Esterilização humana:

1.Considerações preambulares

Um dos principais objetivos dos seres humanos durante a passagem pela Terra é a reprodução, a fim de que a raça humana possa se perpetuar, posição com a qual concordam tanto a Igreja Católica como a comunidade científica. No que tange aos métodos contraceptivos, todavia, não podemos dizer o mesmo. O presente trabalho tem como escopo analisar as implicações legais, éticas e religiosas da esterilização humana, uma das formas mais utilizadas para o controle da natalidade e para o planejamento familiar em todo o mundo.

De início, procuramos conceituar o que é a esterilização humana e apresentar os seus tipos. Feito isso, analisamos o antecedente histórico de tal método contraceptivo e sua evolução no ordenamento jurídico pátrio. Por derradeiro, estudamos suas implicações com a Igreja Católica e a relação da ética médica com tal proceder.

2.Conceito e tipos de esterilização humana

A esterilização pode ser entendida como o ato ou efeito de esterilizar (-se), ou seja, de tornar infértil, infecundo, improdutivo (o animal, a planta, a terra) ^[1].

Nos seres humanos, a esterilização consiste no ato de empregar técnicas especiais, cirúrgicas ou não, no homem e na mulher, para impedir a fecundação. Antônio Chaves ^[2] classifica a esterilização em eugênica, cosmetológica, terapêutica e de limitação de natalidade.

A esterilização eugênica tem por finalidade impedir a transmissão de doenças hereditárias indesejáveis, a fim de evitar prole inválida ou inútil, bem como para prevenir a reincidência de pessoas que cometeram crimes sexuais. Ela foi utilizada em larga escala no século XX, sendo que alguns países lançam mão de tal procedimento até hoje. Para se ter um exemplo, na província chinesa de Gansu foi adotada uma lei em 1988 que somente admite casamento de mulheres com problemas mentais se elas forem esterilizadas, obrigando-as, se ficarem grávidas, a praticar o aborto. ^[3] No Brasil, tal prática nunca foi concebida, apesar de recente tentativa do deputado federal Wigberto Tartuce (PPB/DF). Em 20/6/2002 ele apresentou projeto de lei que modificaria as penas dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor (artigos 213 e 214 do Código Penal). Ao invés da pena restritiva de liberdade, o parlamentar propôs a adoção da pena de castração com a utilização de recursos químicos, cuja duração é temporária. No entanto, após apreciação pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara dos Deputados, o projeto de lei foi arquivado, sob o argumento de que a Constituição Federal veda a aplicação de penas cruéis (art. 5º, inciso XLVII, alínea e).

Já a esterilização cosmetológica destina-se apenas a evitar a gravidez, tendo em vista que não é precedida de nenhuma indicação médica relacionada com a saúde. É o tipo de esterilização que somente leva em conta a estética. Esta prática não é permitida pelo nosso ordenamento jurídico.

De outro lado, a esterilização terapêutica está ligada à idéia de estado de necessidade ou de legítima defesa. Isso quer dizer que um médico deve diagnosticar previamente as injunções clínicas que autorizariam esterilizar uma pessoa, em razão da impossibilidade clínica de ter filhos. No Brasil, a esterilização terapêutica é aceita, mas deve ser precedida de relatório escrito e assinado por dois médicos, conforme preconiza a Lei n. 9.263/96 e a Portaria n. 144/97 da Secretaria de Assistência à Saúde.

Por fim, a esterilização para a limitação da natalidade visa restringir a prole das famílias, em virtude das condições sócio-econômicas de um dado país. É bem verdade que poucos países a utilizam, merecendo destaque a China, que adotou a campanha "um casal - um filho", dada a sua imensa população. Nossa Constituição Federal veda expressamente qualquer forma coercitiva de esterilização tanto por parte de instituições oficiais como privadas. Tanto é assim que o parágrafo único do art. 2º da Lei n. 9.263/96 é enfático ao proibir a utilização do planejamento familiar para qualquer tipo de controle demográfico.

A esterilização humana ainda pode ser classificada como acidental, resultante de erro médico e voluntária para fins de planejamento familiar.

No presente trabalho, cuidaremos tão somente da esterilização voluntária para fins de planejamento familiar, que passou a ser permitida pelo nosso ordenamento jurídico há menos de dez anos.

3.Antecedentes históricos

Pode-se dizer que a primeira operação de laqueadura da história se deu em 1881, quando o médico Luwdgren, durante uma cesária, fez o ligamento da tuba da gestante. A partir de 1910 o cirurgião Madlener passou a desenvolver a técnica com muito sucesso. A vasectomia, por seu turno, foi realizada pela primeira vez nos idos de 1889 pelo Dr. Harry Sharp. Sem ter suporte legal nenhum, ele iniciou a técnica em jovens do Reformatório do Estado de Indiana, EUA. Destaca-se que tais cirurgias até então eram realizadas com finalidade eugênica, punitiva ou terapêutica ^[4].

Somente em 9 de março de 1907, no Estado da Indiana, é que entrou em vigor a primeira lei referente à matéria. Em sua exposição de motivos, restou clara a intenção do legislador: impedir a transmissão hereditária da delinqüência, do idiotismo e da debilidade mental. Em 1934, 27 estados norte-americanos já haviam adotado leis de esterilização eugênica, sendo que em 1971 quase todos eles admitiam a esterilização por motivo eugênico, desde que houvesse autorização judicial. Contudo, a partir das emendas à Constituição americana de ns. 8 e 14, as leis que prescreviam tal prática foram tidas como inconstitucionais. ^[5]

Na Europa, a primeira lei acerca da esterilização foi promulgada em 1929 na Suíça -- mesmo ano em que surgiram legislações na Dinamarca e Suécia --, a fim de esterilizar os anormais e indigentes internados em manicômios.

Contudo, foi na Alemanha que a esterilização eugênica foi aplicada de forma mais cruel. O empenho na busca da pureza da raça ariana, aliado à campanha anti-semita, levaram à aprovação de diversas leis com tal desiderato.

Com efeito, em 1927 o Código Penal Alemão foi reformado, estabelecendo que "aquele que pratica uma lesão com consentimento do ofendido só será punido se o fato for contrário aos bons costumes". O Conselho Prussiano de Saúde, por sua vez, fez de tudo para que fosse promulgada lei que considerasse lícita a esterilização por indicação médica.

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Nesse contexto, em 1933 foi promulgada lei que estabelecia que "aquele que sofra de enfermidade hereditária poderá ser esterilizado por intervenção cirúrgica se, de conformidade com a ciência médica, se possa presumir que sua prole padecerá de graves doenças hereditárias ou mentais". Além das doenças hereditárias, a lei determinou que as pessoas que padecessem de alcoolismo grave também poderiam ser esterilizadas. Importante frisar que na hipótese de o Tribunal Superior de Saúde Hereditária resolver definitivamente que determinada pessoa deveria ser esterilizada, a esterilização ocorria mesmo contra o seu consentimento, podendo inclusive ser requerido auxílio policial para tanto ^[6]. Apesar de referida lei ter sido revogada em 1946, após a derrota alemã na 2ª Guerra Mundial, atualmente permite-se no país a esterilização por motivos de eugenia e a esterilização compulsória de pessoa maior se a gestação puder constituir risco para sua saúde física e mental. ^[7]

É bom que se diga, contudo, que a Alemanha é um dos poucos países que permite atualmente esse tipo de esterilização. Em regra, com o passar do tempo, médicos, antropólogos, sociólogos e legisladores chegaram à conclusão de que o conhecimento sobre a hereditariedade humana era deveras limitado para permitir a limitação da concepção por razões eugênicas.

De outro lado, a idéia contraceptiva vem desde as sociedades primitivas. Sustenta-se que as pessoas sempre intervieram, de uma forma ou de outra, sobre o seu número. Antonio Chaves ^[8] destaca que nas sociedades primitivas havia muito de místico e de mágico, sendo que os métodos utilizados eram quase sempre ineficazes, quando não prejudiciais. À guisa de exemplo, as nômades dos desertos do norte da África ingeriam espuma da boca dos camelos misturada com pólvora, enquanto as chinesas comiam quatorze rãs vivas três dias depois da menstruação.

Na década de 60, os países em desenvolvimento, diante da explosão demográfica que enfrentavam, passaram a adotar políticas públicas de esterilização. No início, os governos incentivavam a esterilização mediante campanhas que mostravam os benefícios de tal método para o planejamento familiar. Como tal método não surtiu os efeitos desejados, mudou-se o enfoque e a esterilização passou a ter caráter repressivo. Para se ter uma idéia do que ocorria na época, a Índia chegou a promulgar uma lei que tornava a esterilização obrigatória, o que resultou em mais de sete milhões de esterilizações em apenas dez meses ^[9].

No final dos anos 70, a estratégia novamente foi a de mostrar para o povo as vantagens da esterilização voluntária, tanto feminina como masculina, a fim de controlar a crescente natalidade, o que vem dando resultados positivos até os dias de hoje.

Diante do exposto, é autorizado concluir que, com o passar dos anos, a esterilização teve seu enfoque mudado. Não se fala mais hoje em dia em esterilização com objetivos eugênicos ou punitivos, mas sim em esterilização com fins terapêuticos e contraceptivos. É de conhecimento geral que a esterilização voluntária é o método de contracepção mais utilizado do mundo, sendo certo que muitos países já adaptaram suas legislações nesse sentido, tendo em vista considerá-la como um direito do indivíduo ao próprio corpo.

4.Evolução legal no Brasil

A esterilização cirúrgica passou a se difundir no Brasil a partir da década de 70. Nessa época, a legislação pátria não proibia expressamente a esterilização, mas proibia a mutilação física. Assim, a esterilização era considerada como uma lesão corporal em que ocorria a perda ou inutilização de membro, sentido ou função (art. 129, § 2º, inciso III do Código Penal), passível de ser punida com pena de reclusão de dois a oito anos. Nessa linha de raciocínio, a maioria dos estudiosos do tema entendia que nem mesmo a autorização do paciente tinha o condão de afastar a ilicitude do ato. De outro lado, havia doutrinadores que preferiam enquadrar a esterilização voluntária no campo dos direitos privados da personalidade.

Na realidade, o primeiro diploma legal que, indiretamente, foi invocado para a não realização de esterilizações foi o Decreto Federal n. 20.391/32, que proibia o médico de praticar qualquer ato que tivesse por finalidade impedir a concepção (art. 16, alínea f).

É certo que a promulgação da Constituição Federal de 1988 abriu caminho para a legalização da esterilização em nosso país. Com efeito, ao considerar a família como base da sociedade, o Estado garantiu a liberdade de seus integrantes, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. Nesse contexto, o planejamento familiar tornou-se livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito (§ 7º do art. 226).

Ocorre que a regulamentação de referido dispositivo legal somente se deu em 1996, com a aprovação da Lei n. 9.263, que foi fruto de amplo debate entre o Congresso Nacional e movimentos feministas.

Nos termos de referida lei, o planejamento familiar deve ser entendido como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.

Dentro de uma visão de atendimento global à saúde, o Estado deve se preocupar com as ações de atenção à mulher, ao homem ou ao casal, cabendo ao Sistema Único de Saúde - SUS, em todos os níveis, instituir e manter os programas essenciais que cumpram esta finalidade (pré-natal, parto, controle das doenças sexualmente transmissíveis, controle e prevenção do câncer cérvico-uterino, etc). Ademais, com a colaboração de toda a sociedade, deve promover ações preventivas e educativas que possibilitem o acesso igualitário a informações, meios, métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade.

Para fins de planejamento familiar são válidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção legais e cientificamente aceitos, desde que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas e lhes garanta a liberdade de opção.

Assim, a lei determina que a esterilização cirúrgica como método contraceptivo apenas pode dar-se por meio da laqueadura tubária nas mulheres e vasectomia nos homens, sendo vedada a histerectomia (retirada do útero) e a ooforectomia (ablação dos ovários).

Contudo, o artigo que tratava da regulamentação da esterilização foi vetado pelo Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, que baseou sua decisão em um parecer jurídico que considerava a esterilização uma mutilação.

O Congresso Nacional derrubou o veto em 27/11/97, quando então a rede pública de saúde passou a ser responsável pelas esterilizações no país, com o encargo de preparar os hospitais públicos para o cumprimento da lei. Para tanto, os hospitais deveriam se aparelhar com equipes multidisciplinares para aconselhar e desencorajar a esterilização precoce. A lei proíbe a esterilização de mulheres durante o parto ou aborto, "exceto nos casos de comprovada necessidade", como é o caso de cesarianas sucessivas.

É preciso distinguir, de início, a esterilização necessária da esterilização voluntária. No primeiro caso, há situação de fato que a recomenda como salvaguarda da mãe ou do neonato. Assim, havendo risco à vida ou à saúde da mulher ou do futuro concepto (situação esta que deve estar previamente testemunhada em relatório escrito e assinado por dois médicos), é permitida a esterilização, independentemente da idade da mulher ou do número de filhos do casal. A lei não contempla hipótese de esterilização necessária para homens.

A esterilização voluntária somente é permitida a homens e mulheres capazes, maiores de 25 anos de idade ou que, pelo menos, já tenham dois filhos vivos. Os requisitos "idade" e "número de filhos" não são cumulativos. Basta um ou outro.

A pessoa interessada na esterilização terá, antes da cirurgia, que se inscrever num programa de planejamento familiar para, durante dois meses, se informar sobre várias formas de evitar a gravidez. Caso a pessoa opte pela esterilização, terá que expressar sua vontade, por escrito, e os médicos deverão comunicar ao Ministério da Saúde todas as cirurgias de esterilização que fizerem.

Mister se faz destacar que se a pessoa interessada em fazer a esterilização for casada, necessário será o consentimento de ambos os cônjuges para que a cirurgia se realize. José Henrique Pierangeli, antes mesmo da promulgação da Lei n. 9.263/96, sustentava ser imprescindível o consentimento de ambos os cônjuges para a realização da cirurgia, sob o argumento de que a capacidade procriativa não constitui bem estritamente individual, mas sim bem comum do casal. Ele também levantou outra polêmica: como é o casal que decidirá se é o homem ou a mulher que se submeterá à cirurgia, seria impossível determinar se o consentimento seria livre ou objeto de coação do outro cônjuge. ^[10]

Na hipótese de se tratar de pessoa absolutamente incapaz, a esterilização somente poderá ser feita com autorização judicial, sendo certo que referida problemática será abordada com maior profundidade no próximo tópico do presente trabalho. Para completar, toda esterilização cirúrgica deve ser objeto de notificação compulsória à direção do SUS, sendo do obstetra este encargo.

Recentemente, o deputado federal Wigberto Tartuce (PPB/DF) apresentou projeto de lei que permitiria a esterilização voluntária em homens e mulheres plenamente capazes. Isso quer dizer que todos aqueles que tivessem mais de 18 anos em nosso país poderiam se esterilizar. Contudo, o projeto de lei foi arquivado em 31/1/2003.

No mesmo diapasão, a deputada federal Almerinda de Carvalho (PSB/RJ) apresentou projeto de lei com o intuito de reduzir a idade permitida para esterilização para 21 anos de idade, tanto para homens como para mulheres. O projeto de lei foi remetido para a Comissão de Seguridade Social e Família em 24/4/2003, onde permanece até hoje.

De bom tom frisar que tais projetos de lei, para efeito comparativo, vão de encontro às legislações da Finlândia e Rússia sobre o assunto, que estabelecem que a idade mínima para a esterilização é de 30 anos e desde que o interessado já tenha 3 filhos. No país africano Níger, a exigência é ainda maior: a mulher deve ter pelo menos 35 anos e 4 filhos vivos. ^[11]

5.Esterilização de pessoas absolutamente incapazes

Como visto, a esterilização de pessoas absolutamente incapazes somente pode ser realizada desde que autorizada pelo Poder Judiciário. Entendemos que a postura adotada pelo legislador foi correta, tendo em vista que se é necessário tal proceder para a simples venda de um bem imóvel do incapaz, o que dizer então da perda de sua capacidade reprodutiva.

Interessante debate jurídico acerca da questão foi travado no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul antes mesmo de referida exigência legal entrar em vigor. O caso referia-se a pedido de irmão e curador de uma incapaz -- que estava interditada em estabelecimento próprio para psicóticos – para que fosse autorizada sua esterilização, já que ela mantinha freqüentes relações sexuais e já havia gerado um filho. O Desembargador Relator negou provimento ao apelo, nos seguintes termos:

"Se as condições de internamento da interdita são insatisfatórias, permitindo que ocasionais escapadas venham a ensejar o contato sexual com homens, o que poderá propiciar nova gravidez, o problema é do apelante, que deverá tomar precauções para que maior vigilância seja exercida sobre a enferma. O que não se pode é transferir para o Judiciário a responsabilidade por uma solução simplista, mas que representa uma forma fascista de resolver um problema individual. A medida judicial, se deferida, irá remeter-se à nefasta Lei racista alemã de 14 de julho de 1933, que previa a esterilização de anormais, por motivos eugênicos ^[12]".

Entretanto, a Desembargadora Revisora apresentou voto em separado, que restou vencido, sustentando a seguinte opinião:

"Não enxergo no pedido violação a qualquer dos direitos individuais. Fácil e cômodo é deixarmos ao curador, ou ao estabelecimento onde se encontra internada a interdita, a tarefa de impedir que mantenha contatos sexuais. Não consigo deixar de ver nessa postura um certo ranço preconceituoso de limitar o exercício da liberdade sexual, como única forma impeditiva da gravidez. Impedir a gestação de alguém que só tem a capacidade reprodutora física e não tem condições de manter um filho sob sua guarda não configura a tentativa de purificação da raça referida pelo relator".

Com base no voto vencido, o apelante opôs embargos infringentes ^[13], que foram julgados improcedentes. Em seu voto, o Desembargador Relator ressaltou que a excessiva preocupação com a interdita no que concerne à concepção ignorou perigos como a transmissão de doenças sexualmente transmissíveis e com a AIDS. Além disso, consignou que o avanço da ciência poderá curar a psicose da interdita que, se esterilizada, perderia a possibilidade de procriar, indicando que outros meios menos drásticos de controle da concepção fossem utilizados.

Bem se vê, pois, que mesmo antes da entrada em vigor da lei que regulamentou a esterilização em nosso país, o assunto era motivo de grandes debates. Atualmente, a questão é tratada com mais naturalidade, sendo o grau e a possibilidade de reversão da incapacidade fatores determinantes para a autorização judicial.