Palavras-chave: Derecho a la Información; Ley de Acceso a la Información Pública (Ley N° 27.275); La Agencia de Acceso a la Información Pública; Discusión Internacional sobre Acceso a la Información Pública.
INTRODUCCIÓN
Según SCHIFER, Carlos Alberto1, “la categorización del acceso a la información como un derecho ha llevado a la doctrina a esbozar distintas denominaciones: derecho a la información, derecho a buscar información, derecho a recibir información y derecho al acceso a la información, entre otras. Según el autor, las peculiaridades de cada conceptualización propia, cuenta con todas ellas en común denominador de poner el eje en el derecho de la sociedad a acceder a la información”
La libertad de información es parte esencial de los derechos fundamentales. No hay que olvidar que el derecho a la información es un derecho humano fundamental, afirma SCHIFER que una corriente de pensamiento, vinculada fundamentalmente a la doctrina elaborada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Relatoría Especial para Libertad de Expresión, considera el derecho al acceso a la información como un derecho fundamental.
No tenemos dudas de que los últimos años se han convertido en un verdadero desafío la implementación de derecho al acceso a la información, teniendo en cuenta la resistencia de los gobiernos no democráticos, pero a ser superar sea por una necesidad de acción y movilización de los ciudadanos, sea por una dinámica de los medios de comunicación.
“Para unir a los argentinos tenemos que fortalecer nuestras instituciones. Debemos fortalecer la transparencia y los órganos de control. Para eso, promoveremos la rápida sanción de la ley de acceso a la información pública para que junto a la política de gobierno abierto tengamos un Estado transparente y abierto a la colaboración. También necesitamos una nueva ley de compras públicas y de desarrollo de proveedores para romper los bolsones de corrupción y mejorar la eficiencia”
MAURICIO MACRI, Presidente de la Nación, em Discurso de apertura de sesiones ordinarias del Honorable Congreso de la Nación - 1 de marzo de 2016
1. DERECHO A LA INFORMACIÓN
1.1. Introducción
El acceso a la información de usuarios y consumidores, está reconocido en el artículo 422 de la Constitución Argentina al consagrar el derecho a “una información adecuada y veraz”, a favor de éstos.
¿Cuál sería una información adecuada y veraz? Segundo a Teoría de la Comunicación Humana de Watzlawick3, los problemas de comunicación entre las personas se deben a que no siempre tenemos el mismo punto de vista que nuestros interlocutores.
El Dr. BANDIERI4 en una de sus obras del derecho, La Mediación Tópica, trata del caso de los axiomas de comunicación, con las partes interesadas, según él, “la comunicación tiene ciertas propiedades elementales, también llamadas axiomas de la comunicación, que encierran consecuencias interpersonales básicas. Según la clásica obra de Watzlawick”
La importancia del acceso a la información depende de la comunicación justa y adecuada por cualquier medio, con o sin materiales digitales, con el fin de evitar complicaciones dentro de los procesos, como en los axiomas de Watzlawick.
1.2. Naturaleza jurídica de la información
Pietro PERLINGIERI 5 sostiene que la información es una marca primera, legal, social utility y, segundo, en el ordenamiento jurídico de términos de evaluación de méritos de la tutela.
La información se convirtió en un bien jurídico esencial, para el más simple vida individual y para las empresas y las Naciones más de gran alcance. El progreso tecnológico crece, pero también aumentan los peligros de la falta de respeto a los derechos humanos.
José Alcibíades de OLIVEIRA JUNIOR6 definió la "quinta generación de derechos” como en que el ocuparse de realidad virtual, los derechos "que nació del gran desarrollo de la cibernética, lo que implica la ruptura de las fronteras tradicionales, creación de conflictos entre países con realidades diferentes, a través de Internet, por ejemplo".
El empoderamiento dar poder y dignidad para quien desee ejercer la condición de ciudadanía y especialmente la libertad de decidir y controlar su propio destino, con responsabilidad y respeto por los otros medios digitales tienen un papel clave en el proceso de cuestionamiento de la razón para el éxito o fracaso de políticas públicas.
Los medios digitales permiten la acción social colectiva participar en las discusiones encaminadas a mejorar la conciencia civil en lo social y los derechos civiles con la identificación racional para el ejercicio de la opción en la elección de directores y gerentes, o comprensión del origen y los intereses de normas legales que nos afectan diariamente.
Un régimen de información está expuesto a ciertas posibilidades y condiciones culturales, políticas y económicas, que se expresan y son (GONZÁLEZ DE GÓMEZ, 2003, p. 3, entre outros), de esta manera, el concepto de régimen de información ofrece un marco teórico nuevo que, para dar mayor amplitud las cuestiones relevantes y pertinentes a los campos de información, permite preguntar –en este dominio- la construcción de nuevas subjetividades, los procesos formales e informales de la enunciación y las demandas de formulación de políticas, dando visibilidad a nuevos parámetros de análisis (BRAMAN,2004,p.13; GONZALEZ DE GÓMEZ, 2006).
Segundo Bernd Frohmann, citado por Gonzalez de Gómez7, “régimen de información” es un sistema o una red más o menos estable en el cual la información fluye a través de canales trazables - de productores específicos, a través de estructuras organizativas específicas, los consumidores o usuarios específicos. (FROHMANN,1995, p.5-6).
1.3. El derecho al acceso a la información
El Derecho prevé instrumentos seguros para que el hombre pueda recibir información real, con el fin de reflexionar y decidir con confianza. Garantizar el acceso a la información, en general, es elevada a la condición del dispositivo constitucional en varios países.
El derecho de acceso a la información se infiere de los artículos 1, 33 y 38 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL8 y se reconoce explícitamente en múltiples tratados internacionales de protección de los derechos humanos que cuentan con jerarquía constitucional conforme al artículo 75, inciso [22].
En sentido material, la Constitución está constituida por el conjunto de preceptos que regulan la creación de normas generales y en especial las leyes
El activismo judicial ha tenido un rol de destacada importancia en el desarrollo de este derecho. A su vez, existen numerosos fallos de los tribunales locales que abordaron la temática; recuérdense las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “ADC c/ EN-PAMI” (2012), “CIPPEC c/ Estado Nacional” (2014) y “Giustiniani, Rubén Héctor c/ Y.P.F” (2015), por sólo mencionar algunas.
Los efectos del derecho a la información no se contienen, únicamente, bajo la ley común, porque eleva el nivel de los derechos fundamentales. Por lo tanto, no sólo la orden privada de tema, pero con vigas en campo consideración de la ciudadanía activa pública, según diseño contemporáneo que no verla solamente en el ejercicio del derecho a tal poder político, sino ante el poder económico.
Acceso a la información es un derecho fundamental, teniendo en cuenta que es de suma importancia para el ser humano, está estrechamente relacionado con la dignidad de la persona humana, el acceso a la información de calidad actúa positivamente en la protección y desarrollo del colectivo todo, contribuir a la creación y mejora de otros derechos. El acceso debe corresponder a la utilización de medios legítimos y adecuación de la información.
Acceso a la información se constituye una herramienta fundamental para la participación ciudadana.
1.4. El acceso a la información pública
El concepto de acceso a la información pública9, no debe ser confundido con el derecho a la información, ya que es un derecho individual a favor sólo del particular que los ejercicios de la manera que mejor satisface (BASTERRA, 2006, p. 10).
El autor clarifica el significado estricto del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental del estado, en el marco de los tres poderes y en sus tres niveles de descentralización autónoma para ser eficaz el derecho de los ciudadanos para consentir a un colectivo es información de estado.
Según la ley argentina, se entiende por “Información pública”: todo tipo de dato contenido en documentos de cualquier formato que los sujetos obligados enumerados en el artículo 7° (Ley n° 27.275) generen, obtengan, transformen, controlen o custodien.
El acceso a la información pública constituye hoy una de las condiciones necesarias para el funcionamiento adecuado de los sistemas democráticos.
Al principio de información proporciona una base para la creación de normas jurídicas, el derecho a la información contenida en varias disposiciones legales también indica su fortaleza. Esta 'información' que es esencial es entendido por el precepto establecido por Capurro y Hjorland (2007, p. 155):10 “información es lo que es informativo para una persona determinada. Qué es informativo depende de las necesidades interpretativas y habilidades del individuo”.
2. LEY DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA (Ley n° 27.275)
2.1. Introducción acerca de la ley de acceso a la información pública
Dando cuenta de la importancia de regular el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, el PODER EJECUTIVO NACIONAL, envió un proyecto de ley al CONGRESO NACIONAL que fue aprobado por una amplia mayoría de los legisladores.
El 14 de septiembre de 2016 se publicó en Buenos Aires, Ley n° 27.275, Honorable Congreso De La Nación Argentina, que trata de acceso a la información pública en Argentina.11
Según el propio gobierno, la sanción de la Ley n° 27.275 implicó saldar una deuda con la sociedad que venía reclamando una ley de acceso a la información pública por más de DIEZ (10) años.
La sanción de una ley de acceso a la información pública, en el ámbito del PODER EJECUTIVO NACIONAL era necesaria, se contaba ya con el Decreto Nº 1172/03 que regula el ejercicio del derecho, con lo cual muchas de las reglas contenidas en la nueva ley son producto de las experiencias y aprendizajes que dejó la implementación de aquel instrumento.
Sin embargo, una vez entrada en vigencia la Ley n° 27.275 corresponde su adecuada implementación, por lo cual una reglamentación que dé forma al texto de la ley es sustancial para dar inicio a esta nueva etapa. La reglamentación que aprueba con el decreto 206/2017 es producto de múltiples y enriquecedores debates, así como de una consulta pública en la que se puso a consideración de la sociedad civil la necesidad de reglamentar algunos aspectos de la ley.
La Ley n° 27.275 de Acceso a la Información Pública constituye un avance en materia de transparencia estatal, luego de años de intentos parlamentarios fallidos, porque se apoya en el derecho de toda persona a conocer la manera en que sus gobernantes, representantes y funcionarios cumplen sus funciones y el destino que otorgan al dinero público
2.2. las garantías legales.
La presente ley (Ley n° 27.275) tiene por objeto garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información publica, promover la participación ciudadana y la transparencia de la gestión pública.
Según la mencionada ley, será la legitimidad activa de cualquier persona o entidad, pública o privada. Ya la legitimidad pasiva como arte. 7 de la ley, será la administración pública nacional, el poder legislativo y sus órganos, poder judicial, de empresas y sociedades en las que el estado tiene participación, de las concesionarias, permiso de los titulares y concesionarios de servicios públicos, comerciantes, explotadores, Los administradores y operadores de juegos de azar autorización por autoridad competente, entre otros.
Sin embargo, según la ley, el órgano que vigilará su cumplimiento será el acceso a la Agencia de información, que tiene jurisdicción para garantizar el cumplimiento de los principios y procedimientos, garantizar el efectivo derecho de acceso a la información, así como promover la transparencia activa.
Según el artículo 32, cierta información debe ser proporcionada a la forma activa, como los servicios disponibles por el órgano público, los mecanismos y procedimientos para la presentación de peticiones y tener acceso a la información, que son las autoridades competentes para recibir las solicitudes y que son los procedimientos de quejas sobre la negación de la información, cuáles son los datos más solicitados, en otros.
Sin embargo, una desventaja a la ley de acceso a la información de la Argentina es la extensa lista de excepciones del arte. 8, donde hay pronóstico de 13 oportunidades de donde la información no será divulgada. Entre ellos están la información clasificada como reservada, confidencial o secreto para defensa o razones de política exterior, información que podría poner en peligro el funcionamiento del sistema financiero o bancario, información protegida por el secreto profesional o puede poner en peligro la vida o la seguridad de una persona, etcetera.
Se consagra una obligación general de información, que hace a la transparencia informativa en los órganos públicos.
2.3. Principios y procedimientos establecidos en la ley
Con muy buena técnica legislativa, se enumeran los principios en los que se funda la reglamentación; a) presunción de publicidad, b) transparencia y máxima divulgación, c) informalismo, d) máximo acceso, e) apertura, f) disociación, g) no discriminación, h) máxima premura, i) gratuidad, j) control, k) responsabilidad, l) alcance limitado de las excepciones, m) In dubio pro petitor, n) facilitación, o) buena fe.
Son principios garantizados en la ley para el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública, promover la participación ciudadana y la transparencia de la gestión pública, los siguientes (Ley n° 27.275, artículo 1º)
Presunción de publicidad: toda la información en poder del Estado se presume pública, salvo las excepciones previstas por esta ley.
Transparencia y máxima divulgación: toda la información en poder, custodia o bajo control del sujeto obligado debe ser accesible para todas las personas. El acceso a la información pública sólo puede ser limitado cuando concurra alguna de las excepciones previstas en esta ley, de acuerdo con las necesidades de la sociedad democrática y republicana, proporcionales al interés que las justifican.
Informalismo: las reglas de procedimiento para acceder a la información deben facilitar el ejercicio del derecho y su inobservancia no podrá constituir un obstáculo para ello. Los sujetos obligados no pueden fundar el rechazo de la solicitud de información en el incumplimiento de requisitos formales o de reglas de procedimiento.
Máximo acceso: la información debe publicarse de forma completa, con el mayor nivel de desagregación posible y por la mayor cantidad de medios disponibles.
Apertura: la información debe ser accesible en formatos electrónicos abiertos, que faciliten su procesamiento por medios automáticos que permitan su reutilización o su redistribución por parte de terceros.
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Disociación: en aquel caso en el que parte de la información se encuadre dentro de las excepciones taxativamente establecidas por esta ley, la información no exceptuada debe ser publicada en una versión del documento que tache, oculte o disocie aquellas partes sujetas a la excepción.
No discriminación: se debe entregar información a todas las personas que lo soliciten, en condiciones de igualdad, excluyendo cualquier forma de discriminación y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud.
Máxima premura: la información debe ser publicada con la máxima celeridad y en tiempos compatibles con la preservación de su valor.
Gratuidad: el acceso a la información debe ser gratuito, sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley.
Control: el cumplimiento de las normas que regulan el derecho de acceso a la información será objeto de fiscalización permanente. Las resoluciones que denieguen solicitudes de acceso a la información, como el silencio del sujeto obligado requerido, la ambigüedad o la inexactitud de su repuesta, podrán ser recurridas ante el órgano competente.
Responsabilidad: el incumplimiento de las obligaciones que esta ley impone originará responsabilidades y dará lugar a las sanciones que correspondan.
Alcance limitado de las excepciones: los límites al derecho de acceso a la información pública deben ser excepcionales, establecidos previamente conforme a lo estipulado en esta ley, y formulados en términos claros y precisos, quedando la responsabilidad de demostrar la validez de cualquier restricción al acceso a la información a cargo del sujeto al que se le requiere la información.
In dubio pro petitor: la interpretación de las disposiciones de esta ley o de cualquier reglamentación del derecho de acceso a la información debe ser efectuada, en caso de duda, siempre en favor de la mayor vigencia y alcance del derecho a la información.
Facilitación: ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si un documento obra, o no, en su poder o negar la divulgación de un documento de conformidad con las excepciones contenidas en la presente ley, salvo que el daño causado al interés protegido sea mayor al interés público de obtener la información.
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Buena fe: para garantizar el efectivo ejercicio del acceso a la información, resulta esencial que los sujetos obligados actúen de buena fe, es decir, que interpreten la ley de manera tal que sirva para cumplir los fines perseguidos por el derecho de acceso, que aseguren la estricta aplicación del derecho, brinden los medios de asistencia necesarios a los solicitantes, promuevan la cultura de transparencia y actúen con diligencia, profesionalidad y lealtad institucional.
Será el acceso de la Agencia de información, que es competente para garantizar el cumplimiento de los principios establecidos anteriormente, garantizar el efectivo derecho de acceso a la información, así como promover la transparencia activa. Se reúne sin embargo menciona que estos principios se cumplen en la corte también.
A los fines de la Ley n° 27.275 se entiende por “Información pública”: todo tipo de dato contenido en documentos de cualquier formato que los sujetos obligados enumerados en el artículo 7° de la ley generen, obtengan, transformen, controlen o custodien.
Según el artículo 7º, son los siguientes sujetos obligados:
ARTÍCULO 7° — Ámbito de aplicación. Son sujetos obligados a brindar información pública:
a) La administración pública nacional, conformada por la administración central y los organismos descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las instituciones de seguridad social;
b) El Poder Legislativo y los órganos que funcionan en su ámbito;
c) El Poder Judicial de la Nación;
d) El Ministerio Público Fiscal de la Nación;
e) El Ministerio Público de la Defensa;
f) El Consejo de la Magistratura;
g) Las empresas y sociedades del Estado que abarcan a las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias;
h) Las empresas y sociedades en las cuales el Estado nacional tenga una participación minoritaria, pero sólo en lo referido a la participación estatal;
i) Concesionarios, permisionarios y licenciatarios de servicios públicos o concesionarios permisionarios de uso del dominio público, en la medida en que cumplan servicios públicos y en todo aquello que corresponda al ejercicio de la función administrativa delegada; y contratistas, prestadores y prestatarios bajo cualquier otra forma o modalidad contractual;
j) Organizaciones empresariales, partidos políticos, sindicatos, universidades y cualquier entidad privada a la que se le hayan otorgado fondos públicos, en lo que se refiera, únicamente, a la información producida total o parcialmente o relacionada con los fondos públicos recibidos;
k) Instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación esté a cargo del Estado nacional;
l) Personas jurídicas públicas no estatales en todo aquello que estuviese regulado por el derecho público, y en lo que se refiera a la información producida o relacionada con los fondos públicos recibidos;
m) Fideicomisos que se constituyeren total o parcialmente con recursos o bienes del Estado nacional;
n) Los entes cooperadores con los que la administración pública nacional hubiera celebrado o celebre convenios que tengan por objeto la cooperación técnica o financiera con organismos estatales;
o) El Banco Central de la República Argentina;
p) Los entes interjurisdiccionales en los que el Estado nacional tenga participación o representación;
q) Los concesionarios, explotadores, administradores y operadores de juegos de azar, destreza y apuesta, debidamente autorizados por autoridad competente.
Los sujetos obligados deberán entregar la información de forma totalmente gratuita, excepto en aquellos casos en que estuviesen autorizados expresamente por la normativa vigente a cobrar un arancel o equivalente en concepto de contraprestación por el servicio brindad
Según el artículo 14 - Las decisiones en materia de acceso a la información pública son recurribles directamente ante los tribunales de primera instancia en lo contencioso administrativo federal, sin perjuicio de la posibilidad de interponer el reclamo administrativo pertinente ante la Agencia de Acceso a la Información Pública o el órgano que corresponda según el legitimado pasivo. Será competente el juez del domicilio del requirente o el del domicilio del ente requerido, a opción del primero.
La presentación del reclamo previsto en el artículo 15 de la Ley Nº 27.275 interrumpe el plazo para promover la acción de amparo.
ARTÍCULO 15.- El reclamo presentado ante el organismo o entidad requerida deberá ser remitido a la Agencia de Acceso a la Información Pública dentro de los CINCO (5) días hábiles de interpuesto.
Los requisitos formales del reclamo están establecidos en artículo 16 que tienen su antecedente en lo dispuesto para la tramitación de las denuncias que, hasta la sanción de la Ley, eran recibidas por la Oficina Anticorrupción (Resolución conjunta Nº 1/2008 y Nº 3/2008 – Secretaría de Gabinete y Relaciones Parlamentarias y Fiscalía de Control Administrativo).
ARTÍCULO 16. — Requisitos formales. El reclamo por incumplimiento será presentado por escrito, indicando el nombre completo, apellido y domicilio del solicitante, el sujeto obligado ante el cual fue dirigida la solicitud de información y la fecha de la presentación. Asimismo, será necesario acompañar copia de la solicitud de información presentada y, en caso de existir, la respuesta que hubiese recibido del sujeto obligado.
La responsabilidad por el incumplimiento con la ley de dispuesto en el artículo 18
ARTÍCULO 18. — Responsabilidades. El funcionario público o agente responsable que en forma arbitraria obstruya el acceso del solicitante a la información pública requerida, o la suministre en forma incompleta u obstaculice de cualquier modo el cumplimiento de esta ley, incurre en falta grave sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, patrimoniales y penales que pudieran caberle conforme lo previsto en las normas vigentes.
Los efectos de la reglamentación de la ley, se entenderá que en las causas judiciales donde se investiguen y juzguen casos de graves violaciones a los derechos humanos, genocidio, crímenes de guerra o delitos de lesa humanidad, no serán aplicables las excepciones contenidas en reglamentación, debiendo el sujeto obligado suministrar la información requerida en el marco de la causa.
Esta disposición se encuentra presente en la Ley Modelo OEA (artículo 45), la ley uruguaya (artículo 12) y numerosas leyes latinoamericanas.
El Derecho prevé instrumentos seguros para que el ciudadano y usuario de los servicios públicos pueda recibir información real, con el fin de reflexionar y decidir con confianza. Garantizar el acceso a la información, en general, es elevada a la condición del dispositivo constitucional en varios países.