Introdução
O Presente artigo é de Direitos reais II, cujo tema é a posse nos seus aspectos gerais, que de forma cuidadosa vamos começar com o conceito de Direitos reais por ser imprescindível. No qual Segundo a clássica definição de Clóvis Bevi Láqua , que define o direito das coisas como o complexo de normas reguladoras das relações jurídicas referentes às coisas susceptíveis de apropriação pelo homem. Tais coisas são, ordinariamente, do mundo físico, porque sobre elas é que é possível exercer o poder de domínio.
Ao longo da história, no direito, a Posse assume vários e distintos conceitos. No direito actual, pode-se entender a Posse como sendo uma situação fáctica, de carácter potestativo, decorrente de uma relação socioeconómica entre o sujeito e a coisa, e que gera efeitos no mundo jurídico. Este conceito é meramente doutrinário, mas não no nosso entendimento não traz nenhuma confusão com o artigo 1251 do Código Civil Moçambicano.
Fazendo Direito comparado sobre a posse, apesar de vários doutrinadores definirem posse, para o Supremo Tribunal Federal do Brasil muitas vezes a doutrina define posse confundindo com possuidor, uma vez que O Brasil não possui um conceito definitivo do que realmente é posse, apenas conhece as características de posse trazidas por Savigny e Ihering actualmente que são os autores que vamos fazer a menção no decurso do nosso trabalho através das suas famosas teorias.
Nos termos etimológicos a palavra posse deriva do latim possessio que provém de potis, radical de potestas, poder; e sessio, da mesma origem de sedere, significa estar firme, assentado. Indica, portanto, um poder que se prende a uma coisa.
A posse portanto não se confunde com a propriedade. Esta é fundada em uma relação de direito (natureza jurídica), enquanto aquela é fundada em uma relação de facto (natureza fáctica) Quando falamos em tomar posse, não significa ser proprietário de algo, mas sim usufruir daquilo que o titular e ou proprietário nos dá o direito (posse) de usar. Ou por alguma lei, terei o direito de usar. No que tange aos seus elementos, vamos destacar da natureza jurídica da posse, o objecto, as características, a tipologia, os efeitos e as acções possessórias até aos embargos de terceiros.
1.Conceitos
Segundo a teoria clássica ou realista, os direitos reais devem ser vistos como um poder direito e imediato sobre a coisa, enquanto os direitos pessoais traduzem uma relação entre pessoas, tendo por objecto uma prestação. Ainda que essa prestação seja mediatamente dirigida a um bem, como ocorre nas obrigações de dar, o objecto em si dos direitos pessoais é sempre o comportamento do devedor, diferentemente do que se tem nos direitos reais, pois estes incidem imediatamente sobre a coisa.
O direito das coisas, também denominados direitos reais, consiste em um conjunto de normas, predominantemente obrigatórias, que tendem a regular o direito atribuído à pessoa sobre bens corpóreos, móveis ou imóveis de conteúdo económico. A eficácia do direito exercido é em face de todos (‘erga omnes’), assim, é um direito absoluto, e independe da intermediação de outrem. Os direitos reais surgem por imposição legislativa.
A Noção da posse é dada no nosso sistema jurídico, pelo artigo1521 do CC que a define como o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício d e direito de propriedade ou de outro direito real.
Segundo Caio Mário da Silva defini-lo-emos como o poder de exigir de todos os outros indivíduos uma atitude de respeito pelo exercício de determinados poderes sobre uma coisa, ou, por outras palavras, o poder de exigir de todos os outros uma atitude de respeito pela utilização da coisa em certos termos por parte do titular activo.
Para Savigny a posse é a exteriorização ou viabilidade do domínio, isto é, a relação intencional existente normalmente entre a posse e a coisa, em vista de sua função económica.
Para lhering, cuja teoria o nosso direito positivo acolheu, posse é conduta de dono.
2. Origem da posse
Desde o Direito Romano que se discute o instituto da posse. Facto é que a defesa da posse é uma defesa da paz social em si. A quebra da tranquilidade da sociedade em decorrência da tomada violenta da posse de alguma coisa que outrem tinha em seu poder deveria ser coibida. O Estado teria esse papel de combater coercivamente (manu militari) a injustiça e restituir as coisas à situação anterior.
Não há consenso doutrinário a respeito de qual seria a origem da posse, nas palavras de Monteiro “Segundo tudo parece indicar, a ciência jurídica bem longe está de alcançar solução satisfatória e definitiva.”
Todavia, as duas teorias da posse que de início ganharam maior relevância e repercussão (quais sejam: subjectiva de Savigny e objectiva de Ihering) teorizam também acerca da origem da posse, em dois sentidos distintos.
3.Concepção subjectiva
Savigny tomou para sua teoria subjectiva a concepção de Niebuhr, que dizia resumidamente que os interditos (acções possessórias) surgiram em decorrência da posse.
Roma conquistava o mundo e quanto mais avançava em seu intento, naturalmente mais terras tinha, dos terrenos conquistados como fruto das guerras uma parte era reservada para a construção das cidades e outra parte era distribuída para os cidadãos.
As vitórias eram tantas que as terras destinadas para construir novas cidades acabavam não sendo bem aproveitadas e, por conseguinte, tornavam-se improdutivas. Para solucionar o problema, os romanos resolveram lotear as áreas em pequenas propriedades (chamadas possessiones) e cedê-las a título precário aos cidadãos. Note-se que não havia direito de propriedade para os concessionários, portanto não cabia nenhuma acção reivindicatória sobre a terra por parte dos mesmos.
Dessa situação fática de posse sem propriedade, teria nascido um problema: como poderia se defender o cidadão que tivesse a terra invadida, turbada, esbulhada? Para solucionar esse problema nasceu um processo próprio para tratar dessa protecção, seria o interdito possessório.
4.Concepção objectiva
Contrariamente ao que era defendido pela teoria subjectiva, Ihering propôs, em sua teoria objectiva, que a posse surgiu como entidade autónoma em virtude de incidentes em processos reivindicatórios, tendo surgido primeiro o interdito possessório (como acção decorrente da reivindicatória) e posteriormente a posse em si.
Ihering observou que inicialmente, em uma acção de reivindicação (própria de proprietários), o pretor romano poderia arbitrária e liminarmente conferir a posse da coisa a qualquer um dos litigantes, sem contudo garantir qualquer benefício ou privilégio ao detentor no tocante à solução da lide.
Este deveria, tanto quanto seu adversário de contenda, provar a propriedade da terra. A única vantagem da qual gozava aquele que possuía a terra eram os benefícios arrecadados em decorrência da fruição da coisa. O rigoroso equilíbrio nessa relação, em que ambos os adversários deveriam produzir provas de seus direitos fazia com que o juízo reivindicatório fosse tido como dúplice.
Com o passar do tempo, o processo liminar passou a ser mais comum e, em seu decorrer, já se produziam indícios de posse. O juízo que era dúplice passou a ser simples e o ónus da prova passou a recair exclusivamente na parte autora (aquela que não estava efectivamente na posse da coisa). Para o réu, bastava defender-se contrariando ou impugnando as pretensões do autor quando necessário. Já para o autor, havia de se suportar toda a carga probatória.
A decisão liminar do pretor ficou cada vez menos importante, pois foram ficando mais adstritos ao processo liminar em si, uma vez que ao réu (detentor corrente da terra) foi concedida a posição mais vantajosa. Naturalmente, então, o processo evoluiu. As partes passaram a, vencido o processo liminar, não mais questionar a posse. O réu porque apenas precisaria agir para se defender e o autor porque não conhecia novas formas de provar sua posse (diversas das já apresentadas no processo liminar).Desta feita, o processo liminar passou a ter vida própria, surgindo assim os interditos possessórios como acção autónoma e independente.
5. Elementos da posse
Na análise de uma situação de posse distinguem-se dois momentos que são elemento material (“corpus”) e elemento psicológico (“animus”).
À semelhança da generalidade das situações jurídicas activas, que admitem a normal dissociação entre titularidade e exercício, os poderes que compõem o corpus tanto podem ser exercidos directa e pessoalmente pelo próprio possuidor, como de forma indirecta por terceiros que ele habilite, não se exigindo, portanto, que esses Poderes configurem um contacto material efectivo com a coisa. É esse o sentido fundamental que decorre do já mencionado art. 1252.º, ao permitir que a posse seja exercida por intermédio de outrem, de que é exemplo típico a actuação do comissário ou do representante, cuja admissibilidade na posse, enquanto direito patrimonial, é inquestionável.
Segundo alguma doutrina, o exercício da posse por intermediário compreenderia fundamentalmente dois grupos de casos, conforme os poderes de facto sejam exercidos em cumprimento de um dever jurídico — legal ou negocial — ou no âmbito de um direito próprio que conceda o domínio físico da coisa. Os casos do primeiro grupo são exemplificados com relações dominadas pelos vectores autoridade versus subordinação, em que a obediência se afirma correspectiva do poder de dar ordens (comissários, maxime, trabalhadores subordinados e serviçais em geral, como caseiros, jardineiros ou empregados domésticos)..
O Corpus pode traduzir-se no exercício de poderes de detenção, ou seja, em guardar a coisa em seu poder, em conservara-la, guardando-a, se é um móvel, ocupando -a, se é um imóvel.
Aliás, note-se a este respeito, costuma acentuar-se que não é necessário um permanente contacto físico numa coisa. Basta que a coisa esteja virtualmente dentro do âmbito do poder de facto do possuidor. Assim, por exemplo, não deixa de ser possuidor de um automóvel o individuo que deixa estacionado numa rua e se afasta por umas horas ou por um dia. E que, neste caso, embora ele não esteja a ocupar o veículo este não deixa, por essa circunstância de estar dentro do poder de facto do seu possuidor.
Pode, também, o corpus traduzir-se em ambos de fruição ou, até, dois tipos que são a detenção e a fruição conjuntamente.
Pode, assim, não haver propriamente uma detenção da coisa- esse contacto físico, real ou virtual, que indicámos, mas haver uma fruição da coisa mediante a recolha das vantagens económicas desta. Neste caso, por exemplo o do indivíduo que recolhe os frutos (vinho azeitona, etc) de um prédio rústico ou que recebe as rendas de um prédio, está o indivíduo que frui o prédio, a possuí-lo.
Nas últimas hipóteses não tem de haver contacto físico com a coisa em nenhuma circunstância, diversamente do que acontece com os actos de detenções que referimos. Nestes- actos de detenção – não tem que haver um contacto com a coisa (o automóvel, no exemplo então, indicado) em todos os momentos, enquanto naqueles – actos de fruição -, esse contacto não tem que se verificar em nenhum momento. Assim, o indivíduo que está a receber as rendas (retomando o exemplo) não tem em nenhum momento contacto com a coisa, estando, porém, na posse desta.
Aliás, a própria lei no artigo 1252 do CC sugere que esta possibilidade, ao falar na posse por intermédio de outrem. É de facto o que depreende sem esforço do nº1 do artigo citado- o artigo 1252 ao estatuir que a posse tanto pode ser exercida pessoalmente como por intermédio de outrem..
É, assim, uma aplicação deste princípio, o exemplo referido, de se estar as rendas do locatário, que é quem se encontra em contacto físico com a coisa.
Este – o locatário – não é possuidor por se encontrar a possuir em nome de outrem, não se comportando, por isso, em relação à coisa como um proprietário.
Da mesma forma possui uma coisa uma o indivíduo que faz cultivar por assalariados. Esse indivíduo possuía-a, embora através de intermediários ( os assalariados por ele contratados).
6. Elemento Psicológico (“animus”)
O outro elemento da posse é o “animus”, que se traduz num elemento de natureza psicológica.
É necessário para haver posse, além desta situação material de exercício de um poder de facto sobre a coisa, a vontade de se comportar como titular do direito correspondente aos actos realizados.
Não basta, assim, esse contacto físico com a coisa o praticar em relação a ela actos idênticos aos do proprietário, aos do titular de servidão, etc; é necessário, também, que haja a intenção de se comportar em relação à coisa como titular de direito correspondente.
Não necessáriamente-note-se-um “animus domini” visto que pode haver posse fora da propriedade. Fala-se assim de animus prossidendi”
7. Necessidade de coexistência do “corpus” e “animus”
Ora, é necessário para existir a posse que concorram esses dois elementos?
Em relação a questão já respondemos no momento que estabelecemos as duas teorias da posse com as concepções objectiva de IHERING jurista alemão já conhecido, bastaria para haver posse o elemento objectivo, o “corpus”, o elemento material. Existindo este elemento material, existe posse. Assim, no nosso exemplo, tanto o locatário como comodatário, são possuidores.
No que refere a concepção subjectiva à qual anda ligada o nome de SAVIGNI são necessários os dois elementos, uma reunião permanente destes, só existindo, assim, posse, quando existe “animus” e “corpus” conjuntamente.
Daqui resulta- desta concepção subjectivista – que a posse se adquire quando se reúnem dois requisitos corpus e animus.
8. Fundamento da tutela jurídica da Posse
Ora, pergunta-se seguidamente, qual é o fundamento da tutela jurídica da posse, e a resposta já foi algo avançada nas considerações anteriores.
Na verdade, poderá parecer estranho que o possuidor seja protegido, que a Lei proteja, às vezes, contra o autêntico proprietário, o usurpador, ou indivíduos que adquiriu sem ter verificado sequer a transferência da propriedade, por a coisa lhe ter sido vendida por quem não era seu proprietário, ou até proteja quem furtou. A tutela da posse pode, com efeito, produzir a que este indivíduo seja protegido. É claro que é sempre uma tutela provisória, visto que o meio de tutela da posse – a chamada contenciosa possessória – resolve só de imediato, mas não definitivamente.
I Defesa da Paz Pública
Uma das justificações é a defesa da paz Pública. A tutela da posse, e tutela desta situação de facto resultante de um indivíduo em estar em contacto com as coisas- a detê-las, a explorá-las e a fruí-las -, tem a vantagem de evitar a desordem, de garantir a paz pública por não forcar as pessoas à auto-tutela dos direitos. Se o possuidor de um automóvel não pudesse recorrer aos tribunais para a reconstituição do veículo no caso de alguém o ter furtado e tivesse que ir demostrar a propriedade para uma acção destinada a recuperar o objecto, então ele iria buscá-lo por suas mãos.
Assim, a tutela da posse destina-se, desde logo, a impedir a desordem e anarquia no que toca ao domínio dos bons.
II Dificuldade de prova do direito definitivo
Há também outra justificação avançada por IHERING para justificar a sua concepção objectiva.
A Protecção de posse permite facilitar aos autênticos titulares dos direitos a continuação do exercício dos poderes de facto correspondente sem necessidade de estarem a invocar e a provar a existência de seu direito sobre eles. A aparência, a visibilidade exterior, que é o facto as pessoas estarem a ocupar o prédio ou a comportar-se em face dele como proprietário, leva a que, provisoriamente, sejam tratados como proprietários e, estatisticamente, são –no maior parte dos casos. Facilita, assim, a defesa dos titulares dos direitos reais que não têm sempre de os invocar ou de os provar para conseguir que a coisa lhes seja entregue ou seja mantidos na sua posse. Basta para isso, provar essa situação de facto, embora, dissemos, seja uma protecção provisória.
Na verdade, se um individuo vem procurara reaver uma coisa, alegando que, esta, por exemplo, lhe foi furtada, o possuidor- até mesmo o autor do furto – pode imediatamente obter uma acção de manutenção da posse, desde que prove que está na posse dela. Se estiver na posse dela há mais de um ano, basta provar esse facto para que se não discuta mais e ele continue de posse da coisa.
O Proprietário pode depois ir para contencioso petitório, isto é, para acção de reivindicação, demostrar que a sua propriedade lhe foi furtada e, provado isso, então torna a reaver a coisa. Isto implica, porém, uma indagação mais demorada. Mediante a simples prova da posse, o indivíduo que tinha a coisa em seu poder, obtém que ela seja mantida em seu poder, até contra o verdadeiro proprietário.
Estas hipóteses são de protecção possessório do autor de um furto ou de um usurpador são, porém, pouco numerosas. O caso normal é o de possuidor ser o proprietário. Aqueles casos são, assim, um preço que se paga para que, no comum dos casos, em que as pessoas que estão na posse são os autênticos proprietários, estes possam, mais facilmente, e sem serem obrigado a provas dificílima ou mesmo impossível de conseguir defender os seus poderes factos sobre a coisa.
II Valor económico da posse
Para além disso, ainda há uma outra razão:
É quem a posse, e hoje compreende-se isso melhor do que no passado, é um elemento com importância do ponto de vista da produção e da economia em geral. A Posse, a exploração das coisas tem em si um valor económico e repercute aqui a ideia de que interessa mais à economia geral e exploração da coisa do que a propriedade inerte, passiva ou a inacção. A posse só pode ser si, o facto de uma coisa ser explorada por alguém, é um valor económico, é algo que não só deve ser respeitado em geral pelos outros, como é algo que tem interesse económico.
O interesse económico da posse é, assim, mais uma razão para a posse dever ter alguma protecção, designadamente a protecção em atribuir-se ao possuidor de boa-fé os frutos, etc. Independentemente de tudo mais, há no interesse económico da posse, uma razão autónoma para a sua protecção.
9.Objecto da Posse
Sempre coloca-se a questão sobre o objecto da posse.
Podem ser objecto de posse as coisas que podem ser objecto de propriedade.
Assim, estão excluídas da posse as coisas que estão fora do comércio, as coisas integradas no domínio público. Os artigos 1267, nº1, al. b) do Código Civil de Moçambique sugere claramente.
“ De Juro constituto” parece que estão excluídas os direitos reais de garantia, pelo menos é o que “a contrário” pode inferir-se do artigo 670 do CC, alínea a).
Já, “ de jure condendo” não seria impossível admitir a posse nos direitos reais de garantia, pelo menos naqueles que conferem um poder de facto sobre uma coisa, como é o caso do penhor e do direito de retenção,
Já quanto à hipoteca, que não confere um poder de facto sobre a coisa, ou quanto aos privilégios creditórios, não se vê que pudesse haver uma posse.
Mas, “ de juro constituto”, parece que entre nós os direitos reais de garantia estão excluídos da posse. Isto compreende-se pois que estes direitos, o direito de preferência, são direitos não duradouros. O seu exercício traduz-se num só acto, exercem-se “ de um só golpe”, não há aquela situação duradoura que a posse exige. Não se concebe, assim, a posse, num direito de preferência. É que este o direito de preferência é um direito cujo exercício se não traduz em direitos reiterados sobre uma coisa, mas é antes de um direito que se exerce de uma só vez, “ de um só golpe” Se assim se pode dizer.
Os direitos reais do gozo, sim são susceptíveis de posse, é no seu domínio que se verifica após se é isto já dissemos não só na propriedade. Também Por exemplo a servidão ou usufruto podem ser objecto de direito de posse. O que se significa isto?
A posse numa servidão ou num usufruto?
Significa praticarem-se reiteradamente os actos correspondentes ao conteúdo da servidão ou do usufruto.
Assim, por exemplo, no caso do usufruto, é fazer seus os frutos.
Quanto ao “ courpus” a posse de usufruto não se distinguirá da posse da propriedade, simplesmente, “ o animus” é diferente. Indivíduo que está na posse como usufrutuário não se arrancou, não actua com o entento de exercer o direito de propriedade. Como tal ela não levará, por exemplo, adquirir a propriedade por usucapião.
Pode a posse de um usufruto levar adquirir um usufruto, levar adquirir um usufruto por usucapião, mas nunca a propriedade, salvo havendo inversão do titulo, não podem, todavia, haver posse nas chamadas servidões não aparentes que, adiante, veremos o que significam.
Digo artigo 1280 do CC embora com uma excepção consumado em segunda parte dessa disposição ao estatuir que não o podem haver posse nas servidões não aparentes.
10.Caracteristicas da posse
A Posse pode apresentar características diversas, características estas relevantes para vários efeitos. Vejamos algumas espécies de posse.
I Posse titulada e não titulada;
Assim, pode, em primário, ser titulada ou não titulada, destrinça que tem importância para efeitos de usucapião. Na verdade a usucapião obedece a prazos diversos, consoante a posse que a fundamento é titulada ou não titulada.
O que é a posse titulada? - Pergunta-se.
Da resposta a esta pergunta o artigo. 1259 do Código civil de Moçambique de cujos termos se inferem que a posse titulada é a que se funda num modo legítimo de adquirir, ou seja, se funda num modo que se funda o seu tipo geral é idóneo para provocar uma aquisição, independentemente de, no caso concreto, o transmitente tem ou não o direito a transmitir o independentemente da validade substancial do negocio jurídico.
Quer dizer um negócio, que, por seu tipo geral, é idóneo para transmitir um direito, titula a posse, mesmo que haja um motivo substancial de invalidade, como acontece, poe exemplo no caso de uma venda anulável por incapacidade, por erro, por dele ou por coacção ou mesmo que a coisa vendida pertence ao outrem. É importante notá-lo, faltar no título, no negócio realizado, um requisito formal de validade, a posse é não titulada. Por exemplo, uma venda verbal ou escrito particular não transfere a propriedade, por nula.
Pergunta-se: É a posse do adquirente, se a coisa lhe foi entregue? É titulada ou não titulada. Pois bem, termos do nº 1 do artigo 1259 do CC, citado, é não titulada ou seja, só provoca usucapião ao fim de 20 anos, enquanto se fosse posse titulada, vigorariam prazos mais curtos.
II Posse pacífica e posse violenta
O artigo 1261 do Código civil fala de posse pacífica, ou seja aquela que adquirida sem violência, a que se contrapõem como é óbvio a posse violenta.
Esta distinção – posse violenta- posse não violenta ou pacífica - tem importância para vários fins, nomeadamente para os efeitos do artigo 1297 do CC.
III Posse Pública e Posse ocultam também o artigo 1262 do CC fala de uma posse pública, ou seja, aquela que se exerce de modo a ser conhecida pelos interessados.
A esta posse pública contrapõem logicamente uma posse clandestina ou oculta.
Também esta distinção a que a lei procede, entre posse Pública e Posse oculta, reveste interesse para efeitos do artigo 1297 do CC.
É que, se a posse for constituída ocultamente, aos prazos para usucapião só começam a contar-se nos termos dessa disposição, desde que a posse se torne Pública, assim por exemplo, um indivíduo furta um objecto e guarda -o trata-se de uma posse clandestina, que não conta para usucapião, enquanto se não tornar pública. Um indivíduo furtou o objecto e escondeu o durante 20 anos, pois, não o adquire por usucapião, e isto é porque usucapião exige, como dissemos, que a posse se torne Pública, se torne conhecida dos interessados.
11.Posse de boa-fé e posse de má-fé
Outra distinção é a que se faz entre a posse de boa-fé e de má-fé – noções já demasiados conhecidas para que seja necessário explicitá-las. Cite-se, porém, a definição de posse de boa fé contida no nº 1 do artigo 1260 do CC; A posse diz-se de boa-fé, quando o possuidor ignorava, ao adquiri-la, que lesava o direito de outrem, “donde infere o contrário sensu” a noção de má fé.
A distinção entre essas duas ideias a de boa-fé e de má-fé, tem importância para o efeito dos artigos 1295 e 1296, sempre como se constata da leitura dessas disposições, em matéria de prazos de usucapião.
- O prazo é o mais curto, quando a posse é de boa-fé, e mais longo, quando é de má-fé. Não só, porém, neste domínio dos prazos: assim, também os direitos do possuidor de boa-fé, quanto a frutos e benfeitorias, são diversos dos do possuidor de má fé(cfr. Artigos 1270, 1271 e 1275 do CC.
12. Efeitos da Posse
Segue-se referir os efeitos da posse.
A Posse confere ao seu titular uma série de efeitos favoráveis. Pode falar-se, também aqui beati procidentes, embora esta expressão seja normalmente usada para designar as vantagens ou as possibilidades que a propriedade dá aos titulares de muitos bens.
Quais são esses efeitos? Vamos referi-lo de seguida, mas antes cumpre relembrar a justificação ou as razões que explicam. Certos efeitos favoráveis da posse.
Por que é que uma situação de facto ou seja, a prática reiterada de actos materiais exercida sobre uma coisa com o animus de se exercer um direito, é protegido pela lei?
Primo: Pois bem, as razões desta solução legal são três como já referimos. São elas, repitamo-las:
As vantagens desta tutela possessória aproveitam sobretudo aos titulares autênticos dos direitos reais, visto que, estatisticamente, quem possui são normalmente os titulares do direito definitivo sobre as coisas possuídas- as situações em que há um desfasamento entre a posse e a propriedade são minoritários.
Secundo: Esta solução – A de conferir logo certos efeitos favoráveis à posse – é preferível a cairmos na desordem e na auto-tutela de direitos, dado que, se não houvesse certa protecção possessória judicial o indivíduo cuja posse fosse ameaçada, recorreria a autodefesa, a lei, por isso, para evitar a anarquia que resultaria da autotutela dos direitos, liga logo à posse – vista como sinal exterior, visível de direito – certos efeitos favoráveis.
- Tertio: Há também um interesse geral que se estabilizem certas situações correspondente a posse, em que, concretizando, quem esteja, durante muito tempo, a comportar-se em relação à coisa como titular de um direito sobre ela, se torne titular desse direito sobre a coisa; No fundo isto é uma justificação e logo nos faz pensar na usucapião, que é- ela também- um dos efeitos da posse.
Vejamos, então, a gora quais são os efeitos da posse?
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–Valor Probatório da posse;
Refere-se a esse efeito da posse – o seu valor probatório – ao rtigo1268 do Código civil, o qual estatui que a posse confere presunção da titularidade de direito.
Significa isto presumir-se que, quem está na posse de uma coisa, é titular de direito correspondente aos actos que se praticam sobre ela.
É esta uma presunção – a do artigo 1268 do CC, citado – que assenta na experiencia – “ quod plerumque accidit” legitima esta opção, esta decisão do legislador que apresenta um valor prático.
E que, de facto, pode ser difícil ou impossível provar directamente por uma cadeia ininterrupta de transmissões a titularidade de direito.
Esta presunção significa, portanto, que numa acção de revindicação – uma acção em que, como já foi dito, se pretende obter a declaração da propriedade e a restituição da coisa ao proprietário -, acção posta pelo proprietário contra o possuidor, este não tem o ónus da prova, cabendo, assim, ao reivindicante esse encargo.
Figurando um exemplo: Se A está na posse de um bem e B vem a juízo requerer que lhe seja entregue esse bem, porque é seu proprietário, A, pelo facto de estar na posse, não tem o encargo de provar que está legitimamente na posse ou seja, que é proprietário. Alega, porventura “ sou proprietário”, mas não tem de o provar, uma vez que beneficia dos critérios de repartição do ónus da prova, que vai caber à outra parte.
Ora, isto – esta presunção legal estabelecida no artigo 1268 do CC, pode ser muito importante, porque pode ser atribuída a propriedade ao possuidor (no nosso exemplo, não propriamente porque o possuidor conseguiu provar que era proprietário, mas antes porque não foi provado que ele o não era.
Decorre daqui, numa situação de dúvida, o impasse que esta suscita é superado em termos favoráveis ao possuidor.
E, aliás, esta doutrina que se exprime na velha máxima latina “in pari causa melhor est contitctiu possedentes” em igualdade de circunstâncias é melhor a posição do possuidor.
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Direitos do Possuidor em relação aos frutos
Outro efeito da posse é o referente aos direitos do possuidor em relação aos frutos da coisa. Referem –se a esses direitos os artigos 1270 a 1272 do CC tendo relevo aqui a destrinça entre possuidor de boa fé e possuidor de má fé. É que o possuidor de boa fé faz os seus frutos, enquanto que o de má fé deve restituir não só os frutos que a coisa produziu como tem mesmo de responder pelo valor daqueles que um proprietário diligente poderia ter obtido.
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Direito do possuidor relativamente a benfeitorias
Outro efeito da posse refere-se aos direitos do possuidor relativamente as benfeitorias que haja feito.
Tem relevo, aqui também, a destrinca entre posse de boa fé e de má fé, ambos os possuidores, quer o de má fé quer o de boa fé, estão colocados numa situação de paridade, quanto às benfeitorias necessárias ou úteis. Tem ambos o direito de ser indemnizados das benfeitorias necessárias ou úteis, nestas últimas, a indemnização, segundo as regras do enriquecimento sem causa, só tem lugar se ano puder serem levantado, sem detrimento da coisa, nos termos dos dispostos 1273 do CC.
Já as benfeitorias voluptuarias ( não necessárias nem úteis ) isto é, as que apenas servem para recreio do benfeitorizante, não aumentando o valor da coisa, estão sujeitas a regime especial. Enquanto o possuidor de boa-fé tem direito a levanta-las ou, no caso de isso não ser possível, ao seu valor, o possuidor de má-fé perde o valor das benfeitorias voluptuarias que tenha feito, nos termos do artigo 1275 do CC.
13.Contencioso Possessório
Outro efeito relevante da posse é o que se traduz nos respectivos ( Meios de defesa) as chamadas Acções possessórias.
A Posse confere a possibilidade de vir a juízo requerer determinadas providências mediante as chamadas acções possessórias.
Podemos, assim, falar de um contencioso possessório para designar o conjunto dessas acções, por oposição ao contencioso petitório, representado fundamentalmente pelas acções destinadas a defender a propriedade e não a posse.
O que são as acções possessórias?
São, genericamente, acções destinadas a defender a posse contra actos que a ameacem ou que a lesem.
Quais são essas acções?
São a acção de prevenção, acção manutenção, as acções de restituições da posse e os embargos de terceiro.
Acção de prevenção – a primeira das acções de defesa da posse é a acção de prevenção referida no artigo 1276 do CC. Acção de prevenção v um acção dirigida contra uma ameaça geradora de um justo receio de si ser perturbado ou esbulhado da coisa. Acção de prevenção destina-se, assim, afastar o perigo de perturbação da posse. Por exemplo:
Fazem-se obras no terreno vizinho e delas advém o grave receio de vir a ser perturbada a posse contra o terreno contigo. Pois bem, numa hipótese deste tipo, o ameaçado pode requerer que o autor da ameaça seja intimado para se abster de fazer agravo, sob pena de multa e responsabilidade pelo prejuízo causado.
É, portanto, uma acção preventiva.
Acção de Manutenção da posse – refere-se a este meio de defesa da posse – a Acção de manutenção – o artigo 1278 do CC.
E uma acção dirigida contra actos de perturbação ou de agressão a posse, actos determinados por uma pretensão possessória de outrem.
E o que se verifica quando um individuo esta na posse de uma coisa e alguém vem perturbar essa posse, porque se considera a si próprio legitimado para ter a posse da coisa.
E claro que esta acção de manutenção da posse supõe que o requerente conserva a posse da coisa- só se pode manter algo que se conserva; se já se foi esbulhado, não há lugar a uma acção de manutenção, mas de restituição.
13.1Acção de restituição da posse
O artigo 1278 citado refere-se, também, a este meio de defesa da posse.
A acção de restituição e uma acção que se destina a obter a recuperação da posse, de que se foi privado por esbulho.
Assim, por exemplo, se um individuo foi privado da posse da coisa, v.g., um automóvel ou mesmo um imóvel (v.g., um cultivador começa a cultivar o terreno contiguo),o possuidor, poe essa forma privado da posse sobre a coisa, pode recupera-la mediante a acção da restituição da posse.
Ambas as acções ultimamente referidas acção de manutenção e a acção de restituição- têm, tanto uma como outra, uma linhagem romana.
Assim, a primeira-acção de manutenção da posse- filia-se num interdito,no``interdictum reintegrandae ou recuperandae possessionis``.
Em relação a ambas estas acções – diga-se agora há uma nota importante a frisar.
E que só e plenamente protegido por essas acções – a de manutenção e a de restituição da posse o possui dor cuja posse e superior a um ano, ou seja, que detenha a posse chamada de ano e dia. Tal possuidor pode sempre, provada que seja a posse, não sendo admitida a contraparte a provar que tem melhor posse.
A posse de ano e dia confere, por isso, plenamente o direito a essas acções.
Já, se a posse actual durar há menos de um ano, então ela pode soçobrar perante a prova de melhor posse aduzida pela outra parte.
Em que consiste esta prova de melhor posse?
Melhor posse, diz o nº3 do art 1278 referido, e …a que for titulada; na falta de título, a mais antiga e, se tiverem igual antiguidade, a posse actual.
13.2Acção da restituição no caso de esbulho violento
Ainda outro meio de defesa da posse é o referido no artigo 1279 do CC, ou seja, a acção de restituição no caso de esbulho violento.
Protege-se aqui o possuidor contra uma privação violenta da posse – um esbulho violento – e esta acção de restituição tem lugar sem audiência sem audiência do esbulhador. É assim, concedida sem audiência sequer do esbulhador violento; trata-se de um procedimento cautelares, só se mantém ou seja, não caduca, a respectiva acção for intentada dentro de um certo prazo, ou mais concretamente, dentro de prazo de trinta dias, nos termos do artigo 382 do Código do Processo civil.
14. Embargos de terceiro
Outra acção possessória, outro meio, portanto, de defesa da posse, é constituída pelos chamados embargos de terceiro, a que se refere o artigo 1285.
Este meio de defesa contra uma diligência judicial, por exemplo, a penhora, ordenada pelo tribunal a requerimento de terceiro.
São penhorados bens possuídos por uma posse numa execução movida contra outra.
15. Natureza jurídica da posse
Referimos, agora, problema da natureza jurídica da posse, problema já conhecido.
Pois pode dizer-se que a posse não é um mero facto tem mais relevo do que um facto; O seu regime revela ser a posse um verdadeiro direito- um direito real provisório como já dissemos.
É um direito, porque a posse é uma situação jurídica subjectiva que confere um poder sobre uma coisa em face de todos os outros – daai que seja um direito real- situação negociável, hereditavel, susceptível de registo e que pode ser definida, como vimos, por meios jurídicos. Está, portanto, adoptada de garantia juríca.
É um direito real provisório, porque esta protecção só se mantém, ou melhor, cessa, não havendo anteriormente usucapião, perante a acção de revindicação
É , assim, a posse um direito real provisório, designação mais rigorosa do que a afirmação de estarmos perante uma simples aparência de direito, perante um, “ fumus boni jure”.
Parece - sim – que haverá um direito, mas um direito especial: Um direito real provisório.
16. Conclusão
Ao concluir, importa salientarmos que deste modo, a Teoria de Ihering que é denominada como Teoria Objetiva foi calorosamente acolhida pelo nosso Código Civil. A lei protege todo aquele que age sobre a coisa como se fosse o seu proprietário, explorando-a, dando-lhe o destino para o qual, economicamente, foi feita. Como a lei protege a posse, independentemente de se fundamentar ou não em direito, esse possuidor vai ser protegido, em detrimento do verdadeiro proprietário.
Ihering reconhece tal inconveniente, explicando por sua vez que esse é um desconforto causado em alguns casos para facilitar o proprietário, protegendo-lhe a posse. Então, pode-se concluir que protege-se a posse porque ela é a exteriorização do domínio, pois o possuidor é o proprietário presuntivo. Tal proteção é conferida através de acções possessórias. Enquanto a acção reivindicatória é a propriedade na ofensiva, a acção possessória é a propriedade defensiva.
Portanto, ainda dentro da matéria de accao possessória, meios de defesa da posse – frisamos que as acçõs que anunciamos – acção de prevenção; acção de manutenção, accao de restituição, acção de restituição no caso de esbulho violento e embargos de teriro – são meios de defesa judicial da posse.
Há também meios de defesa da posse de carácter extrajudicial, como o são, genericamente, acção directa e a legitima defesa, meios regulados nos artigos 336 e 337 do Código civil de Moçambique.
Nestes termos, a posse como criadora de direitos finalmente, o último efeito da posse é o efeito criador de direitos. A posse gera a aquisição da propriedade por usucapião. Faz adquiri o direito, desde que se mantenha durante certo período de tempo.
Esse período de tempo necessário para verificação da usucapião varia, como já referimos. Consoante a posse exercida sobre o objecto, que se pretende adquirir por essa forma de aquisição, tenha sido titulada ou não titulada, de boa ou de má-fé, começando o prazo exigido a ser contado apenas a partir do momento em que a posse se tornou pacífica e pública, nos termos do artigo 1297 do CC.
17. Bibliografia
Legislação
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Obras
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