1. INTRODUÇÃO
O tema abordado tem relevância sublime no atual contexto político, social, econômico e jurídico vivido pela sociedade brasileira. Não raro, a população tem acompanhado nos principais noticiários, telejornais, mídia escrita, falada, bem como nas redes sociais, inúmeras denúncias de corrupção envolvendo ocupantes de cargos importantes da Administração Pública, seja no poder executivo, legislativo ou judiciário.
No entanto, apesar da efetiva e elogiosa atuação da Polícia Federal e do Ministério Público Federal nos últimos anos a sensação de impunidade para os chamados“crimes de colarinho branco” ocorridos no Brasil não foi superada. As estatísticas mostram um diminuto número de processos definitivamente sentenciados com trânsito em julgado, principalmente aqueles de competência originária dos tribunais superiores, em face do famigerado foro privilegiado, que por força de dispositivos constitucionais abordados mais à frente deslocam a competência dos juízes de 1ª instância para órgãos judiciais colegiados em razão da importância da função exercida pela autoridade pública denunciada.
Será mesmo que a prerrogativa de foro por exercício da função atende a finalidade originária de proteção aos órgãos do Estado, suas funções e instituições, ou, se está diante de instituto jurídico ultrapassado pela atual conjuntura corruptiva enraizada na política nacional, servindo tão somente como uma cápsula processual penal que impede a aplicação da lei penal às autoridades por ele tuteladas?
Nesse sentido, o presente trabalho tem por escopo geral entender as consequências do foro privilegiado no repudiável fenômeno da corrupção brasileira, e, por objetivos específicos, analisar desde a sua origem no direito pátrio até a sua perpetuação nos dias atuais, a aplicabilidade do instituto no cenário internacional e compreender em termos práticos e estatísticos o que ocorre para que a imensa maioria das autoridades sob o manto do malogrado foro não tenham suas sentenças transitadas em julgado em tempo hábil, inviabilizando a execução da pena com a consequente manifestação do sentimento de injustiça no povo brasileiro.
Para atingir tais fins, os métodos de investigação histórico-bibliográfica das constituições brasileiras e legislações infraconstitucionais relacionadas ao foro privilegiado, juntamente com a hermenêutica sistemática dessas legislações em face do momento político e social em que foram editadas ou revogadas, somar-se-ão à análise de dados estatísticos fidedignos para que se obtenha resultados realísticos ao término do presente artigo.
Dessa forma, a sobremaneira com que a corrupção afeta a sociedade brasileira, impactando no desenvolvimento econômico do país, na distribuição mais igualitária da renda, nos investimentos palpáveis na educação, saúde e segurança pública, justificam a relevância do tema abordado como mecanismo de combate à impunidade, através da eficácia da persecução criminal nos crimes praticados por autoridades públicas.
2. DESENVOLVIMENTO
Interessante buscar na etimologia o sentido dado ao foro privilegiado como ponto de partida para reflexões do ponto de vista crítico-construtivo, acerca do que realmente representa desde os seus primórdios existenciais. Conforme entendimento de Souza (2014, p.20), “privilégio” provém da junção em latim do adjetivo privus, que significa esfera da vida privada, com legis, originário de lex, que significa lei, importando numa lei privada que torna alguém privilegiado ou alijado da aplicação regular da lei, comum aos demais cidadãos.
Todavia, em face desse significado segregador, que estabelece como parâmetro uma condição meramente pessoal, é que a doutrina brasileira estabelece duras críticas à nomenclatura “foro privilegiado”, se utilizando de terminologia mais adequada ao que se pretende abstrair teleologicamente do instituto, qual seja - a prerrogativa de foro por exercício da função, trazendo para o instituto um objeto funcional, o exercício de uma função pública que em razão da sua importância para o Estado Democrático de Direito deve ser protegida processualmente de julgamentos eivados de vícios ou interferências políticas no juízo de 1ª instância, conforme assevera Lenza (2014).
No período imperial, sob a égide da Constituição de 1824, o instituto do foro privilegiado aparecia pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro com relativa repulsa, vide o seu art. 179, XVII: “À excepção das Causas, que por sua natureza pertencem a Juízos particulares, na conformidade das Leis, não haverá Foro privilegiado, nem commissões especiaes nas causas cíveis, ou crimes”. No entanto, contemplava exceções, em seu art. 47, que dispunha ser atribuição exclusiva do Senado imperial “conhecer dos delictos individuaes, commettidos pelos Membros da Familia Imperial, Ministros de Estado, Conselheiros de Estado, e Senadores; e dos delictos dos Deputados, durante o periodo da Legislatura”, bem como “conhecer da responsabilidade dos Secretarios, e Conselheiros de Estado”, assim como o artigo 99 estabelecia ainda um privilégio absoluto para o Imperador, cuja pessoa era “inviolável e sagrada”, não estando sujeito a responsabilidade alguma.
A Constituição republicana de 1891 ratificou a relativa vedação até então existente, em seu artigo 72, § 23: “À exceção das causas, que, por sua natureza, pertencem a juízos especiais, não haverá foro privilegiado”. Entretanto, também comportava exceção no seu art. 53, que dizia “o Presidente dos Estados Unidos do Brasil será submetido a processo e a julgamento, depois que a Câmara declarar procedente a acusação, perante o Supremo Tribunal Federal, nos crimes comuns, e nos de responsabilidade perante o Senado”.
Já na Constituição de 1934 em seu artigo 113, n.º 25, além da relativa vedação ao foro privilegiado incluiu-se também a proibição expressa aos tribunais de exceção: “Não haverá foro privilegiado nem tribunais de exceção; admitem-se, porém, juízos especiais em função de natureza das causas”. Não obstante, além de comportar exceções, nota-se a partir daí um alargamento significativo da previsão de autoridades públicas tuteladas, conforme se observa em seu art. 58 que “o Presidente da República será processado e julgado nos crimes comuns, pela Corte Suprema, e nos de responsabilidade, por um Tribunal Especial”. A Corte Suprema, que substituiu o Supremo Tribunal Federal durante a breve vigência da Carta de 1934, competia “processar e julgar originariamente o Presidente da República e os Ministros da Corte Suprema, nos crimes comuns; os Ministros de Estado, o Procurador-Geral da República, os Juízes dos Tribunais federais e bem assim os das Cortes de Apelação dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os Ministros do Tribunal de Contas e os Embaixadores e Ministros diplomáticos nos crimes comuns e nos de responsabilidade, salvo, quanto aos Ministros de Estado”, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e, finalmente, “os Juízes federais e os seus substitutos, nos crimes de responsabilidade” (art. 76, I, a, b e c).
A Constituição ditatorial de 1937, dispôs que o Presidente da República seria submetido a processo e julgamento perante o Conselho Federal, nos casos de crime de responsabilidade, (art. 86). Os Ministros de Estado, “nos crimes comuns e de responsabilidade”, seriam “processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal”, exceto nos crimes conexos com os do Presidente da República (art. 88, § 2º). Já os Ministros do Supremo Tribunal Federal seriam processados e julgados pelo Conselho Federal, nos crimes de responsabilidade (art. 100). Ao próprio STF,competia processar e julgar originariamente seus próprios Ministros, bem como os Ministros de Estado, o Procurador-Geral da República, os Juízes dos Tribunais de Apelação dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os Ministros do Tribunal de Contas e os Embaixadores e Ministros diplomáticos, nos crimes comuns e nos de responsabilidade”, ressalvado, quanto aos Ministros de Estado e aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, a competência do Conselho Federal (art. 101, I, a e b).
Na Constituição de 1946, em seu artigo 141, § 26, expressamente dizia que “não haverá foro privilegiado nem juízes e tribunais de exceção”. Mas, o que se via era um rol cada vez mais extenso de autoridades públicas beneficiadas, pois deu ao Senado Federal a competência para julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade e os Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com os daquele, bem como processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da República, nos crimes de responsabilidade (art. 62, I e II). Nos crimes comuns, o Presidente da República seria submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal (art. 88). Quanto ao Supremo Tribunal Federal, competia-lhe processar e julgar originariamente o Presidente da República nos crimes comuns, bem como os seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República nos crimes comuns; os Ministros de Estado, os juízes dos Tribunais Superiores Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho, dos Tribunais de Justiça dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os Ministros do Tribunal de Contas e os Chefes de missão diplomática de caráter permanente, assim nos crimes comuns como nos de responsabilidade, ressalvado, quanto aos Ministros de Estado, a os crimes conexos com os do Presidente da República (art. 101, I, a, b e c). No âmbito estadual, competia privativamente ao Tribunal de Justiça processar e julgar os Juízes de inferior instância, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral, quando se tratasse de crimes eleitorais (art. 124, IX).
O art. 153, § 15, da Constituição de 1967, inalterado pela Emenda Constitucional nº 1 de 1969, manteve a proibição, nos seguintes termos: “A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Não haverá foro privilegiado nem tribunais de exceção”. E mais uma vez, se observava inúmeras exceções, competindo privativamente ao Senado Federal julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade e os Ministros de Estado, em havendo conexão, bem como processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da República, nos crimes de responsabilidade (art. 44, I e II). Nos casos de crimes comuns, ao Supremo Tribunal Federal, competia processar e julgar originariamente: nos crimes comuns, o Presidente da República, os seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; nos crimes comuns e de responsabilidade, os Ministros de Estado, os Juizes Federais, os Juízes do Trabalho e os membros dos Tribunais Superiores da União, dos Tribunais Regionais do Trabalho, dos Tribunais de Justiça dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os Ministros dos Tribunais de Contas, da União, dos Estados e do Distrito Federal, e os Chefes de Missão Diplomática de caráter permanente (art. 114, I, a e b). No âmbito estadual, competia privativamente aos Tribunais de Justiça processar e julgar os membros do Tribunal de Alçada e os Juizes de inferior instância, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral, quando se tratar de crimes eleitorais (art. 136, § 3º).
Assim, observado o ciclo histórico que precede a CF/88, nada se compara a quantidade de autoridades protegidas pela prerrogativa de foro por exercício da função durante a vigência da atual da Carta Magna, pois passaram a ter foro especial por prerrogativa de função o Presidente e o Vice-Presidente da República; os membros do Congresso Nacional; os Ministros do Supremo Tribunal Federal; o Procurador-Geral da República; os Ministros de Estado; os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; as autoridades ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, em caso de habeas corpus; os Governadores dos Estados e do Distrito Federal; os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal; os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho; os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios; as autoridades federais da administração direta ou indireta, em caso de mandado de injunção; os juízes federais, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho; os membros do Ministério Público da União; os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público estadual; os Prefeitos; os oficiais generais das três Armas (Lei 8.719, de 1993, art. 6º, I); e os juízes eleitorais, nos crimes eleitorais (Código eleitoral, art. 29, I, d).
Destarte, um número significativo de autoridades públicas tiveram constitucionalmente positivado o direito de serem processados e julgados pelo cometimento de crimes comuns e de responsabilidade no exercício do cargo perante cortes especiais e de Justiça do poder Judiciário, distintas do juízo de 1ª instância destinados aos demais cidadãos.
Há que se ressaltar as significativas transformações sofridas pela CF/88 ao longo dos anos, mitigando algumas benesses utilizadas desarrazoadamente em favor de diversos parlamentares. Cite-se a EC 35/2001, na qual se estabeleceu que não há mais necessidade de prévio pedido de licença à Casa Legislativa para se processar parlamentar federal no STF, podendo, no máximo, a Casa Legislativa, por iniciativa de partido político, nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, sustar o andamento da ação penal de crime ocorrido após a diplomação, conforme assevera Lenza (2014).
Não existe mais imunidade processual em relação a crimes cometidos antes da diplomação, não havendo mais necessidade do STF comunicar à respectiva Casa Legislativa acerca da instauração de ação penal de crime praticado em tempo pretérito a diplomação do parlamentar, Lenza (2014).
Outro grande passo no sentido de mitigar os excessos de benesses no rito processual penal foi o cancelamento da súmula n.º 394 do STF, em 25/08/1999, que estendia a prerrogativa do foro após findado o mandato do parlamentar, permanecendo o processo sob a competência do STF, ainda que o parlamentar federal estivesse concluído o seu mandato político em razão do decurso do tempo.
Não obstante, foi publicada a Lei infraconstitucional 10.628/02, que deu nova redação aos §1º e 2º§ do art. 84 do CPP, restabelecendo o enunciado da malograda súmula n.º 394/STF, desta vez, criando ainda, uma nova possibilidade de prerrogativa de foro, que abrangia as ações de improbidade administrativa, hipótese não prevista no texto constitucional, que jamais poderia ter seu rol ampliado por uma norma de menor estatura jurídico-hierárquica, culminando na declaração da inconstitucionalidade da norma pelo STF em 15.09.2005, após o julgamento das ações diretas ajuizadas pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP (ADI 2.797) e pela Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB (ADI 2.860), conforme afirma Nucci (2016).
Tais fatos que acompanham negativamente a história da política brasileira renderam duras críticas do Ministro Luís Barroso, que repudia a maléfica existência da prerrogativa de foro por exercício da sua função, elencando fatores de ordem filosófica, estruturais do Poder Judiciário e razões também de justiça, as quais não permitem que o instituto atinja a sua finalidade conceitual originária de proteção às instituições, cargos e funções, servindo na prática de proteção a criminosos que vestem o manto da prerrogativa de foro, in verbis:
Razões filosóficas: trata-se de uma reminiscência aristocrática, não republicana, que dá privilégio a alguns, sem um fundamento razoável; Razões estruturais: Cortes constitucionais, como o STF, não foram concebidas para funcionarem como juízos criminais de 1º grau, nem têm estrutura para isso. O julgamento da AP 470 ocupou o tribunal por um ano e meio, em 69 sessões; Razões de justiça: o foro por prerrogativa é causa frequente de impunidade, porque é demorado e permite a manipulação da jurisdição do Tribunal. (BARROSO, 2016).
O Ministro elenca ainda dados estatísticos extremamente relevantes para a compreensão dos prejuízos advindos do foro privilegiado quando se trata de celeridade processual e prestação da tutela jurisdicional definitiva pelo Estado, in verbis:
(i) tramitam no STF, atualmente, 369 inquéritos e 102 ações penais contra parlamentares; (ii) o prazo médio para recebimento de uma denúncia pelo STF é de 617 dias (um juiz de 1º grau recebe, como regra, em menos de uma semana, porque o procedimento é muito mais simples); e (iii) desde que o STF começou a julgar efetivamente ações penais (a partir da EC 35/2001, que deixou de condicionar ações contra parlamentares à autorização da casa legislativa), já ocorreram 59 casos de prescrição, entre inquéritos e ações penais.” (BARROSO, 2016).
São estarrecedores os dados estatísticos demonstrados, ratificando a ausência de estrutura operacional apuratória do Supremo Tribunal Federal, que não foi criado com a finalidade de instruir processos criminais, demandando excessiva dificuldade de produção e condução da prova no processo penal, uma vez que os ministros não estão afinizados a esse tipo de atividade, própria do juiz singular na 1ª instância, somadas ao acúmulo de outras demandas do respectivo Tribunal, bem como pela dificuldade logística de realizar intimações no município ou local do fato delituoso, que se encontra na quase totalidade das vezes afastado da capital brasiliense, sede de funcionamento do STF, culminando não raro na prescrição do fato criminoso.
Observa-se que no mundo não existe um sistema processual penal que estabeleça a prerrogativa de foro por exercício da função de forma tão ampla e indiscriminada, cobrindo sob o seu manto tantas autoridades públicas como no Brasil.
No continente europeu, a Constituição de 1974 de Portugal não prevê ação penal originária nos Tribunais, apenas prevê que os Deputados só podem ser processados com autorização da Assembléia (art. 160º, inc. 3). Na Espanha, a Constituição de 1978, ao tratar do Poder Judicial (arts. 117º a 127º), não prevê a existência de foro privilegiado. Na Constituição Suíça de 2006, inexiste menção explícita a foro privilegiado. A Holanda, na sua Constituição de 1983, também não prevê a existência de foro privilegiado. A Constituição da Itália, de 1947, prevê caber à Corte Constitucional o poder de julgar o Presidente da República pelos crimes praticados (art. 135), (FREITAS, 2007).
Na América do Sul, a Constituição Argentina de 1994 adota-o, porém de forma restrita, limitando-se a dar à Câmara dos Deputados o direito de acusar perante o Senado, o Presidente, o Vice-Presidente, o chefe de gabinete de Ministros, os Ministros e os membros da Corte Suprema, por (arts. 53 e 59). ( MAEDA, 2013).
Ainda segundo Maeda (2013), os Estados Unidos não adotam o sistema do foro privilegiado. Isto significa que naquele país a autoridade que se envolva em atos criminosos será processada e julgada no Juízo de primeira instância. (MAEDA, 2013).