Resumo: O presente trabalho possui o desiderato de trazer à baila a forma como o ativismo judicial pode contribuir para efetivação do direito fundamental à saúde, no que tange a medicamentos que possuem como elemento principal o canabidiol, um composto presente na planta da maconha (cannabis sativa), traçando um paralelo com a sua ainda controvertida matéria no Brasil. Buscou-se analisar sob o enfoque da querela do Poder Judiciário brasileiro interferir na alçada dos Poderes Executivo e Legislativo diante da sua inércia frente à violação do direito à saúde. Destarte, o alcance a saúde através do ativismo judicial sob a ótica do acesso a tratamentos à base da maconha será analisado no presente trabalho, buscando elucidar de que maneira o judiciário pode concretizar o direito fundamental a saúde.
Palavras-chave: Ativismo Judicial; Canabidiol; Maconha; Saúde.
INTRODUÇÃO
O Estado Democrático de Direito foi erigido no Brasil por intermédio da Constituição Federal de 1988, no entanto, antes de se chegar ao conceito do que seria o Estado Democrático de Direito e em como este poderia contribuir para o bem estar social, foi vital estabelecer o conceito de Estado de Direito e o modo que poderia contribuir para a sociedade mais justa. Assim, surgiu da necessidade de afastar o absolutismo através da limitação de poder e imperatividade da norma, baseando-se na teoria dos freios e contrapesos, onde instituiu a divisão de poderes, afastando a sobreposição da vontade do monarca sobre a lei.
Conquanto, a limitação de poderes entre si não foi o suficiente, pois, o governo ainda era detentor do poder, nascendo assim a necessidade de instaurar o Estado Democrático de Direito capaz de transferir a titularidade do poder para o povo. Assim, o poder passou e emanar do povo, constando como premissa maior da Carta Magna estabelecendo que o Estado é mero gestor.
Não obstante tal avanço ter representado um progresso significativo para o país, a Carta Federal, embora possua caráter soberano no ordenamento jurídico, por vezes tem sido violada principalmente no que se refere aos direitos fundamentais nela assegurados, pois, embora resguardados com caráter inviolável e imprescindível para a vida com dignidade, a ausência da tutela Estatal tem lesionado e comprometido do mínimo existencial da população. A falta de políticas públicas, ou a ineficiência dessas, bem como a ausência de fiscalização do legislador, tem violado os direitos básicos do artigo 5º da Lei Maior, principalmente no setor da saúde, que carrega fragilidades e deficiências encontrando-se em condições precárias para atendimento da população.
A ideia que se tem é que, algumas ilegalidades definidas por lei afetam diretamente o direito fundamental a saúde e o próprio poder público acaba por obstar o acesso a saúde, ou seja, algumas substâncias que já tiveram sua eficácia terapêutica comprovada ainda sofrem diversas controvérsias por causa das formalidades e burocracias por parte do Estado. É o que ocorre com o canadibiol (CDB), substância que integra parte da cannabis sativa (maconha), o qual em virtude do caráter ilícito da erva no Brasil, a utilização de seus compostos para tratamento medicinais ainda enfrenta porfias, mesmo que já comprovada sua efetividade e que já tenha medicamento registrado pela Agência de Vigilância Sanitária - ANVISA, o governo ainda não foi capaz de fornecer tais terapias e, tendo em vista o alto custo, boa parcela da população não consegue acesso, violando o direito do acesso a saúde, deixando como única alternativa o pleito na esfera judicial, para que, através do posicionamento dos tribunais as pessoas possam conseguir acesso à saúde.
1. ORIGEM DO ATIVISMO JUDICIAL
Em que pese o termo Ativismo Judicial ter sido utilizado pela primeira vez em 1947, a eclosão deste fenômeno ocorreu antes mesmo desta data. O comportamento ativo do Poder Judiciário teve sua gênese em 1803 nos Estados Unidos, quando a Suprema Corte americana declarou em caráter incipiente a inconstitucionalidade de uma lei federal sem que estivesse previsto na Constituição. Trata-se do caso Marbury vs. Madson, no qual, diante do cenário político que vigorava, a Suprema Corte optou por não julgar o madamus e declarar lei inconstitucional, frente ao receio em ir contra os ideais do presidente Thomas Jefferson.
Ademais, em 1857 foi a vez do escravo Dred Scott, caso em que o judiciário americano versou sobre matéria controversa declarando inconstitucional o The Misouri Compromise, que limitava a escravidão ao norte da linha Mason-Dixon. No julgamento do caso, a corte estabeleceu que os escravos, ainda que tenham residido por algum tempo em um Estado abolicionista continuariam sendo escravos, indeferindo o pleito de Dred Scott, que havia requestado perante a justiça federal sua liberdade respaldado no fato de que não mais residia em Estado escravagista. No entanto, a Corte não decidiu apenas sobre o caso concreto, versou ainda no sentido de que os negros não eram considerados cidadãos dos Estados Unidos e por isso não eram sequer dotados de legitimidade para ajuizar ações na justiça federal.
Cem anos após Mabury vs. Madison, foi julgado o caso do padeiro Lochner, em que a lei de Nova York que limitava a jornada de trabalho dos empregados das padarias, estabelecendo 60 horas semanais e 10 horas diárias, foi declarada inconstitucional, pois, segundo os magistrados tal lei infringia a liberdade contratual, bem como o devido processo legal previsto na XIV Emenda.
Mesmo após constantes manifestações do ativismo judicial na corte americana, esta terminologia somente foi utilizada pela primeira vez em 1947, quando foi publicado um artigo pelo jornalista Arthur M. Schlesinger Jr., na Revista Fortune, que estava traçando o perfil dos juízes que integravam o judiciário dos Estados Unidos de acordo com seus posicionamentos, eram os campeões do ativismo judicial e os campeões da autorrestrição judicial, sendo o primeiro grupo formado por magistrados que acreditavam na solução de litígios através de interpretações legais, que possuía como desiderato o bem estar social, e o segundo grupo era integrado por juízes militantes da concepção de que a Corte existia para assegurar a concretização do que estava positivado, não podendo fazer interpretação extensiva de acordo com o caso real.
A origem terminológica coube ao historiador estadunidense Arthur Schlesinger Jr., que o utilizou publicamente, pela primeira vez, em um artigo intitulado The Supreme Court: 1947, publicado na revista Fortune , vol. XXXV, nº 1, no mês de Janeiro de 1947. Em avaliar a Suprema Corte 1947 - A Vision Court -, o autor dividiu os Justices em “campeões do ativismo judicial” e “campeões da autorrestrição judicial”: juízes ativistas substituem a vontade do legislador pela própria porque acreditam que devem atuar ativamente na promoção das liberdades civis e dos direitos das minorias, dos destituídos e dos indefesos; ao contrário, juízes “campeões da autorrestrição judicial” entendem que a Suprema Corte, em razão da natureza judicial, não deve intervir no campo da política e, por isso, deve agir com a máxima deferência à vontade do legislador. (CAMPOS, 2014, p. 342).
Assim, o crescimento do ativismo judicial foi marcado pela segregação de dois extremos dentro do judiciário americano, pois, havia magistrados adeptos a teorias liberais e magistrados defensores de ideais conservadores, sendo que, estes últimos ao assumirem postura conservadora interferiam negativamente nos planos do New Deal do presidente Franklin Delano Roosevelt que, através de medidas socioeconômicas possuía o desiderato de recuperar a economia norte-americana do impacto que A Grande Depressão provocou.
Diante do atraso que o comportamento dos conservadores causava à política do New Deal, Roosevelt começou a investir no Courting Packing-Plan. Tratava-se de um plano que objetivava enfraquecer a bancada conservadora, o qual obteve êxito depois de um tempo, visto que, para os magistrados conservadores não parecia boa ideia laborar em ideais opostos aos do presidente do país. Assim, o ativismo judicial conservador conhecido como a Era Lochner, que teve início no caso Marbury vs. Madison, chegou ao fim tendo como motivos articulações meramente políticas da mesma forma que se iniciou.
Corte Warren
Os magistrados que integravam a Suprema Corte americana foram gradativamente amoldando-se aos ideais liberais e reconhecendo as bases teóricas que possibilitavam a prática do ativismo judicial liberal voltado a reconhecer os direitos básicos do homem. A nova corte que se formava em 1953, que mais tarde ficou conhecida como a Corte Warren, baseava-se em jurisprudências e precedentes que ambicionavam alcançar a plenitude dos direitos civis, conferindo à Constituição Federal interpretação extensiva e inovadora dos seus dispositivos, promovendo a ausência de segregação racial nas escolas públicas, às novas delimitações dos distritos eleitorais e redistribuição proporcional de cadeiras nos legislativos federais, estaduais e locais, estabeleceu o direito constitucional de privacidade, garantiu o direito de todo cidadão criticar o governo, e ampliou os direitos dos acusados de crimes.
A Corte Warren foi o grande momento jurisprudencial norte-americano dos direitos e liberdades civis do século XX. Ela enxergava a Constituição como um “documento vivo” (living document) e procurava avançar seus significados na direção das importantes mudanças sociais do pós- Segunda Guerra. O seu ativismo judicial desafiou, principalmente, os estados e se caracterizou pela interpretação criativa dos princípios constitucionais, expandindo seus sentidos e afirmando direitos implícitos ou apenas vagamente definidos para promover a igualdade, notadamente na questão racial. Promoveu a nacionalização das liberdades civis e a equidade do processo democrático, superando o status da Suprema Corte como reduto do conservadorismo antidemocrático e anti-igualitário. (CAMPOS, 2014, p. 344)
Nascia então o ativismo judicial com uma faceta mais humana e racional, levando em consideração os direitos básicos do homem promovendo a valorização da dignidade humana, desligando-se do conservadorismo e das decisões retrógradas que por muito tempo vigorou na Suprema Corte americana.
2. ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL
Em âmbito nacional, o comportamento ativista do Poder Judiciário não ocorreu com feição distinta, pelo contrário, tendo em vista o terror causado pelo pós- segunda guerra, o cenário mundial sentiu a necessidade de ser transformado, a ideologia totalitarista precisava ser afastada, pois, representava atraso diante das mudanças que estavam acontecendo no campo científico, filosófico, social e político, criando a necessidade de editar o ordenamento jurídico a fim de possibilitar a adequação da lei à nova realidade social, iniciando o neoconstitucionalismo.
Entendemos que o neoconstitucionalismo caracteriza uma nova visão acerca da função da Constituição nas estruturas jurídicas contemporâneas. Tal visão tem por pressuposto que a Constituição exerce uma função de supremacia em relação aos demais diplomas legais. Sendo que tal supremacia vai além do controle de constitucionalidade e da tutela da esfera individual de liberdade. Ela exerce a função de norma diretiva fundamental, que se dirige aos poderes públicos e condiciona os particulares de tal maneira que assegura a realização dos valores constitucionais (direitos sociais, direito à educação , à subsistência, à segurança, ao trabalho etc.) (TOLEDO, 2011)
Embora o neoconstitucionalismo tenha ganhado caráter robusto no pós- guerra em alguns países como Alemanha e Itália, no Brasil teve como marco histórico a promulgação da Constituição Federal de 1988, que trouxe consigo a transição para um Estado democrático de direito sólido cada vez mais distante de vicissitudes que causavam insegurança jurídica. A Carta Federal ganhou supremacia e solidez de forma lenta e gradual, onde, carregada de princípios, direitos e obrigações transformou-se em um manual para o bom funcionamento da maquina estatal, resgatando a ideia de democracia que há muito não se ouvia falar.
Ocorre que, para compreender o neoconstitucionalismo, é salutar conhecer outros coeficientes que o propulsionaram. Além do fator histórico, o campo filosófico também influenciou na construção do novo modelo constitucional que emergia, através do pós- positivismo a filosofia desconstruiu a ideia de que o direito positivo e o jus naturalismo devem ser trabalhados de guisa segmentada, pelo contrário, o pós- positivismo aproximou o direito da moral com a prerrogativa de levar ao campo jurídico, através de princípios explícitos e implícitos na Carta Magna, o conjunto de regras morais e éticas que regem o meio social, conferindo às normas caráter mais humano.
No Brasil, é a partir da Constituição de 1988 que se evidencia de maneira mais manifesta o processo de afirmação da Constituição como diploma jurídico supremo. Os anos seguidos de ditadura militar e a edição de Cartas Constitucionais eivadas de uma incontestável ilegitimidade talvez possam ser apontados como motivos para este retardo. Como consequência, temos ainda um processo de constitucionalização do Direito infraconstitucional, bem como das decisões do Poder Judiciário, até então impregnadas de um excessivo apego aos ditames da lei, olvidando-se de princípios básicos norteadores da moderna hermenêutica constitucional e do próprio Direito em si. (SANTOS, [2007])
A mutação no cenário histórico e no pensamento filosófico veio acompanhada pelas transformações teóricas, que, interferiram diretamente no novo modelo constitucional, baseando-se no reconhecimento da força normativa da Constituição, na expansão da jurisdição constitucional e no desenvolvimento de uma nova dogmática de interpretação constitucional.
No entanto, afirmar que a nova face constitucional ocorreu de forma consensual e pacífica é falacioso, pois, antes de o Supremo Tribunal Federal conquistar a força e a autonomia que hoje detém, os tribunais passaram por um período instável em que se discutia a respeito das garantias constitucionais, pois, diante da inconsistência que a recém-democracia se encontrava, as normas fundamentais por muito tempo foram consideradas programáticas, tratando-se apenas de uma projeção do que poderia vir a se concretizar, paralelamente, a imperatividade dos direitos fundamentais também estava em voga, onde, alguns juízes se posicionavam no sentido de que os princípios constitucionais possuem caráter compulsório tendo em vista se tratar de valores inerentes ao homem.
Nesta nova fase, a doutrina brasileira passa a enfatizar o caráter normativo e a importância dos princípios constitucionais, e a estudar as peculiaridades da sua aplicação. Neste contexto, há uma verdadeira febre de trabalhos sobre teoria dos princípios, ponderação de interesses, teorias da argumentação, proporcionalidade e razoabilidade etc. Também cresce muito o interesse doutrinário pelos direitos fundamentais, sobretudo os direitos sociais. Se antes estes eram vistos preponderantemente como normas programáticas, passa-se a discutir a sua eficácia jurídica a partir de novas bases, que incorporam ao debate a argumentação moral. Neste campo, a ênfase na análise dos enunciados normativos, que caracterizava a doutrina da efetividade, é substituída por uma discussão marcada pela preocupação com valores e democracia, repleta de novas categorias, importadas sobretudo do Direito germânico, como o "mínimo existencial", a "reserva do possível" e a "proibição do retrocesso". (SARMENTO, 2009).
Assim, a autonomia da hermenêutica do Poder Judiciário encontrou dificuldades em se concretizar durante muito tempo, vindo a ganhar espaço de forma gradativa, haja vista que o ativismo que ainda se mostrava possuía traços que remetia ao ativismo judicial conservador, considerando o processo de redemocratização lento e gradual, com traços ainda do período ditatorial.
O Judiciário foi se flexibilizando e atribuindo às políticas públicas caráter vinculante de maneira paulatina, não sendo possível determinar com exatidão o momento em que as decisões jurisprudenciais ganharam força.
Os tribunais foram conquistando o poder que possui hoje, até chegar a casos como imposição aos parlamentares da fidelidade partidária, decidiu o destino dos mandatos entre os partidos e as coligações partidárias nos casos de vacância, renúncia ou licença do candidato eleito e, decidiu a validade da Lei da Ficha Limpa. Adentrou também nos direitos fundamentais, dispondo sobre a pesquisa com células tronco embrionárias, a união homoafetiva, aborto de fetos anencefálicos e validou a política de cotas.
Assim como sucedeu em outros países, o ativismo judicial no Brasil decorreu da necessidade de assegurar a democracia, igualdade e resguardar os direitos humanos, tendo como principais causas a redemocratização, a constitucionalização abrangente de direitos e o sistema de controle de constitucionalidade.
3. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES
A máquina estatal existe precisamente para servir ao povo, tendo em vista que é prerrogativa constitucional que sejam assegurados a todos, sem distinção, os direitos básicos para a dignidade da pessoa humana.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. (BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm).
Conforme depreende-se do caput do artigo 5º, a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país são assegurados seus direitos, os quais é dever do Estado tutelá-los da forma mais eficiente possível. Para que tal preceito seja alcançado, foi introduzido o Princípio da Separação de Poderes, paradigma político de direito que vige no Brasil, onde atribui aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário funções específicas atribuídas pela Constituição Federal. Constante no artigo 2º da Constituição, vincula cada esfera à suas funções, sendo o Executivo responsável pelas políticas públicas, o Legislativo pela criação do direito e o Judiciário pela aplicação da lei ao caso concreto.
“Pelo disposto na Constituição, os poderes da União são divididos em Legislativo, Executivo e Judiciário. Em verdade, o poder é um só, ocorrendo uma divisão de atribuições e funções do Estado.” (GAMA, 2014, p. 155)
Assim, a separação de poderes está intimamente ligada ao surgimento do Estado de Direito que, teve como base a imperatividade das normas limitando o poder que até então era controlado pela vontade do monarca, distribuindo as funções estatais e estabelecendo a independência e harmonia entre elas.
Deste modo o Estado de Direitos está intimamente ligado a Teoria do Checks and Balances, pois de nada adianta frear o povo, as massas, se não impusermos freios também aos mandos e desmandos dos detentores dos altos cargos da administração (aqui usada em sentido amplo). (MAGALHÃES, 2016)
Formava-se então o Estado de Direito, onde estabeleceu limite ao poder, o subordinando a lei, instituiu a separação dos poderes para que se alcançasse uma sociedade equilibrada e garantiu os direitos fundamentais, positivou o que já pertencia à essência do homem, e em virtude do ideal de soberania da norma em detrimento à vontade dos governantes, as garantias fundamentais passaram a ser imperativas.
Este cenário que o Estado de Direito formava preparou a sociedade para o que mais tarde viria a surgir e ser chamado de Estado Democrático de Direito, que com fundamento nas diretrizes do Estado de Direito, levando em consideração a distribuição de poderes e a imperatividade das normas positivadas, a concepção de poder se estende ao povo onde deixaram de ser apenas subordinados ao Estado, pelo contrário, a população passou a ser a detentora do poder e o Estado apenas gestor.
A democracia que o Estado democrático de Direito realiza há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre justa e solidária (art. 3º. lI), em que o poder emana do povo, deve ser exercido em proveito do povo diretamente ou por seus representantes eleitos (art. 1º, parágrafo único); participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos de governo; pluralista porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses diferentes na sociedade; há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício. (SILVA, 1988)
Assim, surgiu o modelo de Estado que vigora atualmente, sendo afirmada no artigo 1º da Constituição Federal e no preâmbulo a vigência do Estado Democrático de Direito, onde todo o poder emana do povo e os poderes são apenas gerenciados pelos representantes escolhidos pela própria sociedade.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I- A soberania;
II- A cidadania;
III- A dignidade da pessoa humana;
IV- Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V- O pluralismo político
Parágrafo único. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos diretamente, nos termo desta Constituição. (BRASIL, 1988)
A limitação dos poderes entre si pressupõe o dever de agir em conjunto e dentro de suas peculiaridades para evitar a concentração de poder. Laborando em consonância, possui como prerrogativa comum o bem estar social, utilizando leis e políticas públicas para assegurar à população os direitos essenciais para a concretização da eminente dignidade da pessoa humana.