3. Responsabilidade Civil do Cirurgião Plástico em Cirurgia Estética
A cirurgia plástica é um ramo dos mais nobres dentro da medicina. A despeito da imagem revestida de auras de futilidade decorrentes dos modismos estéticos que lotam as clínicas, a cirurgia plástica cuida da reparação médica de inúmeros males que acometem o homem, desde as deformidades hereditárias e congênitas, até as ocasionadas por acidentes. Importante também mencionar os casos de queimaduras, lesões bastante graves que necessitam de reparação ou mesmo reconstituição, o que, entre outras intervenções, constitui atividade profissional do cirurgião plástico. Os procedimentos descritos tratam-se da cirurgia plástica reparadora e não configuram, aqui, como objetos precípuos deste estudo.
Kfouri Neto (1996: 142) assevera:
"Hodiernamente, não há dúvida que a cirurgia plástica integra-se normalmente ao universo do tratamento médico e não deve ser considerada uma "cirurgia de luxo" ou mero capricho de quem a ela se submete. Dificilmente um paciente busca a cirurgia estética com absoluta leviandade e sem real necessidade, ao menos de ordem psíquica. Para ele, a solução dessa imperfeição física assume um significado relevante no âmbito de sua psique – daí se poder falar que em termos brandos, como afirma Avecone – de "estado patológico".
Cuidaremos, outrossim, da cirurgia plástica estética, prática intervencionista médica que não tem por finalidade a cura, entendida esta como a extirpação do mal que acomete a saúde do homem. O fim da plástica puramente estética é outro: é a satisfação da vaidade humana, uma necessidade ancorada em razões subjetivas e pessoas que não podem ser classificadas como indispensáveis à integridade física do homem.
O Código de Ética Médica autoriza a cirurgia estética em seu art. 51:
"São lícitas as intervenções cirúrgicas com finalidade estética, desde que necessárias ou quando o defeito a ser removido ou atenuado seja fator de desajuste psíquico".
Venosa (2003: 101), afirma que "o desajuste psíquico é conceito dúctil. O médico deve ser convenientemente responsável no aconselhar ou desaconselhar cirurgia plástica estética. Um aleijão no rosto de uma jovem causa evidente problema psíquico. Uma cicatriz em musculoso lutador de boxe poderá não sê-lo. O caso concreto dará a solução."
É claro, porém, que o assunto encontra-se em uma seara controvertida. Sob a ótica da pessoa que se sente "feia", a cirurgia estética não é algo de que se possa prescindir. Ao contrário, é algo que se afigura fundamental para seu bem estar.
O bem estar psíquico, portanto, não afiguraria como elemento integrante da as;ude do homem? Sentir-se bem com o próprio corpo não seria de relevante importância para o indivíduo?
Entendemos que sim, do mesmo modo que entendemos não ser somente através de intervenções cirúrgicas que a pessoa sã deva buscar seu bem estar psíquico e emocional. O desejo de um corpo bonito e atraente, próximo dos modelos de beleza consagrados pela mídia não é razão para se equiparar as intervenções meramente estéticas às reparadoras. A saúde, a integridade física, ainda permanece como um bem jurídico de maior valor que o patrimônio estético do homem.
Tanto isso se afigura como verdade que Kfouri Neto (1996: 142) afirma: "a regra de ouro, que convém respeitar em matéria de cirurgia estética, estabelece que todas as vezes que a saúde, a integridade física ou a vida do paciente estejam em perigo, o médico deve renunciar ao aperfeiçoamento de caráter estético, independentemente da vontade do próprio paciente".
Uma vez realizada, porém, a cirurgia estética assume as mesmas dimensões e riscos que qualquer outra intervenção cirúrgica. O processo, em si, implica no risco de problemas com anestesia, reações adversas aos medicamentos, desencadeamento de reações imprevistas (choque anafilático, por exemplo) etc. A diferença permance, entretanto: se no geral das cirurgias o que se busca é a cura ou, no mínimo, a minoração do mal; na cirurgia estética pretende-se um resultado também estético, preferencialmente aquele prometido pelo cirurgião antes mesmo da cirurgia.
E se em uma cirurgia de reparação há o risco da não-cura e, no máximo, o risco do óbito; na cirurgia estética o paciente vislumbra três possibilidades desfavoráveis: o resultado não ser consoante o combinado, a morte e a chance de, da cirurgia, advir um mal totalmente novo (dano).
Talvez por essa razão, por muitos anos a cirurgia plástica ocupoi um lugar de pouco relevo na medicina – sendo considerada uma "medicina de luxo", reflexo da futilidade humana. O cirurgião, nesses casos, não contava com a condescendência verificada normalmente quando da ocorrência de erros médicos em outras especialidades, não sendo bem compreendidos na eventualidade de uma fatalidade. Kfouri Neto (1996: 142) já diz que na ocorrência de uma complicação "a reprovação e infinitamente maior que se tivessem operado um câncer de pâncreas, p. ex.".
Tudo isso, no entanto, é reflexo do modo como a sociedade analisa o erro do cirurgião plástico. No plano da ponderação e da justiça, ao cirurgião plástico também é possível demonstrar a interferência de fatores imprevisíveis e imponderáveis no desencadeamento do resultado danoso. Muitos aspectos devem ser levados em consideração: fatos sobre a saúde do paciente cuja existência eram de desconhecimento do médico; desconhecimento este que não é oriundo da falta de diligência ou acuidade.
É o caso, por exemplo, da senhora fumante que deseja realizar um lifting, intervenção cirúrgica que consiste no descolamento da epiderme do rosto, pescoço, colo, e seu reposicionamento de modo esteticamente mais favorável. O cirurgião informa à paciente que o procedimento implica muitos riscos, dentre eles a cicatrização, sendo agravante ao referido processo o fato do paciente fumar. Diante disso e de seu desejo incondicional de fazer a cirurgia, a senhora opta por omitir do cirurgião seu tabagismo. Na eventualidade de um resultado danoso a esta senhora, o mesmo terá ocorrido pela superveniência de causas que ele não podia prever, nem evitar.
3.1 Panorama da evolução da responsabilidade civil do cirurgião plástico através da casuística
O Juiz Kfouri Neto (1996: 143-146) traz em sua obra um ementário interessantíssimo que servirá de base para a construção desta visão que se pretende dar do modo como nossos tribunais têm raciocinado acerca da responsabilidade civil do cirurgião plástico,
A 1ª. Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 05.05.1992, em voto condutor do Desembargador Tupinambá Nascimento, deu provimento à Apelação, para condenar o cirurgião plástico a reparar os danos que causou a uma senhora, que teve o abdômen deformada em cirurgia plástica mal sucedida. Em dezembro de 1982, a paciente pagou Cr$ 1.690.000,00 para realizar uma mastoplastia combinada com dermolipectomia abdominal. O insucesso da cirurgia abdominal implicou o ressarcimento, pelo médico, de quantia equivalente (maio de 1992) a Cr$ 10.300.000,00, o que, em razão da desvalorização da moeda à época, corresponde à metade da importância paga pela cirurgia, devidamente corrigida, além de custear o necessário à recomposição do dano corporal da vítima – e mais cem salários mínimos, a título de dano moral.
O Juiz de 1o. grau, ao julgar improcedente a demanda indenizatória, sentenciou: "A obrigação do médico é de meio, isto é, de empregar toda a sua ciência com zelo, diligência e prudência, não sendo vinculado ao resultado exitoso da cirurgia". O médico argumentara, também, que a paciente não atendera às recomendações de não fumar e manter-se em posição apropriada no pós-operatório.
Já o Desembargador relator, ao prover o recurso, assentou que "a cirurgia plástica, com fim preponderantemente estético, é embelezadora, por isso, a obrigação do cirurgião não é de meio, e sim de resultado".
Outro acórdão, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, relatado pelo Desembargador Humberto de Mendonça Manes, também cuida de mau resultado decorrente de cirurgia plástica nos seios e no abdômen: o resultado não foi satisfatoriamente atingido e a paciente perdeu um dos mamilos. Extrai-se da ementa: "Se a obrigação é de resultado, e não de meio, àquela vincula-se o médico. Prova dos autos não conclusiva quanto à culpa e à ocorrência de força maior. Proced6encia do pedido, para condenar o réu ao pagamento das despesas necessárias à realização de novas operações de reparação das lesões. Verba que se concede de dano estético, arbitrada, no caso, de 50 pisas nacionais de salário".
O acórdão, após distinguir referidas obrigações, elucida"Em verdade, várias são as hipóteses (talvez a maioria) em que os médicos não assumem responsabilidade pelo resultado, mas tão-somente no emprego dos meios.
Na hipótese litigiosa, entretanto, a autora, aproveitando-se da viagem do marido, quis surpreende-lo com uma plástica nos seios e no abdômen. O perito do Juízo, cuja lisura não se pôs em dúvida, informou, a fls., que a cirurgia realizada pelos réus deve ser rotulada de mamoplastia redutora estética bilateral. Já as operações que a autora veio a realizar posteriormente com o Dr. Ivo Pitanguy, para atacar a deformidade, o mesmo perito deu a elas o nome de mamoplastia reparadora bilateral.
Claro que as operações realizadas pelo Dr. Pitanguy são de meio, pois, com elas, se visa o emprego de diligências para reparar-se a deformidade, não se vinculando cirurgião a um resultado eficaz.
Nesta demanda, contudo, óbvio que cirurgia era de simples embelazamento da autora, pois sua saúde não a exigiu. Só com o alcance do resultado é que os réus, portanto, se livrariam, do dever jurídico emergente do contrado celebrado entre os litigantes".
Um terceiro julgado, do TJRS, fere a temática da avaliação – extremamente subjetiva – do resultado ótimo a ser alcançado em cirurgia plástica estética. O paciente submeteu-se, com o mesmo cirurgião, a duas rinoplastias, para corrigir defeito congênito. Insatisfeito, ainda, em virtude de pequenas saliências, anotadas no laudo, buscou outro cirurgião.
A terceira cirurgia, para o paciente, obteve êxito. Moveu ação indenizatória, em face do primeiro médico, que foi julgada improcedente, em 1º. A Câmara negou provimento ao apelo, por maioria. Entendeu o Órgão julgador, ao apreciar embargos infringentes, que o primeiro cirurgião entregara toda a técnica recomendável, não tendo incidido em erro grosseiro, capaz de ensejar o mínimo resquício de culpa. Qualificando a primeira cirurgia como boa (não ótima, nem excelente) o desembargador Galeno Lacerda, em seu voto, anotou: "um medico-cirurgião não pode garantir, face à delicadeza da operação, muitas vezes, de que vai ser excelente ou ótima. No caso, foi bom e eu vi a fotografia e parece-me que o nariz do embargante não é tão assim como o de Bergerac. É uma questão de vaidade."
O TJSP, em acordão relatado pelo desembargador Melo Junior, com declaração de voto vencedor do desembargador Ernani de Paiva, oferece-nos substanciosa decisão. Realizada a cirurgia estética nas coxas da paciente (lipoaspiração) resultaram sulcos, tratador com colágeno líquido, ocorrendo posterior inflamação. Restou uma cicatriz, lesão necrótica, na coxa esquerda. Alegou o médico que a paciente havia engordado, passado pomada e tomado remédio homeopático, ocasionando a lesão. O Órgão foi taxativo: (a cicatriz) "seja resultado da reação do colágeno, seja seqüela das próprias cirurgias ou dos tratamentos realizador, a responsabilidade é do apelante que assumiu uma obrigação de resultado".
Evidenciado o nexo causal entre as cirurgias e as lesões, por não haver outras explicação para o fato. Responsabilizou-se o réu, desse modo, pelo insucesso da cirurgia plástica, tendo sido condenado ao pagamento da operação reparadora.
Em outra ocasião, o TJSP decidiu condenar o réu, que realizara a cirurgia plástica com resultado danoso, a custear outra cirurgia reparadora. Neste caso, argumentou o médico que "o resultado, tal como prometido (correção do nariz e dos seios) realizou-se (...) não se poderia exigir do cirurgião o milagre de reverter a natureza e lograr perfeição estética" – tudo conforma informado anteriormente à paciente. Caso fortuito e abandono do tratamento e das consultas subseqüentes, pela vítima, que até não compareceu à audiência de instrução e julgamento, motivaram o insucesso. A cirurgia, como visto, objetivava corrigir a linha nasal (rinoplastia) e a compor insuficiência de seios (mamoplastia, para aumentar-lhes o volume) e anomalia de um dos mamilos, sem caracterizar-se como cirurgia sanativa.
Do corpo do acórdão, colhe-se trecho da sentença: "Deslocado o ônus da prova, em face da finalidade da operação plástica, em pessoa hígida, desobrigada de provar a culpa do réu, a este é que cumpria comprovar que o resultado previsto foi alcançado, nos limites das possibilidades da ciência médica atual. Não logrou o réu esse intento". Isto porque resultou evidente a diversidade das narinas entre si (a esquerda ligeiramente elíptica, a direita arredondada) e os seios apresentaram-se assimétricos. Foi o requerido condenado a pagar outra cirurgia, facultando à autora escolher o médico, dentre oas atuantes residentes no País e 30 diárias, à guisa de lucros cessantes, mais custas e verba honorária.
3.2 Obrigação de meio ou de resultado?
Como já analisamos nas considerações gerais acerca da responsabilidade civil, a responsabilidade do médico, enquanto operados de técnicas curativas e reparadoras, é sempre de meios e não de resultados. As raízes ontológicas das reiteradas decisões neste sentido estão no fato de que o paciente "necessita" da intervenção ao bem de sua saúde, não tendo outra saída que não a de se submeter ao tratamento médico. Do médico, assim, o que se espera é um alto grau de diligência e domínio técnico, qual sejam evidências do uso dos meios adequados na realização da intervenção – daí a caracterização da obrigação médica como sendo de meios e não de resultados.
O que ocorre na cirurgia plástica estética é diferente. O paciente não se submete às artes do cirurgião por delas necessitar, mas sim no sentido da satisfação de uma vaidade, na busca de uma realização pessoal ancorada na aparência física, na beleza. Nestes casos, ao paciente só interessa alcançar o efeito desejado; e o médico deve ter ética ao conduzir a anamnese, não plantando no paciente esperanças de um resultado que não pode ser alcançado, tampouco arriscar-se (mesmo com a consciência do paciente) em uma intervenção de alto risco.
Em qualquer caso – a não realização do prometido ao paciente ou a superveniência de dano, seguido ou não de morte – fazem o médico incorrer não mais na responsabilidade decorrente de uma obrigação de meios, mas sim de resultados.
E isso porque, em última análise, o comprometimento do profissional não é a tentativa de uma cura indispensável à saúde do paciente, mas sim um resultado plenamente acordado entre as partes previamente.
Obviamente, o julgador não poderá prescindir da extrema acuidade na análise dos elementos caracterizadores da responsabilidade, pois cada caso é único e consiste em um intrincado mosaico repleto de nuances e detalhes muito particulares. Em muitos casos, o resultado danoso não é necessariamente oriundo da intervenção do médico, sendo, ao contrário, de culpa exclusiva da vítima que experimenta o dano. Assim, o indivíduo que descumpre as recomendações médicas para o pós-operatório, em tese, não poderá pleitear reparação do dano decorrente dessa inobservância. Usa-se a expressão "em tese" porque, ao bem da verdade, se a vítima entender que há alguma culpa por parte do cirurgião, natural que lhe seja conferido o direito de ação. E, em casos assim, em que a responsabilidade do cirurgião é objetiva, ocorre e inversão do ônus da prova, o que torna a situação do médico bastante delicada – basta refletir que, se nas circunstâncias de responsabilidade subjetiva o paciente atravessa grandes dificuldades em provar a culpa do médico, logicamente o médico experimentará a mesma dificuldade em provar a culpa da vítima.
O cerne da questão presente na natureza da obrigação que há entre o cirurgião plástico e o paciente, nas intervenções meramente estéticas, tem uma fase inicial que já se verifica no momento em que, no consultório, o médico combina com o paciente os detalhes acerca da cirurgia e as expectativas. O que se vê usualmente é uma realidade em que se planta no paciente (cliente) uma idéia não verdadeira de um resultado que não é alcançado.
O elemento psicológico que levas as pessoas a uma clínica estética faz com que as mesmas busquem a promessa de beleza e perfeição estética, o que nem sempre é possível. Diante desta fragilidade emocional do paciente, não são poucos os cirurgiões que agem com indevida sagacidade, aumentado as esperanças que eles mesmos, versados nas ciências médicas envolvidas, sabem ser impossível alcançar.
Defende-se, portanto, a tese de que, ao fazer tais promessas, o cirurgião se compromete de maneira obrigacional a cumpri-las sob a forma do resultado estético projetado para o paciente. O que se constata, atualmente, são casos de ações de reparação em função de danos visíveis decorrentes da cirurgia plástica; ações estas em que a adoção da responsabilidade objetiva apenas torna mais viável a pretensão do autor em matéria probatória – em decorrência da inversão do ônus da prova, o paciente não tem a colossal dificuldade de provar a culpa do cirurgião.
O que se propõe, porém, é a adoção da responsabilidade objetiva a fim de obrigar o médico a cumprir o acordado com o paciente. Ontologicamente, a contemplação desta tese terá um duplo efeito.
Em primeiro lugar, implementará uma nova ordem na relação contratual havida entre os cirurgiões plásticos e seus pacientes: o regime da verdade e honestidade. Promessas de resultados irreais e impossíveis, verdadeiras fraudes em relação aos pacientes, serão devidamente punidas, dando lugar a um diálogo (que já ocorre quando a situação envolve o profissional ético, não mercenário) calcado no plano da verossimilhança, de modo a dar fim aos inumeráveis casos de pessoas que, após submeterem-se a uma cirurgia estética – um procedimento quase sempre bastante dispendioso – continuam insatisfeitas.
E, em segundo lugar, não menos importante, adoção desta tese contribuirá na redução do número exagerado de cirurgias plásticas desnecessárias, inúteis na medida em que não satisfazem o desejo do paciente. A medicina, em todas as suas modalidades, inclusive a cirurgia plástica, é uma área muito séria, e não um espaço para a negociação e para a realização de procedimentos sabidamente inócuos na busca por um resultado. Esse raciocínio é bem lógico: uma pessoa que tenha a vontade de realizar uma cirurgia no nariz (rinoplastia) a fim de alcançar um determinado resultado (um nariz mais delicado, afilado, arrebitado etc) talvez desista desta pretensão se devidamente informado, se for o caso, de que tal resultado não pode ser alcançado; a pessoa em questão pode, simplesmente, não se satisfazer com um resultado diverso do pretendido, preferindo, então, não realizar a cirurgia.
Como vimos anteriormente, a natureza contratual da relação que há entre médico e paciente é inegável. Tão mais forte é, porém, em se tratando de uma situação em que o paciente torna-se um consumidor e o profissional médico um fornecedor. O objeto de tal relação é exatamente o resultado desejado pelo paciente, e muitas vezes assegurado verbalmente pelo médico.
Dentro daquilo que se entende como sendo o mais correto e juridicamente seguro, os médicos e seus pacientes deveriam realizar o negócio jurídico da contratação dos serviços de cirurgia estética sob a forma de um instrumento escrito. Este contrato seria, então, o meio através do qual o médico deixaria claro que resultados o paciente pode esperar, os riscos de resultados malfadados e outras situações que, ordinariamente, geram celeuma nos julgamento das ações indenizatórias.
Através de tal contrato ficaria claro ao julgador em que circunstâncias o serviço foi tomado, o que o paciente efetivamente comunicou ao médico, o que este explicou àquele e, por fim, o que foi prometido e assegurado ao paciente.
A função do contrato é, portanto, a de firmar formalmente o estatuto a gerir cada relação entre médico e paciente, aclarando aos olhos de um eventual julgador o que, de fato, se deu antes da cirurgia e que dinamizou o animus do paciente a fim de se submeter à intervenção.
Pois, entendemos que é perfeitamente possível descrever como um ato de má-fe garantir resultados cujo alcance, sucesso, é incerto, ensejando, assim, matéria para a ação de reparação.
3.3 O inadimplemento da obrigação do cirurgião plástico em intervenção estética
O paciente que procura um tratamento médico com finalidades meramente estéticas está, como já ficou deveras esclarecido, em busca de um resultado. Não há em sua saúde a presença de um mal ou uma lesão a ser reparada. A atividade do médico, então, abandona a seara da reparação (do mal ou lesão) e penetra no universo da "modificação", da "alteração". A natureza consumiária desta relação, então, é muito mais sólida que em intervenções ao bem reconhecido da saúde humana.
Em virtude disso, o paciente tem o direito complexo, constituído de muitos elementos, de obter o resultado que lhe foi previsto e – creio que podemos lançar mão desta terminologia – "vendido". Integra o patrimônio jurídico do paciente o direito à informação e o esclarecimento (o que lhes é objetivamente garantido pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º.), conceitos estes que não devem ser confundidos. A informação é um saber genérico que se traduz em palavras e independe do modo como o indivíduo receptor deglutiu-a; já o esclarecimento guarda relação direta com a compreensão dos fatos, não bastando o mero conhecimento. Assim, um paciente pode ser informado acerca de algo, mas o que não garante, de plano, que esteja esclarecida a questão.
O médico versado nas artes da cirurgia plástica deve, portanto, fazer saber a seus pacientes acerca de todos os riscos envolvidos e quais os resultados, de fato, previsíveis.
O bom senso e o mínimo grau de discernimento entre ilusão e realidade bastam para que o homem médio compreenda que, mesmo numa intervenção onde o que se almeja é uma melhora na aparência, há um risco de que o resultado não se verifique.
Em uma circunstância fática na qual o cirurgião plástico é procurado por um paciente insatisfeito, por exemplo, com o volume de seu ventre. O médico deve analisar a situação e informar a pessoa acerca das probabilidades de sucesso, riscos etc. Uma vez cientificado disto, cabe ao paciente escolher entre dar seguimento aos processo operatório ou resignar-se com seu estigma.
O médico, no caso, agiu escorreitamente, cientificando o paciente das chances e não plantando ilusões. Na hipótese de o paciente optar pela cirurgia, mesmo sabendo que o resultado apenas servirá de paliativo, não há que se falar em responsabilidade civil do médico diante da insatisfação do paciente, ao menos, é claro, que se demonstre sua culpa quanto a algum dano sofrido pelo paciente.
Diferente, é o caso em que o paciente, querendo remover a gordura de seu abdômen, procura um cirurgião plástico que lhe garante um resultado bastante favorável esteticamente e que, depois, não se verifica. Aqui, o que houve é o claro inadimplemento da obrigação de resultado contraída no momento em que se prometeu ao paciente o abdômen definido dos modelos corporais eleitos pela mídia.
Por isso, somos partidários da linha de pensamento segundo a qual o preço de uma conduta contaminada pela obscuridade, quando não pela mentira e pela enganação do paciente, é o reconhecimento de uma obrigação de resultados do médico em relação àquele que contrata seus serviços.
O inadimplemento da obrigação contraída pelo cirurgião estético é, portanto, a não realização daquilo que se assegurou como resultado ao paciente. E o dever de indenizar surge mesmo não havendo lesão ou dano propriamente dito, bastando que o resultado, ainda que não desagradável às vistas, não esteja em consonância com aquilo que foi acordado previamente.
É muito comum, hoje, que clínicas especializadas em cirurgia estética possuam sistemas e aparatos computadorizados capazes de simular os eventuais resultados das cirurgias. Tal se deve à gana de estimular as pessoas que procuram tais estabelecimentos em busca de uma melhoria em seu aspecto físico, buscando, por conseqüência, o conforto emocional e psicológico. Através de tais equipamentos, o cirurgião consegue, digitalizando uma foto atual do paciente, gerar uma imagem de como a pessoa ficaria após a cirurgia. O ético e escorreito diante de tais circunstâncias seria o esclarecimento de que aquelas imagens na tela do computador são uma possibilidade de ocorrer, e não um resultado certo e garantido. O que se dá, em contrapartida, é, por exemplo: um indivíduo consulta-se com o médico a fim de modificar o nariz, que acha demasiado grande e largo; o médico tira uma fotografia digital, passa a mesma à maquina e, através de programas específicos, começa a mostrar ao paciente como seu nariz poderá ficar após a cirurgia; o paciente opta por um determinado aspecto e, então, lhe é assegurado que aquela modificação é possível. Nasce nesse instante a expectativa do paciente, que irá acertar, inclusive, um valor a ser pago por ela. Ocorre, não raramente, de o resultado final não corresponder àquele vislumbrado na tela do computador e prometido ao paciente. Tal resultado pode muito bem não ser propriamente desagradável; pode mesmo corresponder a uma melhora com relação ao estado inicial do paciente, mas, mesmo assim, não é que foi acordado, não é que foi adquirido e pelo que foi pago.
Pensamos, portanto, que mesmo em casos assim o paciente tem o direito de exigir do médico a reparação pelo inadimplemento da obrigação – que era, efetivamente, de resultados.
A jurisprudência nacional tem contribuído muito com a evolução da teoria da reparação. O relatório do Desembargador Guimarães e Souza expõe: "Os pacientes, na maioria dos casos de cirurgia plástica, não se encontram doentes, mas pretendem corrigir um problema estético. Interessa-lhes, principalmente, o resultado. Se o cliente fica com aspecto pior, após as cirurgia, não se alcançando o resultado que constituía a própria razão de ser contrato, cabe-lhe o direito à pretensão indenizatória pelo resultado não alcançado" (TJSP – Apelação Cível 227.747-1 – São Paulo – 1ª. Câmara Civil – Relator Guimarães e Souza – 15.07.95 – M. V.)
A argumentação do ilustre Desembargador é a manifestação do direito dinâmico desdobrando-se a fim de abarcar as situações fáticas que desafiam a Justiça.
Acrescemos ao impecável relatório que não é necessário que o paciente fique com uma aparência pior após a cirurgia, bastando que não seja a aparência acordada; basta que não seja o resultado prometido e assegurado pelo médico para que nasça, então, o direito à pretensão indenizatória.
É o que se depreende dos ensinamentos de Kfouri Neto (1996: 165): "Há, indiscutivelmente, na cirurgia estética, tendência generalizada a se presumir a culpa pela não obtenção do resultado. Isso diferencia a cirurgia estética da cirurgia geral".
Venosa (2003: 102) transcreve alguns relatórios de acórdãos que interessam à análise de uma questão conexa – em não havendo o resultado assegurado pelo médico, o paciente certamente não consentiria na realização da cirurgia:
"O profissional que se propõe a realizar cirurgia visando melhorar aparência física do paciente assume o compromisso de que, no mínimo, não lhe resultarão danos estéticos, cabendo ao cirurgião a avaliação dos riscos. Responderá por tais danos, salvo culpa do paciente ou a intervenção de fatores imprevisíveis, o que lhe cabe provar" (DTJ – 3ª. Turma – Agravo Regimental no Agravo de Instrumento, no. 37.060-9-RS, Relator Ministro Eduardo Ribeiro).
"Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume a obrigação de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo não cumprimento da finalidade, tanto pelo dano material, como pelo dano moral, decorrente de deformidades, salvo prova de força maior ou caso fortuito" (STJ – RE no. 10.536/ Rio de Janeiro, Relator Ministro Dias Trindade).
Em ambos relatórios notamos uma resistência em afirmar com firmeza o dever de se obter o resultado contratado. Há, por parte dos tribunais, uma tendência de não contemplar em sua decorrente doutrinação a circunstância em, mesmo não havendo deformidade, há o dano pelo inadimplemento da obrigação.
Permanece no pensamento médio a idéia de que o direito à reparação só decorre da deformidade, do dano grosseiro, o que, modernamente, é insuficiente para a manutenção da segurança jurídica dos pacientes.
Há, entretanto, luzes que apontam no sentido da interpretação que damos à obrigação do cirurgião plástico em circunstância de intervenção estética. É o que nos relata Kfouri Neto (1996: 460) ao transcrever o voto do Desembargador Ribeiro Filho:
"A operação plástica estética é sempre feita com o fim de obtenção de um resultado satisfatório. Não se trata, portanto, de um simples tratamento médico ou de um mero contrato de meio, mas sim de um contrato de fim. E, no contrato de fim, o contraente se compromete a alcançar aquele resultado a que propões. Não sendo ele atingido, deverá haver responsabilidade pelas conseqüências de seu inadimplemento ou pelo menos não poderá perceber o contraente os ganhos ou vantagens decorrentes".