma realidade que define o centro da pesquisa, em razão da relevância de saber definir a importância do benefício atendendo cidadãos em suas necessidades.

Importante os comentários de Velloso, Rocha e Baltazar Júnior (2005, p. 44), ao conceituarem a Assistência Social como um amparo destinado àqueles que estão excluídos da órbita protetiva da previdência social, socorrendo-se o indivíduo e as famílias que estão incapacitadas de prover, com as próprias forças, as necessidades básicas, razão pela qual o Estado é chamado para suprir aquilo que for absolutamente indispensável para fazer cessar o atual estado de necessidade dos assistidos.

O que se percebe, segundo os autores, que a Assistência Social trata de um conjunto integrado de ações de iniciativa do poder público (de forma direta), e da sociedade (de forma indireta), visto que não existe um critério contributivo para a prestação de benefícios, sopesando que é exatamente por esta característica que se parece tanto com a Saúde. Todavia, pela necessidade, a assistência será oferecida apenas para com aqueles que dela precisam, conforme já definido, por se entender que não conseguem suprir sua própria subsistência.

5 JULGADOS DE TRIBUNAIS SUPERIORES DECIDINDO SOB A ÉGIDE JURISPRUDENCIAL E O QUE PRECEITUA A LOAS E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL EM SEDE DE BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA ATENDENDO DIREITOS SOCIAIS

Devido aos inúmeros conflitos jurídicos pela mesma matéria, o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) foi motivado ao ajuizamento de ações perante o Supremo Tribunal Federal e a questionas decisões diferentes acerca do Benefício de Prestação Continuada nas suas mais diversas formas, conforme acórdãos prolatados dos Tribunais Superiores, adiante.

É o exposto da Reclamação 4.374/PE, na qual em abril de 2013 o Min. Gilmar Mendes, na condição de Relator apreciou a matéria e entendeu que a Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo fosse concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovassem não possuírem meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

Na análise do mérito, Mendes dispõe que o requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Além da aplicação dos referidos critérios encontrou sérios obstáculos na complexidade e na heterogeneidade dos casos concretos. Se, antes da edição da Lei 8.742/93, o art. 203, inciso V, da Constituição era despido de qualquer eficácia – o que a doutrina especializada costuma denominar de norma constitucional de eficácia limitada –, o advento da legislação regulamentadora não foi suficiente para dotá-lo de plena eficácia. Questionamentos importantes foram suscitados logo no início da aplicação da lei. E, sem dúvida, o mais importante dizia respeito ao critério de mensuração da renda familiar per capita.

O requisito financeiro estabelecido pela lei começou a ter sua constitucionalidade contestada, pois, na prática, permitia que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. A questão chegou ao Supremo Tribunal Federal. O Procurador-Geral da República, acolhendo representação do Ministério Público Federal no Estado de São Paulo, ajuizou no STF ação direta de inconstitucionalidade (ADI 1.232/DF) que tinha por objeto o § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93. Em parecer da então Subprocuradora-Geral da República, Dra. Anadyr de Mendonça Rodrigues, o MPF manifestou-se por uma interpretação conforme a Constituição. A tese era a de que o § 3º do art. 20 da LOAS nada mais fazia do que estabelecer uma presunção juris et de jure, a qual dispensava qualquer tipo de comprovação da necessidade assistencial para as hipóteses de renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo, mas que não excluía a possibilidade de comprovação, em concreto e caso a caso, da efetiva falta de meios para que o deficiente ou o idoso possa prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família (RCL 4374 / PE - STF – p. 02- 03). (Grifo nosso)

Afora este caso, são inúmeros outros envolvendo recursos extraordinários, como se atesta o Agravo regimental improvido, adiante exposto:

AgRg no REsp 529928/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2005, DJ 03/04/2006 p. 389.

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LEI Nº 8.742, DE 1993 (LOAS). REQUISITOS LEGAIS. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA OU IDOSA. COMPROVAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DE PROVER A SUA PRÓPRIA MANUTENÇÃO OU TÊ-LA PROVIDA POR SUA FAMÍLIA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. RENDA PER CAPITA INFERIOR A ¼ DO SALÁRIO MÍNIMO. CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE. LEIS N° 9.533/97 E 10.689/2003. CRITÉRIO MAIS VANTAJOSO. DOENÇA DE CHAGAS. DEFICIÊNCIA RECONHECIDA EM LAUDO PERICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.

1. Os beneficiários devem possuir renda mensal familiar inferior a ½ do salário mínimo, estabelecendo critério mais vantajoso para análise objetiva da miserabilidade.

2. Deve ser estabelecido igual tratamento jurídico no que concerne à verificação da miserabilidade, a fim de se evitar distorções que conduzam a situações desprovidas de razoabilidade. Assim, deve ser considerada incapaz de prover a manutenção de pessoa portadora de deficiência ou idosa, a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ½ salário mínimo.

3. O fato da renda familiar per capita, ser superior a ¼ (um quarto) do salário-mínimo não impede que outros fatores sejam considerados para a avaliação das condições de sobrevivência da parte autora e de sua família, fazendo com que a prova da miserabilidade necessária à concessão do benefício assistencial seja mais elástica. Apelação não provida. Remessa oficial, tida por interposta, parcialmente provida. (TRF1, 2ª Turma, AC 2002.38.02.002168-0/MG; Rel: DES. FRANCISCO DE ASSIS BETTI – 19/01/2009 e-DJF1 p.49) (Grifo nosso)

No mérito, são inúmeros os casos concretos, objetos do conhecimento de juízes e tribunais de todo o país, em vias de reclamação ou de recurso extraordinário, demonstrando que os critérios objetivados aos ditames da Lei n° 8.742/93, são insuficientes para se atestar que o idoso ou o deficiente não possuem meios de se manterem ou de serem mantidos pela própria família.

É o caso do idoso, considerando os princípios da igualdade e da dignidade humana, consoante o acórdão em sede de decisão jurisprudencial:

AC 2004.38.03.007556-7/MG; APELAÇÃO CIVEL

Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA ALVES DA SILVA – SEGUNDA TURMA – Publicação: 24/11/2008 e-DJF1 p.116

Ementa: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. AMPARO ASSISTENCIAL AO IDOSO. LEI 8.742/93 (LOAS). ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 10.741/2003 (ESTATUTO DO IDOSO). RENDA PER CAPITA FAMILIAR. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO A PARTIR DA CITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE EM CADA COMPETÊNCIA. CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. O benefício de prestação continuada ao idoso, consoante disciplina o art. 20 da Lei 8.742/93, condiciona-se à demonstração da idade mínima de 65 anos e do requisito econômico.

2. Considerando-se que o amparo social ao idoso e a aposentadoria recebida pelo cônjuge da parte autora possuem o mesmo valor (um salário mínimo), impõe-se a extensão da norma prevista no parágrafo único do art.34 da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso) em favor da assistida, sob pena de configurar-se injusta discriminação entre pessoas em situações idênticas.

3. Comprovados os requisitos - idade mínima e requisito econômico - tem direito a autora à concessão do benefício desde a data da citação, tendo em vista a ausência de requerimento administrativo. Apelação provida. (Grifo nosso)

E, portanto, considerando os requisitos fáticos ao benefício assistencial do idoso, tendo em vista as condições suficientes ao amparo e a concessão do mesmo, de acordo com o que disciplina o Estatuto do Idoso e a lei nº 8.742/93 – Lei Orgânica da Assistência Social.

Por outro lado, importante a interpretação acerca da invalidez, em sede de análise e provimento deferido por Tribunal Regional Federal, “ipsis litteris”:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ADULTO, MAIOR, INVÁLIDO. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO DEVIDAMENTE DEMONSTRADA PELA PROVA MATERIAL. VULNERABILIDADE SOCIOECONÔMICA DO GRUPO FAMILIAR. ESTUDO SOCIAL. TEMA DA COMPOSIÇÃO DO CÁLCULO DA RENDA FAMILIAR PER CAPITA, QUANTO AO LIMITE OBJETIVO POSTO PELA LOAS (LEI ORGÂNICA DA ASSISTÊNCIA SOCIAL). 1. O Amparo Assistencial deve ser concedido às pessoas portadoras de deficiência, pela demonstração de não possuírem meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Quanto ao requisito da incapacidade, é suficiente para a concessão do benefício em questão que reste comprovada a incapacidade do segurado para o trabalho, sendo que o fato de ser capaz para a vida independente, não pode obstar a percepção do benefício, não se exigindo, para tanto, que possua vida vegetativa, ou seja, incapaz de locomover-se.

3. O requisito econômico para a concessão do benefício consistente na exigência de que a renda familiar per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo (art. 20, caput e §3º da Lei nº 8.742/1993), deve ser entendido como um limite objetivo, sendo que a avaliação da miserabilidade do grupo familiar, na hipótese de superação daquele limite, seja procedida não de modo abstrato, mas considerando as peculiaridades do caso concreto. Afinal, despesas decorrentes dos necessários cuidados com a parte autora, em razão de sua deficiência, incapacidade ou avançada idade, importam em gastos - notadamente com medicamentos, alimentação, taxas, impostos, moradia, tratamento médico, entre outros -, que são, nesse sentido, relevantes para a avaliação da real situação econômica do grupo familiar. (TRF4, AC 2008.70.99.002936-1, Quinta Turma, Relatora Maria Isabel Pezzi Klein, D.E. 29/03/2010). (Grifo nosso)

Assim, nota-se um objetivo relevante para a concessão do benefício, não obstante o risco considerado de miserabilidade da família diante do caso concreto de deficiência e incapacidade econômica decorrente da invalidez,

Que se conclui, na análise dos méritos, que os relatores apreciaram os feitos considerando a constitucionalidade fática da miserabilidade atestada, ser patente de veracidade aos desprovidos de benefícios. Fatos estes que vigoram recursos, e que foram considerados em razão da LOAS estabelecendo uma interpretação legal de não presunção comprovada para as hipóteses do benefício assistencial, baseado na renda auferida de ¼ do salário mínimo para subsistência destas pessoas, embora mantendo a não comprovação de meios para o deficiente ou o idoso em concreto de manter-se ou de ser provido das necessidades no seio familiar.

CONCLUSÃO

Considerando os aspectos positivos da reformulação da Lei de Benefício de Prestação Continuada - LOAS, pode-se dizer que houve relevantes avanços com a Lei Orgânica consolidando direitos sociais, muito embora, a doutrina e a jurisprudência ponderem a demanda de ações, a fim de evitar retrocessos na seara jurídica processual. Por isso, necessário arraigar variados entendimentos com o intuito de aperfeiçoar cada vez mais o liame de processos denotando acesso aos benefícios, que podem ser seletivos, em razão da exclusividade do autor, ou excluídos atendendo o grupo familiar sob o teor administrativo.

No contexto, é fato que o presente estudo aportou a questão do benefício previdenciário ante a questão da miserabilidade, procurando identificar a possibilidade de acesso aos mais excluídos de sua própria sobrevivência, identificando possíveis pontos controversos dos poderes públicos e julgando direitos necessários dos cidadãos, consoante o estabelecido na Lei Orgânica da Assistência Social, Lei n. 8.742/93, para que estes sejam considerados hipossuficientes, mantendo a si próprio e a família.

Destarte, a questão ainda é muito discutida e requer ser amplamente debatida, pelo fato de não atingir em sua totalidade a realidade do direito pelos poderes públicos, observando-se as medidas judiciais reivindicadas para o acesso aos benefícios de assistência social, porquanto, carecendo de análises comprovadas atestando à questão da miserabilidade.

Importante expressar neste sentido, os artigos 194 e 203, caput da Constituição Federal ressaltando a Seguridade Social, como um conjunto integrado de ações a assegurar direitos relativos à Saúde, à Previdência e à Assistência Social retratada à Seguridade, de acordo com o que expõe a Lei n. 8.742/93, instituindo direitos sociais e legais às pessoas.

Nestes termos, o Estado promove o bem-estar social, através dos benefícios aos idosos e as pessoas deficientes associados à situação de necessidades, considerando guarnecê-los dos benefícios necessários e dignos de sua sobrevivência.

A priori, as restrições trazidas pela LOAS ao disciplinar o BPC, não podem prevalecer diante do que foi objetivado pela Constituição, no tocante a finalidade do benefício que foi de estender a proteção social a quem dele necessitar, promover assim, o bem estar e a justiça social. Não podemos fazer uma interpretação de forma literal aos dispositivos da Lei 8.742/93, e esquecer os aspectos peculiares existentes em cada caso concreto, pois estaremos fazendo injustiças irreparáveis aos requerentes-beneficiários.

Nesse meio termo, ressalta a doutrina jurídica que, a comprovação de uma renda per capita inferior ou superior a ¼ do salário mínimo, não demonstra a realidade auferida, muito menos satisfaz as exigências constitucionais, denotando uma realidade cominada à miséria de indivíduos vivendo por conta própria e risco. São critérios que carecem de análises para serem deferidos pelas legislações vigentes e infraconstitucionais garantindo esses direitos, àqueles comprovadamente beneficiários por seu caráter necessário e social. E nesse diapasão, o Judiciário busca soluções através de ações necessárias e decisivas sobre os critérios estabelecidos, como medida de resguardo e de direitos aos mesmos.

Que se constata através do benefício de prestação continuada, precipuamente ao idoso e ao deficiente, não obstante a obrigação dos meios públicos de prover a assistência social, amparo e proteção, daqueles mais desprovidos de assistência e em situação de miserabilidade.

Conclui-se pela relevância da pesquisa, tendo em vista que o direito ao benefício assistencial, senão melhora, resguarda à vida das pessoas com deficiência e os idosos, como também, inclui os familiares dessas pessoas por serem vulneráveis às oportunidades e às mudanças no país, o que torna imprescindível que doutrinadores e a jurisprudência dos tribunais resguarde estes direitos e propicie aos mesmos, respeito à própria dignidade e igualdade de direitos, posto que incursos nos princípios constitucionais e demais leis vigentes.

REFERÊNCIAS

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______. AgRg no REsp 529928/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2005, DJ 03/04/2006 p. 389. Disponível em: < http://www.direitonet.com.br/jurisprudencia/exibir/82360/STJ-AgRg-no-REsp-529928-SP-agravo-regimental-no-recurso-especial-2003-0072902-0>. Acesso em: 21 jul. 2017.

______.AC 2004.38.03.007556-7/MG; APELAÇÃO CIVEL Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA ALVES DA SILVA – SEGUNDA TURMA – Publicação: 24/11/2008 e-DJF1 p.116. Disponível em: < https://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18986290/apelacao-civel-ac-77180-mg-20090199077180-7>. Acesso em: 21 jul. 2017.

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