Resumo: O cerne do tema do presente artigo trata-se do elemento processual, de conteúdo impreciso, denominado fundada suspeita, requisito que autoriza a busca pessoal, sobretudo aquelas realizadas pelas polícias ostensivas. Ao se debruçar nesse requisito processual, o presente estudo trará à baila outras questões controversas que não foram (ou não quiseram ser) esclarecidas, como a tríade: dever, direito e responsabilidade, os limites e o alcance da busca pessoal, bem como os estereótipos sociais preconceituosos que formam o estigma da pessoa suspeita.
Palavras-chave: Fundada Suspeita; Busca Pessoal; Segurança Pública; Polícia Ostensiva; Dignidade Humana.
INTRODUÇÃO
No âmbito das abordagens policiais, diversos fatores externos colocam em xeque a atuação do policial, tais como: o sensacionalismo midiático, a influência político-ideológica e, em especial, as divergências da doutrina e jurisprudência no que tange aos procedimentos policiais. Fala-se, com bastante frequência, do resquício da ditadura militar ou do ranço truculento e inquisitório que as forças policiais herdaram do regime que perdurou no Brasil até o ano de 1985.
O elemento processual penal denominado fundada suspeita é requisito motivador da busca pessoal, procedimento corriqueiro nas ações preventivas de segurança pública, especialmente pelas polícias ostensivas. A falta da fundada suspeita ou até mesmo a justificativa mal elaborada acerca desse elemento vem sendo questionada no âmbito dos tribunais brasileiros, conforme será explanado nos itens posteriores. Com o advento da audiência de custódia, os elementos objetivos e subjetivos da fundada suspeita vêm sendo analisados com maior rigor. Por conseguinte, prisões ou apreensões decorrentes de abordagens policiais são relaxadas em virtude de vício ou falta do requisito em apreço.
Embora seja pressuposto previsto no artigo 240 § 2º e 244 do Código de Processo Penal brasileiro (1941), a fundada suspeita não possui conceito jurídico definido, nem pelo legislador, nem pela doutrina e nem pela jurisprudência. Pode-se dizer que o arcabouço jurídico pátrio deixou de esclarecer a expressão, mas não se furtou dos excessos de proibições quanto à aplicação desse fundamento na prática policial.
O vago conteúdo abre ensejo a diversas interpretações preconceituosas da fundada suspeita, daquelas que se baseiam nos estereótipos do sujeito maltrapilho, ou até mesmo em função de raça, cor ou orientação sexual da pessoa a ser abordada, de modo a internalizar no pensamento social o estigma preconceituoso de pessoa suspeita.
As polícias ostensivas têm por finalidade precípua a prevenção e o procedimento mais eficaz é a busca pessoal. Por sua vez, a busca pessoal quando mal empregada, pode constituir violação à dignidade da pessoa humana e seus desdobramentos atinentes à intimidade e privacidade, bem como à liberdade de locomoção.
Para alcançar a solução coerente entre a prática policial e a premissa legal da busca pessoal, faz-se necessário examinar o entendimento doutrinário e jurisprudencial em relação ao tema Fundada Suspeita: O Místico Pressuposto Processual que Confere Legalidade à Busca Pessoal. Posto isso, será possível traçar critérios mais tangíveis que servirão de base para a caracterização da fundada suspeita, com inteira observância ao princípio da dignidade da pessoa humana e seus desdobramentos, rechaçando-se qualquer tipo de interpretação discriminatória.
Pretende-se utilizar os métodos: bibliográfico e instrumento descritivo de coleta de dados destinado aos policiais ostensivos, operadores do direito e a sociedade, no âmbito da Região Metropolitana de Belo Horizonte MG. Com isso, será possível identificar os anseios do público alvo acerca do tema do presente artigo e propor soluções a fim de alcançar eventual entendimento pacífico, fornecendo aporte jurídico, acadêmico e prático-policial.
SEGURANÇA PÚBLICA E A TRÍADE: DEVER, DIREITO E RESPONSABILIDADE.
No centro dos problemas do Estado brasileiro está a pasta da segurança pública. Ela é sem dúvida um dos temas de maior preocupação do país. Rogério Greco (2010, p. 3) pontua que é por meio da segurança pública que o Estado tenta garantir o cumprimento de outros direitos sociais como saúde, educação, trabalho, moradia, lazer, dentre outros direitos, imprescindíveis para a sociedade.
Conceitualmente, segurança pública e ordem pública possuem laços estreitos. Segundo Álvaro Lazzarini (2011), aquela seria aspecto desta, pois para ele:
falar sobre segurança pública exige do doutrinador cauteloso a atitude de sempre reportar-se à ordem pública, em face da inter-relação existente entre esses conceitos. Igualmente a festejados administrativistas pátrios e europeus, entendo que a segurança pública é um aspecto da ordem pública, concordo até que seja um dos seus elementos, formando a tríade ao lado da tranquilidade pública e salubridade pública, como partes essenciais de algo composto. (LAZZARINI, citado por RAMOS; ROTH; COSTA, 2011, p. 387).
A Constituição Federal (BRASIL, 1988), em seu artigo 144, taxativamente, prevê quais são os sujeitos que têm o dever de garantir a ordem por meio da segurança pública, mas também dispõe daqueles que gozam desse serviço estatal:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
Extraem-se do citado dispositivo constitucional três consequências jurídicas resultantes da segurança pública: dever, direito e responsabilidade. De acordo com José Afonso da Silva (2013, p. 785), “o dever de garantir a segurança pública é executado pelas forças policiais e corpos de bombeiros militares, cindindo-se a competência entre União e os Estados que compõe a federação tendo em vista a particularidade de cada região do país". Já o direito a tranquilidade pública é inerente a todos, incluindo àqueles que têm o dever.
A responsabilidade é o ponto de destaque entre direito e dever. O compromisso de zelar pela segurança pública também é de todos. Guilherme de Souza Nucci[3] (2016) eleva a responsabilidade com a segurança pública ao status de direitos humanos de terceira geração, em específico o direito à solidariedade, haja vista a importância do compromisso de todos enquanto sociedade com a segurança pública. No mesmo sentido, Silva (2013) se posiciona:
Mas a segurança pública não é só repressão e não é problema apenas de polícia, pois a Constituição, ao estabelecer que a segurança é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos (art. 144), acolheu a concepção do I Ciclo de Estudo sobre Segurança, segundo o qual é preciso que a questão da segurança seja discutida e assumida como tarefa e responsabilidade permanente de todos, Estado e população[4]. (SILVA, 2013, p. 785).
Com efeito, a tríade: dever, direito e responsabilidade formam a perfeita combinação para se manter a ordem social. Notadamente, a responsabilidade ganha destaque em função do seu valor erga omnes, o que possibilita a participação social nas políticas públicas voltadas para a segurança, como ocorre na filosofia da polícia comunitária[5].
A importante missão das polícias ostensivas
Na linha de frente da segurança pública, as policias ostensivas: Polícia Militar (PM) dos Estados, Polícia Rodoviária Federal (PRF) e a pouco conhecida Polícia Ferroviária Federal (PFF), que assumem a difícil missão de combater ostensivamente a criminalidade que assola a sociedade brasileira. Silva (2013, p. 784) explica que a origem do termo polícia seria do grego polis que significava “o ordenamento político do Estado”. Lazarinni (2011), em profunda análise, registrou que,
As origens do poder de polícia remontam às cidades gregas da Antiguidade (polis), onde a vigilância pública fora tão necessária como o é, presentemente, nas modernas metrópoles. Da polis grega esse poder de vigilância se trasladou para a urbs romana, sob a designação latina politia, que nos deu o vocábulo português polícia. (LAZZARINI, citado por RAMOS; ROTH; COSTA, 2011, p. 385).
A correlação existente entre a palavra polícia e segurança enseja o conceito de polícia ostensiva ou polícia de segurança:
A polícia de segurança que, em sentido estrito, é a polícia ostensiva tem por objetivo a preservação da ordem pública e, pois, as medidas preventivas que em sua prudência julga necessárias para evitar o dano ou o perigo para as pessoas. (SILVA, 2013. p 784)
O Código Penal (BRASIL, 1940) elenca situações que fazem surgir o dever de agir, impondo aos policiais a condição de garantidor. Caso o policial incumbido do dever de agir vier a se omitir, poderá ser responsabilizado pelo resultado danoso. Todavia, o dever de agir encontra limite na possibilidade de agir, visto que o policial só agirá se for fisicamente viável. “O que a lei faz é despertar o agente para a sua obrigação, e se ele realiza tudo o que estava ao seu alcance, a fim de evitar o resultado lesivo, mas, mesmo com seu esforço, este vem a se produzir, não poderemos a ele imputá-lo”. (GRECO, 2010, p. 140).
Dessa forma, ao se deparar com uma pessoa que se faz presumir a fundada suspeita, levando-se em consideração a particularidade do policial observador (elemento subjetivo), a atitude da pessoa e circunstâncias do local (elementos objetivos), estará o policial incumbido de cumprir seu dever de abordar e efetuar a busca pessoal de maneira preventiva. Não obstante a árdua missão de prevenir qualquer ato atentatório contra a incolumidade pública, o policial ostensivo deve colocar-se à frente do perigo concreto a fim de coibi-lo, mas desde que a sua intervenção seja possível e conveniente. Para tanto, o policial faz uso do seu poder de polícia discricionário.
Poder de polícia e poder discricionário
No exercício de suas funções o policial ostensivo faz uso do poder-dever não só nos casos de flagrante delito, mas em quase todas suas ações. Ao se deparar com alguma pessoa em atitude suspeita, como dito, estará o agente ostensivo obrigado a fazer uso do seu poder para evitar que algum delito aconteça. Dessa forma, o policial ostensivo deverá intervir preventivamente, cerceando certos direitos do cidadão abordado, em especial, a liberdade de locomoção. Maria Sylvia Zanella di Pietro (2012) assinala que:
O tema relativo ao poder de polícia é um daqueles em que se colocam em confronto esses dois aspectos: de um lado, o cidadão quer exercer plenamente os seus direitos; de outro, a Administração tem por incumbência condicionar o exercício daqueles direitos ao bem-estar coletivo, e ela o faz usando de seu poder de polícia. (PIETRO, 2012, p. 5).
A luz dessa dicotomia ressalta-se a linha tênue existente entre a ação legítima e o abuso de autoridade que os policiais sujeitam-se. É plenamente possível que ao cercear o direito de ir e vir de outrem para realizar busca pessoal, mediante fundada suspeita, poderá o policial ostensivo equivocar-se quanto ao possível objeto ilícito oculto que pudesse ensejar perigo para a sociedade. Tal hipótese poderia configurar também violação à dignidade humana, sobretudo à intimidade e privacidade se não fosse o estrito cumprimento do dever legal[6].
O poder de polícia em sua essência tem caráter vinculado, pois geralmente as ações policiais estão adstritas ao que está previsto em lei. O problema é quando o legislador deixa lacunas sujeitas a interpretações subjetivas e conflitantes, como ocorre com o pressuposto da fundada suspeita. Nesse caso, a solução dada pela própria lei está na utilização do poder discricionário inerente ao poder de polícia. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello (2014),
Costuma-se afirmar que o poder de polícia é atividade discricionária. Obviamente, tomada à expressão em seu sentido amplo, isto é, abrangendo as leis condicionadoras da liberdade e da propriedade em proveito do bem-estar coletivo, a assertiva é válida, desde que se considere a ação do legislativo como gozando de tal atributo. (MELLO, 2014, p. 854)
Mas é importante que não se confunda discricionariedade com arbitrariedade. Afinal, essa é a linha estreita entre a legalidade e o abuso do poder.
Convém esclarecer que poder discricionário não se confunde com poder arbitrário. Discricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando autorizado pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido. (MEIRELLES, 2011, p. 122 e 123).
Portanto, essa força coercitiva conferida às polícias ostensivas representa o interesse da coletividade em face do individual, cujo objetivo é a preservação da ordem e tranquilidade pública. Ao atuar em conformidade com os mandamentos legais, o policial ostensivo poderá fazer uso do poder discricionário, ainda que seja para cercear direitos alheios. Contudo, os atos contrários à lei e os excessos configuram abuso desse poder. Por tal motivo é importante conhecer os aspectos legais que norteiam o instituto da busca pessoal.
PRINCIPAIS ASPECTOS DA BUSCA PESSOAL
A prevenção é a atribuição mais importante e eficiente que as polícias ostensivas utilizam para garantir a tranquilidade social. Dentre as ações preventivas de segurança pública destaca-se o procedimento de busca pessoal, o qual tem o condão de localizar qualquer material ilícito ocultado pelo abordado. Mas é importante que se diferencie as duas espécies de busca pessoal existentes no mundo jurídico, uma de natureza contratual e a outra processual.
Segundo Renato Brasileiro de Lima (2011, p. 1044), a busca pessoal (contratual) seria aquela motivada por controle e/ou segurança de ambientes privados ou públicos em que o sujeito passivo consente a se submeter ao procedimento de revista. De outro modo, a busca pessoal (processual), que será objeto do presente estudo, está prevista na lei processual penal. Lima (2011) enfatiza que:
A busca pessoal de natureza processual penal será determinada quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos a fim delituoso, objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu, apreender cartas abertas destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato, assim como qualquer outro elemento de convicção. (Lima, 2011, p. 1044).
No tocante ao alcance da busca pessoal de natureza processual, Júlio Fabbrini Mirabete (2008) destaca que, não obstante seja pessoal, a busca poderá afetar tudo aquilo que estiver sob o domínio da pessoa, pois "consiste ela na inspeção do corpo e das vestes de alguém para apreensão dessas coisas. Inclui, além disso, toda a esfera de custódia da pessoa, como bolsas, malas, pastas, embrulhos etc., incluindo os veículos em sua posse”. (MIRABETE, 2008, p. 323).
Já para Assis, Neves e Cunha, (2008, p. 50), a “busca pessoal é aquela efetuada especificamente na pessoa”. Essa questão desperta no imaginário jurídico a possibilidade da busca pessoal extrapolar ou não os limites do corpo humano. A doutrina pouco se importou com o alcance da busca pessoal, mas, ainda que se importasse, seria outro dilema a se resolver.
A dubiedade relativa alcance da busca pessoal é reforçada pelo Código de Processo Penal (1941), pois no artigo 240, § 2º o legislador utilizou o vocábulo “oculte consigo” ao passo que no artigo 244, do mesmo diploma legal, registrou-se o termo “esteja na posse”, ambos como elementos que podem ensejar a fundada suspeita. Acredita-se que a segunda opção melhor se encaixa com a realidade prática, haja vista que por ser mais abrangente, a posse abarca tanto aquilo que a pessoa oculta consigo, como aquilo que esteja sob o controle e domínio dela.
Busca pessoal: (Des) necessidade de ordem judicial
A busca pessoal deve ser realizada mediante o requisito da fundada suspeita constatada pelo policial ostensivo. Essa é uma das condições impostas pela lei processual que afasta a necessidade de ordem judicial para o procedimento de revista pessoal, nos termos do artigo 244 do Código de Processo Penal[7] (BRASIL, 1941).
Fazendo-se a releitura (contrario sensu) do dispositivo processual em tela, a busca pessoal, via de regra, depende de mandado judicial, já a busca sem ordem judicial é exceção. Tal pensamento é corroborado por Assis, Neves e Cunha (2008, p. 51): “entendemos que a busca pessoal sem mandado judicial é exceção e somente deve ser realizada quando houver fundada suspeita”. De igual modo, a busca pessoal também pode ser realizada, sem necessidade de mandado, nas seguintes condições: no caso de prisão ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
De acordo com o art. 244 do CPP, a busca pessoal independe de mandado nas seguintes hipóteses: a) no caso de prisão; b) quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito (...); c) quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. (LIMA, 2011, p. 1044).
Observa-se que Lima (2011, p. 1044), no item “c” destaca a admissibilidade do procedimento de busca pessoal quando no curso da busca domiciliar. Para ele, “no cumprimento da busca domiciliar, as pessoas que se encontrem no interior da casa poderão ser objeto de busca pessoal, mesmo que o mandado não o diga de maneira expressa”.
Em posicionamento contrário, Paulo Rangel (2014, p. 158) assevera que “pode haver busca pessoal domiciliar, porém, neste caso, mister se faz a expedição da competente ordem judicial, pois a Constituição Federal, em seu art. 5º, XI, estabeleceu como direito e garantia individual a inviolabilidade do domicílio (...)”.
Insta salientar que o entendimento de Lima (2011) tende a enquadrar-se melhor com a realidade prática e jurídica, já que ao examinar a Exposição de Motivos do Código de Processo Penal[8] (BRASIL, 1941), o legislador cuidou de destacar a distinção entre a busca pessoal e a domiciliar, conforme de vê no inciso VII: “(...) ao regular a busca, como expediente de consecução de prova, distingue‑se em domiciliar e pessoal, para disciplinar diversamente, como é justo, as duas espécies”. Nas palavras de Fernando da Costa Tourinho Filho (2004, p. 585): “Há uma diferença bem grande entre uma e outra no que respeita ao grau. A primeira exige uma suspeita séria e grave; a pessoal, não obstante deva ser fundada, não reclama tanta gravidade ou tamanha seriedade quando a domiciliar”.
Superadas tais particularidades, cumpre enfatizar que o instituto da busca pessoal, em regra, depende de autorização judicial já que a lei processual dispôs expressamente as exceções que afastam a necessidade do respectivo mandado, ainda que o procedimento de revista corporal se dê no âmbito da busca domiciliar. Ambos os institutos são distintos e seus pressupostos devem ser analisados separadamente. Assim, no cumprimento de ordem judicial de busca em domicílio, poderá o policial revistar o morador que recair sobre ele o requisito da fundada suspeita.