Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas
O STJ – Superior Tribunal de Justiça decidiu que o contribuinte que declara o ICMS devido pela própria empresa, porém deixa de recolher os valores aos cofres públicos não pratica crime fiscal, tipificado no artigo 2º, inciso Ii, da Lei nº 8.137/90, visto que esse tipo penal exige o desconto ou a cobrança do imposto.
Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, ao deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos, cuja pena é de detenção, de 6 meses a 2 anos e multa.
O Ministro Jorge Mussi, Relator, entendeu que o delito tratado no caso concreto exige que a empresa desconte ou cobre valores de terceiro e deixe de recolher o tributo aos cofres públicos, o que não ocorreu no caso em tela.
Na situação julgada pela Corte, a empresa não fez a chamada substituição tributária, nem praticou fraude para deixar de pagar o tributo. Ficou patente que a conduta imputada aos sócios foi a de não recolher, no prazo e forma legal, o ICMS que haviam declarado ao fisco, em relação à atividade própria da empresa que representavam.
Nessa hipótese, os sócios foram considerados inadimplentes e absolvidos da acusação de crime fiscal.
Eis o teor do ACÓRDÃO:
AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.138.189 - GO (2017/0175341-7)
RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI
AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVADO : SÔNIA SILVEIRA BRAGA AGRAVADO : MARINHO PEREIRA BRAGA
ADVOGADO : ERLANE MARQUES E OUTRO(S) - GO030957
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS
EMENTA REGIMENTAL.
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA. ICMS DECLARADO PELA PRÓPRIA EMPRESA. NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO IMPROVIDO.
1. Aquele que declara o ICMS devido pela própria empresa, porém deixa de recolher os valores aos cofres públicos, e cujo inadimplemento foi descoberto quando da análise dos lançamentos realizados nos livros fiscais, não incide na figura típica do artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, porquanto o tipo penal exige o desconto ou a cobrança do imposto.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 12 de dezembro de 2017(Data do Julgamento) MINISTRO JORGE MUSSI Relator