INTRODUÇÃO
A presente monografia versa sobre o princípio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar: na visão dos tribunais. Expresso na Constituição Federal, no artigo 5, LV, o direito a ampla defesa, é assegurado tanto ao processo judicial, como ao processo administrativo. Portanto deve ser observado no processo administrativo disciplinar.
A escolha do presente tema deu-se em virtude de que, apesar de expresso na Constituição Federal, o princípio da ampla defesa por vezes deixa de ser observado no processo administrativo disciplinar, fazendo com que a parte prejudicada recorra ao Poder Judiciário para sanar o erro cometido na esfera administrativa.
O objetivo deste estudo é verificar o entendimento dos tribunais acerca da observância do princípio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar. Para tanto, utiliza-se a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.
A comprovação do objetivo expresso no parágrafo anterior se dará pelo método indutivo1, baseando-se em pesquisa bibliográfica, e pesquisa jurisprudencial nos sites dos Tribunais mencionados.
Para tanto, o trabalho será dividido em três capítulos. O primeiro será dedicado a Administração Pública. Seu conceito, princípios, poderes e deveres que norteiam toda atividade administrativa em si. Elencados no artigo 37 da Constituição Federal, os princípios da Administração Pública são aplicados em toda sua extensão, incluindo o processo administrativo disciplinar.
O segundo, trata do processo disciplinar na Administração Pública. Sua classificação, fases, princípios, e demais questões inerentes ao processo administrativo disciplinar.
O terceiro, trata, no primeiro item, do princípio da ampla defesa aplicado especificamente ao processo administrativo disciplinar. Verificar-se-á a maneira como é observado o princípio constitucional no decorrer do processo administrativo disciplinar. E nos itens seguintes, o objetivo deste trabalho, mostrar-se-á pelo posicionamento dos Tribunais na aplicação da ampla defesa.
Para chegar à conclusão suscitada, serão apresentadas diversas decisões do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.
Importante salientar que não é intenção desta monografia esgotar o tema, face às peculiaridades que possui. O que se pretende é suscitar o debate em especial, para que o princípio da ampla defesa, previsto na Constituição federal, seja sempre observado, permitindo um processo administrativo disciplinar justo para todos os acusados, nas mais distintas esferas da Administração Pública.
Capítulo 1
A AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1.1CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO DIREITO BRASILEIRO
Se a organização do Estado, o governo e a função política são matérias de estudo do direito constitucional, cabe ao Direito Administrativo o estudo da estrutura da Administração Pública2.
Como ensina Silva (2005, p.654)
[...] o Estado se manifesta por seus órgãos, que são supremos (constitucionais) ou dependentes (administrativos). Aqueles são os a quem incumbe o exercício do poder político, cujo conjunto se denomina governo ou órgãos governamentais. Os outros estão em plano hierárquico inferior, cujo conjunto forma a Administração Pública.
Não será tratado a fundo o tema da organização do Estado, porém vale a pena lembrar que o Brasil é uma federação (formada pela união dos Estados, Municípios e Distrito Federal), assegurada autonomia político-administrativa aos entes que formam a federação.
Segundo Carlin (2001, p.64), “Cada esfera exerce os poderes que lhe são conferidos, implícita ou explicitamente, pela Constituição em sua respectiva área de atuação [...]”.
Esses poderes dados pela Constituição, são exercidos em cada esfera pela Administração Pública: a federal, da Administração Federal; a de cada estado, Administração Estadual; a do Distrito Federal e a de cada Município, Administração Municipal ou local. Embora ocorra existência da Administração Pública em níveis diferentes, todas possuem o mesmo objetivo, como esclarece Silva (2005, p.655) “Administração Pública é o conjunto de meios institucionais, materiais, financeiros e humanos preordenados à execução das decisões políticas”.
Agora o que seria Administração Pública? Ou qual significado de Administração? Em todas as áreas da sociedade temos exemplos de Administração, seja em qualquer empresa, seja em um clube de futebol, associação de bairro, partido político etc. Todos possuem, e dependem de sua Administração para sua melhor organização, e para atingir os fins a que se propõe. Para chegarmos em Administração Pública, vale a pena primeiro observar a lição de Mello (1969, p.43), para o vocábulo Administração.
A palavra administração, etimologicamente, vem do latim, segundo uns, da preposição ad e do verbo ministro-as-are, que significa servir, executar, e, segundo outros, de ad manus trahere, que envolve idéia de direção ou gestão. Daí a possibilidade de lhe emprestar sentido amplo, sem restringi-lo a uma compreensão tão-somente de execução subordinada. Lícito, também, se afigura incluir nela a compreensão de deliberação, de comando.
A expressão Administração Pública encontra duas classificações dentro do Direito Administrativo. Segundo Di Pietro (2004, p.54), são elas:
a) em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa;
b) em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo.
Quanto a esta divisão, entre sentido subjetivo ou formal, e sentido objetivo ou material, vale lembrar a lição do desembargador Carlin (2001, p.64), segundo ele o sentido organizacional (orgânico ou formal) e funcional (material) seriam, respectivamente:
No sentido organizacional, ela é a estrutura ou o aparelhamento destinado à realização de tais atividades, como, por exemplo, o ministério, as secretarias, os departamentos e as coordenadorias. Enfim, é o conjunto de órgãos que produzem serviços administrativos.
No sentido funcional, ela é o conjunto de atividades que auxiliam o exercício das funções de governo, como, por exemplo, no ensino público, calçamento, coleta de lixo. Não se enquadra nem no Legislativo, nem no Judiciário.
Baseado nestes conceitos, pode-se dizer que Administração Pública, em sentido subjetivo é “o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado” (DI PIETRO, 2004, p.62); e em sentido objetivo, “a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob o regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses coletivos” (DI PIETRO, 2004, p.61).
Devido às diferentes utilizações da expressão “Administração Pública”, seu conceito também encontra diferentes interpretações:
Em sentido lato, administrar é gerir interesses, segundo a lei, a moral e a finalidade dos bens entregues à guarda e conservação alheias. Se os bens e interesses geridos são individuais, realiza-se administração particular; se são da coletividade, realiza-se administração pública. Administração pública, portanto, é a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do Direito e da moral, visando ao bem comum (MEIRELLES, 1990, p.79).
Já para Cretella Júnior (1999, p.17), o conceito de Administração Pública
É não só Governo, poder executivo, a complexa máquina administrativa, o pessoal que a movimenta (conceito formal), como também a atividade desenvolvida (conceito material) por esse indispensável aparelhamento que possibilita ao Estado o preenchimento de seus fins.
Em suma, “é a atividade que o Estado desenvolve por meio de seus órgãos, para a consecução do interesse público (ótica formal e material)” (MUKAI, 1999, p.19). Cabe à Administração Pública tratar dos interesses da coletividade, buscando atender da maneira mais eficiente possível os anseios de seus administrados. Sempre, porém, obedecendo aos princípios da Administração Pública, elencados no caput do art. 37 da Constituição.
1.2 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Antes de tratar dos princípios estabelecidos na Constituição, especialmente para a Administração Pública, vale a pena lembrar o sentido da palavra princípio:
[...] denomina-se ‘princípio’ de uma ciência ao conjunto das proposições diretivas, características, às quais todo o desenvolvimento ulterior deve ser subordinado. Princípio, neste sentido, e principal despertam sobretudo a idéia do que é primeiro em importância, e, na ordem do consenso, do que é fundamental (FIGUEIREDO, 2004, p.37-38).
Relembrado o significado da palavra princípio, cabe agora uma definição dos princípios gerais de direito, que segundo Figueiredo (2004, p.38)
[...] são normas gerais, abstratas, não necessariamente positivadas expressamente, porém às quais todo ordenamento jurídico, que se construa, com a finalidade de ser um Estado Democrático de Direito, em sentido material, deve respeito.
São estes princípios que regulam todo o ordenamento jurídico, ora com princípios estabelecidos na Constituição, ora com princípios que não estão expressamente positivados, mas que também devem ser seguidos por todos, como base de qualquer matéria jurídica.
Se todos tem que se submeter e respeitar as mais diferentes e diversas leis que regulam o nosso país, o que dirá a Administração Pública, regida por princípios gerais, visando o interesse coletivo e de seus administrados.
Como a Administração Pública é responsável pelos recursos públicos, deve sempre seguir os princípios constitucionais da Administração Pública para nunca desviar de seu principal objetivo “correta gestão dos negócios públicos e no manejo dos recursos públicos (dinheiro, bens e serviços) no interesse coletivo, com o que também se assegura aos administrados o seu direito a práticas administrativas honestas e probas” (SILVA, 2005, p.666).
Segundo a Constituição Federal, em seu artigo 37, caput, toda Administração Pública, quer seja da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...].
Meirelles (2003, p.85-86) enumera em doze, os princípios que sempre devem ser observados e seguidos pelos bons administradores: legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse público. Ele os denomina de princípios básicos da Administração Pública. No entanto, deve-se observar todos os princípios elencados no artigo 37 da Constituição Federal.
1.2.1 Princípio da legalidade
Quanto ao princípio da legalidade, esclarece Meirelles (2003, p.86) que a “eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei”.
Continua o mesmo autor:
Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei, para o particular, significa ‘pode fazer assim’; para o administrador significa ‘deve fazer assim’.
Para Bandeira de Mello (2004, p.92), legalidade seria o princípio
[...] da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedece-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito Brasileiro.
Como este princípio não é específico do Direito Administrativo, deve-se atentar para as duas definições do mesmo. A primeira quanto ao Direito Privado “tendo como pano de fundo a autonomia da vontade, a incidência da principiologia da legalidade implica que as pessoas podem fazer tudo aquilo que a lei não proíba (art. 5, II, da CF)” (ANJOS e ANJOS, 2001, p.54). Do outro lado está a definição adequada ao Direito Público, segundo a qual “o Estado só pode agir quando expressamente autorizado por lei. Esse é o conteúdo do princípio da legalidade para a Administração Pública (art. 37 da CF)” (ANJOS e ANJOS, 2001, p. 54).
1.2.2 Princípio da impessoalidade
O princípio da impessoalidade possui uma definição voltada para a relação entre Administração Pública e seus administrados, e outra que diz respeito à própria Administração Pública.
De acordo com Anjos e Anjos (2001, p.54):
O primeiro aspecto está vinculado ao princípio da isonomia, da igualdade (art. 5, caput, da CF) de tratamento que deve o Estado dispensar em relação aos administrados, atuando de forma impessoal, sem dar preferências subjetivas a este ou àquele [...].
Este aspecto fica claro quanto às contratações, licitações que devem obedecer a procedimentos estabelecidos para não privilegiar nenhum candidato. Exemplo mais comum do princípio da impessoalidade seria os concursos públicos para admissão no quadro funcional do Estado.
Já o segundo aspecto, diz respeito à impessoalidade dos atos praticados pela Administração Pública “Logo, os atos do Poder Público são praticados não pela pessoalidade deste ou daquele administrador, e sim pela autoria da Administração Pública objetivamente considerada” (ANJOS e ANJOS, 2001, p.54).
Alguns autores, como Di Pietro e Meirelles, tratam este princípio como sinônimo do princípio da finalidade.
o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal (MEIRELLES, 2003, p.90).
Como a Administração Pública está gerindo interesses da coletividade, e não interesses pessoais, nada mais justo que seus interesses não interfiram na sua função pública. Suas preferências pessoais não podem sobrepor nenhum dos princípios da Administração Pública. Em semelhança com a justiça que não deve “enxergar” as partes, tratando igualmente a todos, em conseqüência, não privilegiará ninguém.
1.2.3 Princípio da moralidade
Este princípio trata da moralidade no âmbito administrativo, e não na questão do que é moral ou imoral para cada pessoa, de acordo com sua educação e princípios pessoais, que muitas vezes divergem dos princípios legais, e ainda mais dos princípios da Administração Pública aqui tratados.
Citando a lição de Carvalho Filho (2005, p.17-18), a moralidade consiste
Que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto.
Atualmente, o princípio da moralidade não diz respeito apenas ao devido cumprimento dos princípios elencados no art. 37 da Constituição, mas também ao cumprimento destes princípios com a maior qualidade e eficiência possível, “improbidade ou imoralidade não são apenas resultados de atos desonestos, abrangendo também aqueles atos frutos da inabilidade, inaptidão ou despreparo para administrar de um modo geral” (ANJOS e ANJOS, 2001, p.56). Portanto, nesse ponto, confunde-se este princípio com o da eficiência, que será abordado posteriormente3.
1.2.4 Princípio da publicidade
Os atos da Administração Pública têm como objetivo mediato seus administrados. Desta forma, seria lógico que todos os mesmos administrados deveriam ter ciência destes atos. Tal questão cabe ao princípio da publicidade, que determina a maior divulgação dos atos realizados pela Administração Pública, a fim de que atinjam seus efeitos externos.
A publicidade possui dois significados, “Uma é no sentido de que os atos praticados pela Administração Pública são de acesso ao público, devendo ser publicados nos termos que a legislação específica regular” (ANJOS e ANJOS, 2001, p.57).
Esta publicidade pode ser através da imprensa oficial, Diários Oficiais da União e dos Estados, ou no caso de alguns municípios, como Porto Alegre, que possuem seus diários. Também na imprensa particular, jornais, revistas etc. Ou em local previamente estabelecido4 para esta finalidade. Todos com o mesmo objetivo, de cientificar os administrados dos atos realizados.
Já o outro significado da publicidade, consta no § 1 do art. 37 da CF5, indicando que a Administração Pública deve fazer propaganda de seus atos, programas, obras, serviços e campanha dos órgãos públicos desde que seja em caráter educativo, informativo ou de orientação social.
Lembrando que este princípio não poderá desrespeitar o princípio da impessoalidade, não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizam promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Não é vedado, porém, a divulgação da gestão que realizou tais atos, motivo este que possibilita a ampla utilização deste princípio para propaganda política.
Para Meirelles (2003, p.92), o princípio da publicidade seria
a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros.
Sendo a atuação da Administração Pública de interesse da coletividade, é necessário que todos tenham acesso as informações sobre seus atos, podendo assim fiscalizar seu desempenho. Por exemplo, diz respeito a todos habitantes de uma cidade saber quanto a prefeitura está arrecadando, e como está aplicando estes recursos.
1.2.5 Princípio da eficiência
Não basta a Administração Pública desempenhar sua função com legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, se também não o fizer com eficiência. Meirelles (2003, 94) destaca que este princípio
Exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.
Como de um empregado da iniciativa privada, do agente público também é cobrado o dever de eficiência, para melhor atendimento dos interesses públicos. Esta cobrança diz respeito à atuação do referido agente, como também o modo de organização da própria Administração. Como bem esclarece Di Pietro (2004, p.83)
O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.
Porém, esse dever de eficiência nunca poderá atropelar outro princípio da Administração Pública “eficiência é o princípio que se soma aos demais princípios impostos à Administração, não podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito” (DI PIETRO, 2004, p.84).
1.3 PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO
Todo Administrador Público possui poderes e deveres que devem ser seguidos, porquanto estão na lei, na moral administrativa, ou são de interesse dos administrados e devem, portanto, ser executados e seguidos.Como bem orienta Mukai (1999, p.154)
Para a concretização do interesse público, que, em última análise, resume-se no bem coletivo, os administradores públicos detêm poderes e deveres, ou seja, meios e responsabilidades para o exercício das respectivas funções públicas em prol de todos os que se achem no âmbito territorial ou funcional de suas atribuições legais.
O Administrador Público deve sempre visar ao interesse da coletividade ao executar seus atos. Vale a pena lembrar que os poderes do Administrador Público são outorgados por lei, e não podem ser usados fora da função que o Administrador Público exerce. Embora claro, diversos são os exemplos em que o Administrador Público “esquece” que o poder pertence à função exercida, e não a pessoa que a exerce, e utiliza o poder de seu cargo para benefício próprio, em flagrante abuso de poder.
1.3.1 Poder-dever de agir
Não só o Administrador Público, mas toda autoridade pública além do poder, tem o dever de agir em prol da coletividade no exercício de suas funções. Como bem salienta Meirelles (2003, p.101) ao definir o poder-dever de agir do Administrador Público:
O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo.
Enquanto para o cidadão comum o poder de agir é uma opção, para o Administrador Público esse poder é uma obrigação, podendo ser de sua responsabilidade qualquer ato decorrente de sua omissão.
Depois de visto o principal dever do Administrador Público, partir-se-á para os demais. São três, enumerados por Meirelles (2003, p.102) como os principais deveres do Administrador Público, são eles: Dever de eficiência, dever de probidade e dever de prestar contas.
1.3.2 Dever de eficiência
Para se manter competitiva nos dias de hoje, qualquer empresa deve, em primeiro lugar, agir com extrema eficiência. Essa eficiência depende de todos seus funcionários. Na Administração Pública não é diferente, sendo a eficiência um dos deveres do Administrador Público.
Para Mukai (1999, p.156-157) o dever de eficiência seria “exercer suas atribuições com a melhor qualidade, o menor dispêndio de recursos materiais, inclusive naturais, e financeiros, no menor tempo possível e com o maior respeito ao usuário dos serviços”.
Em razão deste dever, o Administrador Público necessita de uma qualidade técnica para desempenho de sua função. Devendo privilegiar este conhecimento como critério para admissão de funcionários, sempre objetivando a melhor eficiência. O dever de eficiência é muito cobrado nos dias de hoje quando a população normalmente possui acesso aos números do desempenho da Administração Pública, podendo com isso analisar a atuação do Administrador Público nas mais diversas esferas do Executivo, Legislativo e Judiciário.
1.3.3 Dever de probidade
O próximo dever da Administração Pública é o dever de probidade. Este dever seria a obrigação de agir com honestidade no desempenho de sua função pública.
Decorre do dever constitucional de agir conforme os princípios da moral na Administração Pública, isto é, com boa-fé, fidelidade à verdade, respeito a toda pessoa humana, sem causar danos a quem quer que seja, sem dilapidar o patrimônio público, sem usar do cargo ou função apenas para benefício próprio ou extrair vantagens egoísticas (MUKAI, 1999, p.157).
O dever de probidade é constitucional e obrigatória é sua observância por todos os agentes públicos, sob pena de sofrerem a punição prevista na Constituição para os atos de improbidade administrativa6. A improbidade administrativa está sujeita a diversas sanções segundo a Constituição Federal, em seu art. 37, § 4
Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Se o Administrador Público possui a obrigação de agir com eficiência e probidade, nada mais certo do que o dever de prestar contas de sua atuação, para possibilitar aos seus administrados o controle de sua atuação conforme seus deveres exigem.
1.3.4 Dever de prestar contas
Quanto ao dever de prestar contas, Meirelles (1990, p.92) assim o define:
é decorrência natural da administração como encargo de gestão de bens e interesses alheios. Se o administrar corresponde ao desempenho de um mandato de zelo e conservação de bens e interesses de outrem, manifesto é que quem o exerce deverá contas ao proprietário. No caso do administrador público, esse dever ainda mais se alteia, porque a gestão se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o caráter de um múnus público, isto é, de um encargo para com a comunidade. Daí o dever indeclinável de todo administrador público – agente político ou simples funcionário – de prestar contas de sua gestão administrativa, e nesse sentido é a orientação de nossos Tribunais.
Como cabe ao Administrador prestar contas de seu desempenho diante da coletividade, não se limita este dever apenas na forma como é gasto o dinheiro, mas também de todos os demais atos administrativos e aspectos formais inerentes aos mesmos, por exemplo: contábil, financeiro, patrimonial etc. De acordo com o previsto no parágrafo único, do art. 70, da Constituição7.
Conforme ensina Mukai (1999, p.158) “a prestação de contas não se limita à aplicação do dinheiro público, mas abrange todos os atos praticados no exercício do poder, sejam materiais, sejam formais”.
Diante do exposto, fica claro que o dever de prestar contas não se limita a divulgar um relatório com os gastos da Administração Pública, mas sim prestar contas de todos os atos administrativos, visando propiciar a qualquer administrado o exercício de controle sobre os atos do poder público.
1.4 PODERES ADMINISTRATIVOS
Se o objetivo do administrador público é realizar sua função atendendo da melhor maneira possível o interesse de seus administrados, necessário que o mesmo disponha de poderes, específicos da função que exerce, para cumprir este papel com a devida eficiência.
Para Fonseca (1939, p.126-127)
A faculdade de agir – facultas agendi – é um poder de ação, uma qualidade da atividade humana e do Estado. Diz-se, como vimos, que um ente tem poder, quando dispõe de princípios de ação. A idéia de atividade envolve a ação, o exercício da atividade. O poder concebe-se unicamente em relação ao agir. É ele atribuído ou negado a um sujeito. O poder é um princípio permitindo agir.
Logo o poder é a possibilidade e obrigação, que o administrador público possui de agir de acordo com o caso. Cumprindo, assim, com a finalidade mediata do seu cargo, qual seja o interesse da coletividade. Fazendo sobrepor os interesses da Administração Pública, aos interesses individuais e privados.
Para Meirelles (2003, p.112) “Os poderes administrativos nascem com a Administração e se apresentam diversificados segundo as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem”.
Dessa diversificação de exigências, nasce a classificação majoritária na doutrina brasileira para os poderes administrativos: o poder vinculado, poder discricionário8, poder hierárquico, poder disciplinar, poder regulamentar e poder de polícia (MEIRELLES, 2003, p.112-113).
1.4.1 Poder vinculado
Poder vinculado é aquele que obriga a Administração Pública a tomar sua decisão com base na norma jurídica adequada. Nesses casos o administrador possui o poder de decisão, mas somente pode fazê-lo de acordo com o que a lei determinar.
Em razão do dever de seguir estritamente o que a lei diz, normalmente o administrador é levado para uma única direção, não tendo muita liberdade na sua decisão. Logo esse poder vai de encontro ao poder discricionário, que permite maior liberdade de escolha para o administrador.
O desembargador Carlin (2001, p.126) assim define o poder vinculado
Poder vinculado é o que está predeterminado pela lei, razão pela qual se chama também poder regrado. É mero atendimento à determinação legal, sem qualquer margem de liberdade. A lei determina, o agente cumpre. Constitui imposição ao agente, impedindo-o que se afaste dos limites da lei.
Cabe nesse caso a Administração Pública realizar o ato em perfeita harmonia com o enunciado em lei. Apenas verificando a exigência legal para tal ato, e o desempenhando conforme tal exigência.
Contraposto ao poder vinculado, temos o poder discricionário, que como já mencionado anteriormente, permite ao administrador maior liberdade na prática de seus atos.
1.4.2 Poder discricionário
No poder vinculado o administrador deve apenas seguir o que diz a lei, já no poder discricionário a lei não diz expressamente como deve atuar, permitindo com isso maior liberdade de decisão ao mesmo.
O poder discricionário confere ao administrador a liberdade de definir o conteúdo do ato, assim como de apreciar a conveniência ou a oportunidade da execução dele. Há liberdade de escolha de seu mérito (oportunidade e conveniência) e de seu conteúdo (CARLIN, 2001, p.126).
Nesses casos é dada oportunidade ao administrador de, diante de uma situação, tomar a decisão que julgue mais acertada dentre as possibilidades legais existentes. Lembrando que tal ato não pode ir de encontro à lei, devendo respeita-la, apenas encontra solução para casos em que a mesma não traga expressamente a maneira de agir. Apenas para argumentar, caso o poder discricionário permitisse a execução de qualquer ato, de acordo com a vontade do administrador, esse poder seria arbitrário9 e abusivo10, e não discricionário.
1.4.3 Poder regulamentar
Após adentrar-se em poderes administrativos que permitem um grau de liberdade em sua execução, poder discricionário, que obriga a tomar decisão com base em norma jurídica, poder vinculado, agora passa-se a ver o poder que possui o administrador de regulamentar a lei.
O poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV)11, e, por isso mesmo, indelegável a qualquer subordinado (MEIRELLES, 2003, p.111-112).
Cabe ao administrador suprir as lacunas do Poder Executivo, regulamentando a lei para sua correta aplicação na Administração Pública. Tal poder consiste não só em explicar a lei, mas também em completar a lei quando for necessário.
Conforme ensina Medauar (2001, p.135) “a lei não pode abrigar todas as minúcias da matéria que disciplina, só o Executivo tem conhecimento pleno dos mecanismos e meios administrativos, necessários à fiel execução da lei”.
Portanto, cabe ao administrador utilizar o poder regulamentar para adequar a lei para sua devida execução, e na falta ou lacuna da lei para determinados casos expedir decretos suprindo esta deficiência legal.
1.4.4 Poder de polícia
De todos os poderes administrativos, talvez o poder mais evidente da Administração Pública para quem não está no seu âmbito, ou seja, a população em geral, é o poder de polícia, face a autoridade explicita que é utilizado no seu exercício.
O poder de polícia vai de encontro ao direito individual, fazendo prevalecer o princípio do interesse público em relação ao interesse individual. Vigorando a supremacia dá Administração Pública em face de seus administrados. Como explica Di Pietro (2003, p.108),
O tema relativo ao poder de polícia é um daqueles em que se colocam em confronto esses dois aspectos: de um lado, o cidadão quer exercer plenamente os seus direitos; de outro, a Administração tem por incumbência condicionar o exercício daqueles direitos ao bem-estar coletivo, e ela o faz usando de seu poder de polícia.
É onde a Administração controla, através de seu poder de polícia, os direitos individuais, em razão do bem-estar coletivo.
No direito brasileiro utiliza-se o conceito moderno onde “o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público” (DI PIETRO, 2003, p.111).
Já para Meirelles (2003, p.127) o
Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.
Interessante, ainda, destacar a definição de poder de polícia apresentada pelo Código Tributário Nacional:
Art. 78 Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Para fazer valer seu poder de polícia a Administração utiliza-se das chamadas limitações administrativas a liberdade individual. Tanto pode ser por atos normativos, pela lei criam-se limitações administrativas; como por atos administrativos e operações materiais, aplicação da lei ao caso concreto, por meio de medidas preventivas e medidas repressivas.
Cabe ao poder de polícia impor limitações administrativas, estabelecendo normas para disciplinar as atividades individuais. Utilizando-se de medidas prévias, como a fiscalização, vistoria etc, para verificar se estão sendo cumpridas as exigências legais; e medidas repressivas como a interdição de atividade, a demolição de casa construída em local proibido etc, para coagir o infrator ao cumprimento da lei.
1.4.5 Poder hierárquico
Entre os poderes administrativos, destacam-se os decorrentes da hierarquia. Como a Administração Pública possui uma organização hierárquica, cabe aos superiores designar aos seus subordinados as ordens para coordenação e funcionamento de toda máquina administrativa. Essas ordens são os poderes vindos da organização hierárquica da Administração Pública.
Os poderes hierárquicos de acordo com Araújo (2005, p.1116), são:
A relação de coordenação e subordinação entre órgãos e agentes da Administração, com a distribuição de funções e gradação da autoridade e poder de decisão de cada um, de acordo com as competências legais.
O poder hierárquico é aquele que possui o administrador para coordenar seus subordinados. Podendo inclusive estabelecer normas de conduta para designar o modo de atuação e a maneira de agir, dentro de cada um dos diversos órgãos da Administração Pública.
O poder de dar ordens aos subordinados consiste, de acordo com Di Pietro (2003, p.92) no “dever de obediência, para estes últimos, salvo para ordens manifestamente ilegais”.
Se o poder administrativo decorre da hierarquia, nada mais acertado do que o superior poder dar ordens para seus subordinados executarem suas atividades funcionais da maneira mais correta. Claro que esse dever do subordinado em obedecer não atinge ordens manifestadamente ilegais.
O poder de controlar, ou fiscalizar, diz respeito, conforme Meirelles (1990, p.106), em “vigiar permanentemente os atos praticados pelos subordinados, com intuito de mantê-los dentro dos padrões legais e regulamentares instituídos para cada atividade administrativa”. Ou seja, deve o administrador observar todos os atos de seus subordinados, para que tais atos respeitem o princípio da legalidade, e para saber se o subordinado está agindo conforme lhe foi solicitado. Caso o subordinado não desempenhe sua função de acordo com o solicitado, caberá por parte do administrador aplicar uma sanção.
Outro poder decorrente de sua posição hierárquica é “o de aplicar sanções em caso de infrações disciplinares” (DI PIETRO, 2003, p.92), quer dizer poder disciplinar12.
O poder de avocar seria, de acordo com Meirelles (1990, p.107), “chamar a si funções originariamente atribuídas a um subordinado”. Este poder vale nos casos em que a competência não for exclusiva do órgão inferior, e nos de extrema relevância, pois a avocação sempre gera uma perda de prestígio do inferior.
Por último, temos o poder hierárquico de “delegar atribuições que não lhe sejam privativas” (DI PIETRO, 2003, p.92). Seria conferir a um subordinado um ato que em princípio seria de sua competência, desde que o delegado tenha condições de executar tal função.
De acordo com a lição de Masagão apud Pietro (2003, p.93), a hierarquia se caracteriza como “uma relação estabelecida entre órgãos, de forma necessária e permanente; que os coordena; que os subordina uns aos outros; e gradua a competência de cada um”.
Pode-se dizer, então, que poder hierárquico seria o que vincula e subordina uns aos outros, estabelecendo um grau de obediência de acordo com a autoridade de cada órgão (MASAGÃO apud DI PIETRO, 2003, p.93).
1.4.6 Poder disciplinar
O poder disciplinar visa a apurar e punir as irregularidades cometidas por agentes públicos no desempenho de suas atribuições funcionais. É o poder dado ao administrador para controlar principalmente seus servidores, fazendo com que eles sejam punidos, no caso de cometerem algum ato irregular. Todo servidor público está submetido a uma disciplina, no caso de desrespeito a esta disciplina este sofrerá uma punição disciplinar. O poder disciplinar só abrange as pessoas sujeitas à disciplina interna da Administração, não podendo atingir particulares.
O poder disciplinar está intimamente ligado ao poder hierárquico. Como visto anteriormente, um dos poderes hierárquicos é o de aplicar sanção. Porém não devem ser confundidos, como explica Medauar (2001, p.138): “O poder hierárquico é mais amplo que o poder disciplinar. Este, por sua vez, pode não se exercer totalmente na linha hierárquica direta entre servidores ou entre órgãos”.
Portanto o poder disciplinar pode ser exercido sem hierarquia. Como no exemplo dado por Medauar (2001, p.139), quando houver um órgão específico para apuração de faltas disciplinares, não existe hierarquia, podendo o órgão apurar e punir qualquer servidor que esteja vinculado a sua atuação.
Vale a pena ressaltar que a punição disciplinar é apenas interna, não podendo ser confundida com a infração penal que deverá ser apurada pelo Poder Judiciário, ou seja, uma independe da outra, pode um servidor ser absolvido penalmente, e sofrer uma punição disciplinar pelo mesmo ato13.