RESUMO:A Lei da Reforma Trabalhista (nº 13.467/2017), sancionada pelo Presidente da República e aprovada pelo Congresso Nacional, apresenta importantes e significativas alterações no ordenamento jurídico trabalhista nacional. A introdução de dispositivos um tanto quanto polêmicos e inéditos somando-se a um tratamento frágil oferecido pelo legislador ordinário resulta em problemas para ser disseminada (e aceita) pela legislação legal já existente. O regime de contratação intermitente surge nesse cenário, no qual a prestação dos serviços com subordinação, não se faz de forma contínua, isto é, havendo uma alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, estabelecidos em horas, dias ou meses (de acordo com a vontade das partes), independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, mas com total discricionariedade. Destarte, é sabido que essa nova forma de contratação culmina uma precarização das condições do trabalhador, e o impõe a ter uma pluralidade de empregadores para que lhe possa ser oportunizado o sustento, sem mencionar a quebra da garantia constitucional do salário mínimo. O presente artigo se apresenta sob a égide de dois capítulos, por meio de uma metodologia enraizada na análise de documentos, textos e materiais atinentes à problemática e em perfeita correspondência as referências bibliográficas. Preliminarmente, faz-se uma análise da reforma trabalhista como um todo, já o segundo trata das nuances do regime de pactuação intermitente à luz a Constituição e do Direito Trabalhista vigente.
Palavras-chave: Reforma Trabalhista; Contrato Intermitente; Salário Mínimo.
SUMÁRIO: Introdução. 1. Reforma Trabalhista. 2. Novo Contrato de Trabalho Intermitente. 2.1. A quebra da continuidade versus o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego. 2.2 A quebra da continuidade versus o Princípio da Intangibilidade Salarial. 2.3 Trabalhador Intermitente versus Princípio da Proteção. 2.4 A Lei 13.467/2017 e a Medida Provisória 808. 2.5 Constitucionalidade do Regime de Pactuação Intermitente. Conclusão
INTRODUÇÃO
Quando um país se desenvolve sob o berço da democracia, é muito comum que seu esqueleto jurídico se desenvolva de modo a corresponder a tal premissa, englobando características sociais, geográficas e costumeiras para adaptar-se aos interesses de um povo, que pelo menos em tese, faz uso de mecanismos democratizantes para que sua vontade venha a ser respeitada e prontamente atendida perante aos interesses do Estado.
Nesse cenário, observamos a Constituição Federal de 1988, que chamada de “Constituição Cidadã”, surgiu trazendo consigo uma gama numerosa de garantias e direitos em favor da população, dando uma atenção especial aos trabalhadores brasileiros (art. 7º).
No Brasil, além da Constituição Federal - CF, o trabalhador é regulado também pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, de 1943, sancionada a época do Estado Novo pelo então presidente Getúlio Vargas.
Cabe destacar que ambas as leis possuem juntas mais de cem anos de vigência e, logicamente, vêm sofrendo mudanças circunstancias com o decorrer do tempo. Como o Direito trata-se de um fenômeno essencialmente cíclico, é natural que ele se adapte as mudanças da sociedade passando então a tutelar novas relações jurídicas ou simplesmente desconsiderando outras pela ausência de relevância.
Por conseguinte, o direito material e processual trabalhista não ficou a margem dessas mudanças, principalmente pelo surgimento de uma nova classe de trabalhadores e pela necessidade de se ajustar também aos interesses do mercado, promovendo um ambiente favorável a classe empresária e mantendo em alta os investimentos nos setores de serviço e na indústria brasileira.
Assim, a legislação foi sempre pensada para equilibrar esse balança envolvendo trabalhadores e empregados, mas sempre privilegiando a hipossuficiência da classe obreira. Todavia, com a chegada da Reforma Trabalhista e a emancipação de novos institutos jurídicos, ocorreu uma mudança significativa no equilíbrio dessa relação e uma certa precarização do trabalhador brasileiro.
A crise econômica combinada com altos índices de desemprego fez imprescindível uma mudança na legislação capaz de fomentar a economia e remover do ócio uma infinidade de trabalhadores que momentaneamente se encontravam improdutivos ou à beira da informalidade.
Todavia, apesar de ser essa a proposta inicial da Reforma, pode-se perceber sua ineficácia em atender as necessidades reais dos trabalhadores, sendo a priori, benéfica apenas para a classe empresária.
Cercado de polêmicas, surgiram inovações jurídicas como o regime de trabalho intermitente, que modificou o art. 443 e acresceu o art. 452-A da CLT. A partir desse novo regramento, o contrato de trabalho pode ser firmado na plataforma intermitente, isto é, para serviços descontínuos, transitórios, com alternância de períodos de trabalho e de inatividade, ficando a caráter do empregador a convocação do trabalhador para o trabalho. Essa nova modalidade de pactuação oferece ao trabalhador a possibilidade de possuir múltiplos tomadores, regulando de forma individual cada contrato.
Assim, frente à importância que se infere ao tema, o presente artigo faz, primeiramente, uma breve reflexão acerca da Reforma Trabalhista. Enquanto em um segundo momento trás debates a respeito das peculiaridades do Contrato de Trabalho Intermitente e os aspectos fundamentais que envolvem essa nova modalidade de pactuação, frente aos princípios basilares da Constituição e do Direito do Trabalho.
A problemática do presente tema consiste em identificar as diretrizes fundamentais do Contrato Intermitente frente à constitucionalidade ou não desse instituto, bem como lançar um olhar crítico em relação a essa inovação jurídica sob o manto dos principais princípios da legislação trabalhista. A metodologia utilizada se dá pela análise bibliográfica relacionada com a temática, a vantagem desta forma de pesquisa reside no fato de permitir uma maior gama de contribuição haja vista a novidade legislativa que permeia este artigo.
1.REFORMA TRABALHISTA
Após intensos debates e discussões, no dia 13 de julho de 2017, o Presidente da República sancionou a Lei 13.467/2017, conhecida como a “Lei da Reforma Trabalhista”. Com um projeto de lei que começou tímido, com poucos artigos, a proposta da reforma foi se modificando aos poucos, trazendo mudanças extremamente significativas não apenas no que tange o ordenamento trabalhista, mas também aos princípios e premissas que permeiam o direito do trabalho com um todo.[1]
A aprovação às pressas desta lei evidencia a falta de senso da classe política brasileira, que sequer fez um exercício reflexivo e crítico acerca da importância e da sensibilidade que o tema assevera, sem a verificação da existência ou não de um equilíbrio envolvendo as necessidades reais da classe obreira e os objetivos do empresariado nacional. [2]
Procuradores, ministros e magistrados trabalhistas de todo país agora afirmam que deixarão de aplicar o novo regramento sob o pretexto de que algumas inovações jurídicas seriam inconstitucionais e tornariam inócuo o Direito do Trabalho como temos hoje. Entre as justificativas, estão a mitigação da garantia constitucional do salário mínimo e o direito de férias sem renumeração ao trabalhador intermitente, evidenciando uma precarização da figura do trabalhador nunca vista antes no Brasil.[3]
A respeito da problemática, notáveis as palavras do professor Homero Batista Mateus da Silva, que de forma brilhante, sintetizou esse momento:
O nível de insegurança gerado pela reforma é muito alto e honestamente ninguém sabe aonde ela vai nos levar. São diversas suas contradições internas e são numerosos os contrassensos. Há grande ênfase na negociação coletiva, mas ao mesmo tempo os sindicatos foram acuados, porque considerados os principais responsáveis pelo entrave do desenvolvimento trabalhista, em afirmações genéricas e desprovidas de base científica. Há grande propaganda sobre o potencial de geração de empregos, mas a reforma teve a ousadia de dizer que a dispensa em massa é igual à dispensa individual, em sua forma e em seu conteúdo, em claro desafio à Constituição Brasileira e a amplo consenso internacional em sentido contrário. Há grande desprezo à Justiça do Trabalho, mas ao mesmo tempo o país não desenvolveu a contento o sistema de inspeção trabalhista, que poderia lidar com a prevenção com muito mais eficácia do que com o remédio, e não encontra outros campos para a conversa e o entendimento.[4]
A grosso modo, se examinados os dispositivos à luz da Constituição de forma eminentemente sincrética, o trabalho intermitente poderá ser considerado válido exclusivamente para atividades obreiras que necessitarem dessa intermitência, além de que deverá respeitar a renumeração mínima prevista na Constituição Federal e o direito a férias renumeradas com pelo menos trinta dias de descanso, acrescida de 1/3 do valor correspondente ao salário recebido pelo obreiro.[5]
É notório que existem muitos problemas envolvendo a Reforma Trabalhista, sendo impossível de estabelecer, pelo menos até o presente momento, quais serão seus efeitos no dia a dia do trabalhador. Por enquanto, somente restará insegurança aos trabalhadores e operadores do direito, tendo em vista que a ideia de unificação da jurisprudência acaba por estar enfraquecida frente a tantas mudanças processuais, sendo difícil estabelecer um modelo capaz de acomodar a legislação, a hermenêutica jurídica e o contexto político e social envolvido.
Desta forma, sem fazer um balanço acerca da democraticidade ou não de seus dispositivos, passa-se agora para análise das peculiaridades que envolvem as novas formas de pactuação do contrato de trabalho, em especial enfoque para o Contrato Intermitente.
2.NOVO CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE
Conforme prevê o art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho, o contrato de trabalho poderá ser celebrado por prazo indeterminado ou determinado, circunstância esta que não se alterou com a Lei 13.467/2017. Não obstante, o § 3º inserido pelas modificações da Reforma Trabalhista apresentou a modalidade de pactuação de trabalho intermitente, no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados por meio de horas, dias ou meses, independentemente do tipo do tipo de atividade ou serviço a ser prestada pelo empregado ou empregador, com exceção dos aeronautas, regidos por legislação própria, conforme exposto abaixo:
Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.
(...)
§ 3º Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.[6]
Sendo assim, o conceito legal de trabalho intermitente inseriu a ideia de que contrato de trabalho (sob o manto da CLT e alicerçado no vínculo de emprego) dar-se-á de forma alternada, ou seja, o trabalhador, a seu critério, poderá permanecer em períodos de atividade ou inatividade em períodos de intermitência.
O regime intermitente poderá ser aplicado para qualquer profissão ou atividade econômica, com a exceção já citada dos aeronautas. Insta ressaltar que o trabalho intermitente poderá ser conjugado com o trabalho determinado ou indeterminado.[7]
Tradicionalmente, a relação empregatícia enquanto fenômeno sóciojurídico é o resultado da síntese de um diversificado conjunto de fatores reunidos em um dado contexto social ou interpessoal. Os elementos que compõem essa relação são: a) prestação do trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) também não efetuada com não eventualidade; d) efetuada sob subordinação ao tomador de serviços; e) prestação do trabalho efetuada com onerosidade.[8]
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.[9]
Até o surgimento dessa nova figura de pactuação contratual, a legislação trabalhista nacional só conhecia apenas uma forma anômala de empregado que não se enquadrava em relação aos elementos constitutivos do art. 3º da CLT, que seriam então apenas os empregados temporários de que se fala na Lei 6.019/74. Esta lei apresenta uma relação de emprego em que trabalhador fica à disposição do cliente do empregador, de modo que pessoalidade e a subordinação imediatas do empregado temporário não se ligam a seu empregador, mas sim ao tomador de serviços, seja pela substituição temporária de subordinados ou atendimento a necessidades transitórias pelo acréscimo excepcional de serviços.[10]
Sob o mesmo prisma da contratação temporária, o regime intermitente admite um contrato de trabalho “sem continuidade”, e representa uma verdadeira quebra quanto ao que delimita a Consolidação, pois como anteriormente citado a continuidade (ou não-eventualidade) é um dos elementos essenciais que compõem os contratos de trabalhos típicos, mas que não existe nos contratos dessa natureza. Assim, passa-se a vigorar um contrato com pessoalidade, subordinação e onerosidade, mas sem continuidade.[11]
Destaca-se também que essa espécie de contrato é delimitada por alguns especialistas, como a ilustríssima Desembargadora e Professora Vólia Bomfim, como “contrato-zero”. Ou seja, isso quer dizer que o trabalhador intermitente será admitido, com carteira assinada, para não trabalhar, até que seja convocado para tal, assim, o contrato de trabalho será para “zero” trabalho imediato.[12]
2.1. A quebra da continuidade versus o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego.
Justamente pela sua característica de não-eventualidade, observa-se logo de cara a quebra da continuidade do contrato de trabalho intermitente, sendo, portanto, uma afronta direta ao Princípio da Continuidade da Relação de Emprego.
O referido princípio assevera que é do interesse do Direito do Trabalho a permanência continua do vínculo empregatício, que somente acontece por meio da integração do trabalhador na estrutura e dinâmica outorgadas pelo empresariado, de tal forma, que somente mediante tal permanência e integração é que a ordem justrabalhista poderia cumprir o objetivo de fomentar melhores condições de trabalho em uma sociedade.[13]
Essa premissa é reflexão lógica da concepção de que a relação de emprego se situa na afirmação social do indivíduo favorecido pelo contrato, tendo em vista que este vive apenas de seu trabalho, da renda proveniente deste, funcionando como um poderoso instrumento de afirmação social e reconhecimento pessoal. Caso estivesse submetido a um contrato precário, provisório ou de curta duração, como acontece no regime intermitente, fica sem a percepção econômica e jurídica necessária para se impor no plano de suas relações econômicas na comunidade.[14]
Vale ressaltar que o referido princípio encontra inclinação na Constituição Federal. Em seu art. 7º, que trata especificamente dos direitos sociais dos trabalhadores, já no seu inciso I, estabelece que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais a “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. Corroborando também com a ideia de continuidade está o inciso XXI do mesmo artigo, que concede ao trabalhador o direito do “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”.
A intenção do legislador constituinte claramente fora a preservação da relação de trabalho, independentemente da complexidade da atividade a ser executada pelo obreiro. Até o surgimento do regime de contratação intermitente, eram exceptivos os contratos a termo, os quais somente poderiam ser pactuados em hipóteses específicas da lei. [15]
Com a chegada da modalidade de contratação intermitente, a continuidade deixa de ser uma exceção para tornar-se algo opcional as partes, mas que de certa forma, torna precária a condição de subsistência do trabalhador fixado a esse regime.
Insta ressaltar que a definição legal que envolve essa figura jurídica é debilitada, pois a Reforma Trabalhista apenas trás a possibilidade de alternância entre os períodos de atividade e inatividade, mas não diz qual seria a dimensão desses intervalos, muito menos fixa um lapso temporal minimamente aceitável que não se confunda com a percepção de um trabalho eventual, ou ainda qual o grupo de trabalhadores que estariam resguardados por um regime dessa natureza.
Nas palavras dos professores Antonio Umberto de Souza Júnior, Fabiano Coelho de Souza, Ney Maranhão e Platon Teixeira de Azevedo Neto, a jornada de trabalho intermitente “habitual” não se insere nessa classificação:
No exame do conjunto das regras, em especial aquela que trata dos acertos periódicos, é possível inferir que o trabalho intermitente habitual não se insere no novo regime especial em foco. Um professor que ministre aula somente aos sábados (mas em todas semanas letivas) ou médico que deve realizar um plantão semanal ou quinzenal em todos os meses não pode ser considerado trabalhador intermitente porque há previsibilidade na existência de serviços a serem prestados. Tampouco serão trabalhadores intermitentes, na acepção legal, garçons que reforçam a equipe diária somente nos fins de semana ou músicos que se exibam semanalmente em dia determinado por restaurante ao bar. Também não estarão sob as regras da nova figura de empregado intermitente aqueles trabalhadores contratados a tempo parcial, pois a sujeição as escalas de trabalho e horários variáveis nos os torna intermitentes já que sua jornada de trabalho é fixada semanalmente, havendo salário fixo assegurado. São relações de emprego típicas, ainda que com tempo reduzido de prestação de serviços, a que a doutrina chama de trabalho adventício. Para tais trabalhadores, continua a valer o regime geral da CLT, com garantia de trabalho e salário mensalmente. O trabalho intermitente, portanto, de que cuida a lei não é qualquer trabalho realizado de tempos em tempos, mas o não habitual.[16]
Como já suscitado, é importante que a legislação seja complementada e determine qual o lapso temporal necessário para que o trabalho intermitente não venha a ser caracterizado como eventual. Tal indagação se faz necessária uma vez que é possível fazer a rescisão indireta do contrato de trabalho intermitente por redução sensível ou inexistência de serviços repassados a esses empregados precários (art. 483, d e g da CLT).[17]
Por conseguinte, caso subsista uma situação nestes termos, estaremos à frente de um conceito jurídico indeterminado, que deverá recorrer a atividade integradora da doutrina, jurisprudência ou até mesmo direito comparado (art. 8º, caput) para buscar a existência de parâmetros mínimos que possam fornecer ao empregado alguma perspectiva de previsibilidade que o descaracterize como eventual, conforme ensina os enunciados do art. 452-A da CLT (que regula o contrato de trabalho intermitente).[18]
Além dos tantos pontos polêmicos que envolvem a Reforma Trabalhista, a deficiência dos dispositivos da Lei 13.467 é algo latente e assustador. Sabia-se que as intenções a época do projeto eram as melhores, mas o resultado é uma lei inócua, oca, que traz uma nova proposta de regulamentação das relações de trabalho, mas não oferece nenhuma garantia aos trabalhadores e pior, cria uma aversão envolvendo institutos já consolidados no ordenamento trabalhista nacional, como o lapso temporal que envolve o trabalho eventual e agora o trabalho intermitente.
2.2.A quebra da continuidade versus o Princípio da Intangibilidade Salarial
Ademais, ainda quanto ao regime de pactuação intermitente, além do rompimento da continuidade já tão enfatizada neste momento, quebra-se também a ideia fundamental do tempo à disposição do empregador como tempo de trabalho a ser remunerado.
Nesse aspecto, é impreterível que se compreenda que esta modalidade de contrato de trabalho, apesar de oferecer a possibilidade de o trabalhador possuir múltiplos empregadores, ao mesmo tempo, não lhe fornece uma garantia real de que em todos os meses, havendo convocação ou não para o trabalho, haverá um salário capaz de lhe promover o seu sustento. Ou seja, o trabalhador fica à mercê da vontade de seus empregadores para lhe garantir uma forma de sobrevivência.
A formalização de um contrato de trabalho dessa natureza insurge na possibilidade de um verdadeiro “contrato leonino”, que passa a admitir que um empregado passe dias ou até mesmo meses sem receber quaisquer valores, o que consequentemente frustra alguém que se insere no mercado de trabalho na busca por uma oportunidade de transformar sua vida.
Mais uma vez, a quebra da continuidade vai de encontro a outro princípio basilar e devidamente outorgado pelo Direito Trabalhista, só que agora sob o preceito da Intangibilidade Salarial.
O princípio determina que o salário seja devidamente resguardado por se tratar da principal contraprestação concedida pelo tomador. “Essa qualidade deriva do fato de se considerar ter o salário caráter eminentemente alimentar, atendendo, pois, as necessidades mais básicas do ser humano.” [19]
Segundo o ilustre professor Maurício Godinho Delgado, a noção de natureza alimentar é simbólica. Ela parte do suposto de que a pessoa física que vive fundamentalmente de seu trabalho empregatício, e que apenas por meio deste, proverá suas necessidades básicas de indivíduo, e membro de uma comunidade familiar com moradia, alimentação, educação, saúde, transporte, etc. A essencialidade dos bens a que se destinam a remuneração do empregado, por suposto, é que induz à criação de garantias fortes e diversificadas em torno da figura econômico-jurídica acerca da representatividade do salário. [20]
É importante que se diga também que a força deste princípio não encontra acolhida apenas no Direito do Trabalho, mas também sob um fundamento basilar da República Federativa do Brasil, com sede eminentemente constitucional, que é o princípio da dignidade da pessoa humana. [21]
Importante é destacar que os valores da dignidade da humana são transcendentais, isto é, eles extrapolam para além do campo jurídico e referem-se a afirmação do ser humano em todas as suas concepções (espiritual, moral e material) sendo o salário um dos mecanismos que o sujeito se vale para se conquistar o ideal de realização pessoal. Resta por obvio, também, que o reconhecimento social pelo trabalho não se resume exclusivamente ao salário, á que envolve dimensões muito mais amplas, ligadas à ética, à cultura, às múltiplas faces do poder, ao prestígio comunitário, etc., mas é o salário, sem dúvida, a contrapartida mais importante pelo trabalho empregatício. É nesse cenário que o salário atinge um patamar de importância supra, de modo que privilegiar suas premissas é harmonizar o Direito do Trabalho a própria realização da dignidade da dignidade da pessoa humana.[22]
O atual princípio justrabalhista projeta-se em distintas direções: garantia do valor do salário; garantias contra mudanças contratuais e normativas que provoquem a redução do salário (aqui o princípio especial examinado se idêntica ca pela expressão princípio da irredutibilidade salarial, englobando-se também, de certo modo, no princípio da inalterabilidade contratual lesiva); garantias contra práticas que prejudiquem seu efetivo montante — trata-se dos problemas jurídicos envolventes aos descontos no salário do empregado (o princípio aqui também tende a se particularizar em uma denominação diferente: princípio da integralidade salarial); finalmente, garantias contra interesses contrapostos de credores diversos, sejam do empregador, sejam do próprio empregado.[23]
Desta maneira, sabe-se que diversas garantias fixadas na ordem jurídica não têm caráter absoluto, usualmente acolhendo restrições. Ainda que haja proteção ao salário, este não esta preservado das perdas e danos decorrentes da economia, a vedação de mudanças contratuais e normativas provocadoras da redução de salários pode ser flexibilizada mediante negociação coletiva (art. 7º, VI, CF/88); em contrapartida, persiste uma tendência atual do alargamento das garantias constitucionais a fim de preservar as verbas trabalhistas para além do salário.
A quebra da continuidade da relação de trabalho proposta pelo regime intermitente vai de encontro direto a garantia da irredutibilidade salarial, tendo em vista que inexiste a certeza de que o trabalhador fixado a um regime dessa natureza terá um salário que lhe garanta uma condição mínima de subsistência, com uma carga de trabalho mínima que lhe dê essa oportunidade. Como bem se sabe, a proposta eleita pela Reforma exige que a hora paga seja o equivalente à fração de uma hora do salário mínimo vigente, equivalente a R$ 4,34 centavos (em 2018).
Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente será celebrado por escrito e registrado na CTPS, ainda que previsto acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva, e conterá:
I - identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes;
II - valor da hora ou do dia de trabalho, que não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário mínimo, assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno e observado o disposto no § 12; e
III - o local e o prazo para o pagamento da remuneração.[24]
Ressalta-se a fragilidade dos dispositivos da Lei 13.467, que de forma temerária inova na legislação, mas deixa de oferecer garantias minimalistas a classe trabalhadora brasileira. No caso do contrato de trabalho intermitente, ao se romper com a continuidade e a ideia fundamental do tempo de disposição ao empregador como tempo de trabalho a ser remunerado, a lei passa admitir uma norma forma de contratação sem que persista quaisquer garantias de renda ao trabalhador, estando este à mercê da vontade de seus empregadores para lhe garantir um salário digno.
Apesar de ser oportunizada, ao trabalhador intermitente, a possibilidade de oferecer seus serviços e força de trabalho a múltiplos tomadores, podendo fazer com que sua renda seja variável, contudo, não há o resguardo de uma rentabilidade que lhe garanta sua subsistência.
Frente a essa realidade, é imprescindível que se discuta em algum momento o alcance da garantia constitucional do salário mínimo em oposição a essa nova modalidade de contratação que fragiliza essa premissa.
Por fim, resta claro que a liberdade de adoção de inúmeros módulos temporais para prestação de serviços, seja em horas, dias ou até mesmo meses, passa a permitir, em tese, a convocação do trabalhador intermitente para atuar por uma ou duas horas a cada mês, bimestre ou até mesmo num semestre, o que evidencia a sua condição de precarização frente aos interesses do empregador. [25]
2.3.Trabalhador Intermitente versus Princípio da Proteção
A Lei 13.467 tem sido objeto de inúmeras reflexões acerca dos efeitos que esta poderá produzir nas relações trabalhistas, individuais e coletivas que envolvem o processo do trabalho. Entre as inovações propostas destaca-se a regulamentação o modelo do trabalho intermitente proveniente do artigo 452-A, inserindo-o, com todas peculiaridades que apresenta, na condição de trabalho sob o alicerce do vínculo de emprego, todavia, trazendo uma ampliação desse conceito e quebrando o exercício dos poderes disciplinar e diretivo exercidos pelo empregador, o que de certo modo fragiliza a relação de emprego.[26]
Em que pese essa concepção, os defensores da Reforma afirmam que as empresas terão maior facilidade e flexibilidade na contratação de trabalhadores nesta modalidade e, que o trabalho intermitente poderá vir a reduzir drasticamente o número de 14 milhões de desempregados. De fato, a lei incorporou a prática de trabalhos em “bicos” para dar a ela proteção trabalhista.
Contudo, da forma como o contrato de trabalho encontra-se estruturado na modalidade intermitente, o próprio acaba por dispor-se sem garantias e sem obrigações. Sendo assim, a lei passa a permitir o deslocamento de trabalhadores da estatística de desempregado para emprego intermitente, entretanto, sem qualquer certeza de salário no mês porquanto condicionado à convocação pelo empregador. É o emprego sem compromisso de prover renda.[27]
Nas palavras do professor Paulo Sérgio João:
Observe-se, também, que o contrato de trabalho intermitente se caracterizaria pela natureza do trabalho a ser executado e não porque os trabalhadores inseridos na relação de trabalho representem um grupo de trabalhadores intermitentes. É um trabalho que gera uma expectativa de ocorrência frequente, mas não rotineira, muito embora ocorra nas atividades habituais do empregador.[28]
Desta feita, fica claro que o regime intermitente proposto pela Reforma Trabalhista enfrenta barreiras e, vai de encontro ao Princípio da Proteção emancipado pela legislação e jurisprudência trabalhista.
O referido princípio informa que o Direito do Trabalho se encontra estruturado, com suas regras, institutos, princípios e presunções originalmente próprias, rogando ao trabalhador um manto de proteção a sua condição de hipossuficiente quando da caracterização da relação empregatícia.[29]
Por essa premissa, persiste uma predominância de medidas essencialmente protetivas tendo em vista a vantagem jurídica de diferenciação social envolvendo a figura do empregado e do empregador. Pelo menos em tese, inexiste permissão para que se construa qualquer norma com medida em desfavor da proteção ao trabalhador.
Assim, o que se vê no regime intermitente é a substituição da expectativa de permanência no emprego, com a certeza de remuneração ao final de determinado período, pela ausência de comutatividade, eliminando-se as responsabilidades do empregador para com o contrato de trabalho, diluindo-se os “riscos” de um contrato comum a fim de rebaixar o trabalhador a condição de mercadoria.[30]
Mais uma vez, não se pode considerar válido o argumento de que a intermitência aumenta a oferta de empregos, a não ser no sentido semântico, haja vista que em seu sentido sócio laboral, o trabalhador pode vir a trabalhar muito pouco, ou até mesmo não trabalhar e ser considerado empregado pelas estatísticas dissimuladas que comtemplam a forma mais do que o conteúdo.
Nesse sentido, sob pena de se descaracterizar a essência dos contratos de trabalho, não se pode deixar de considerar o princípio da proteção. O referido e consagrado princípio do Direito do Trabalho, pode-se influir em toda a estrutura e características desse ramo jurídico especializado, e nas palavras do grande jurista uruguaio Américo Plá Rodriguez, se manifesta em três dimensões distintas: o princípio in dubio pro operário, o princípio da norma mais favorável e o princípio da condição mais benéfica.[31]
A regra “in dubio pro operário” leva em conta o fato de que todas as vezes em que a norma possuir vários sentidos, deverá ser feita a escolha o sentido mais favorável ao trabalhador, funcionando como ferramenta de maior proteção à parte mais fraca da relação jurídica. Já a regra da norma mais favorável atua no campo da hermenêutica jurídica, donde considera-se aplicável a norma de grau superior entre normas de mesmo grau hierárquico prevalece a que foi promulgada mais recentemente, desconsiderando-se um a ordem hierárquica predeterminada, mas sem aquela que seja mais favorável ao trabalhador. Por fim, a regra da condição mais benéfica pressupõe a existência de uma situação concreta, anteriormente chancelada e reconhecida, e determina que esta deve prevalecer caso seja mais favorável ao trabalhador (princípio da segurança jurídica).[32]
Em uma circunstância totalmente sem razão, a Reforma Trabalhista tende a remodelar o princípio da proteção, não apenas para equalizar o empregador para com o empregado (se é que persistia desigualdade em desfavor empregador!), mas sim com fulcro a direcionar uma série de regras orientadas para oferecer à parte que já detém maior capacidade econômica uma infinidade de vantagens.
O contrato intermitente insurge como uma destas ferramentas que têm a “aparência” da legalidade, quando na verdade, precariza o trabalhador. Nas palavras de Rodrigo Trindade:
Há anos doutrina séria e jurisprudência trabalhista responsável esforçam-se para o reconhecimento da eficácia de direitos fundamentais nas relações de emprego, estabelecendo que o contrato não pode restringir aportes próprios da condição humana. Os pactos devem, portanto, respeitar valores como privacidade, imagem e intimidade. A pretensão de redação do art. 223-D, todavia, determina que “imagem, marca, nome, segredo e sigilo de correspondência” são bens juridicamente tutelados “inerentes à pessoa jurídica”. Ou seja, fixa que direitos fundamentais próprios da pessoa natural (o empregado) são exigíveis unicamente para a pessoa jurídica (o empregador). Abre-se odioso campo interpretativo de retrocesso de décadas na concepção de limitações de interferências do empregador no campo de direitos fundamentais do funcionário. No campo do direito processual, o 844, § 4º estabelece diversas situações em que réu revel não recebe a pena de confissão sobre matéria de fato. O mesmo não ocorre com o empregado que não vai à audiência. Se Direito do Trabalho tem como característica fundamental a proteção ao empregado, o novo regramento das relações trabalhistas que pode se inaugurar com o PL 6787 estabelece nascimento no Brasil de um substituto Direito Empresarial das Relações de Trabalho. (grifo nosso).[33]
Deve-se ainda compreender que persiste um padrão da relação de emprego no Brasil, como é em grade parte do mundo, composto de alguns atributos: a) relação econômica correspondente à do emprego, de modo que o recebedor do serviço do empregado é seu empregador, com quem firma o referido contrato; b) os pactos são firmados por prazo indeterminado e c) as contratações subsistem em tempo integral, seguindo os módulos de 8 horas diárias e 44 semanais. Desta feita, as relações de emprego que não seguem essa corrente lógica de elementos tendem a produzir desemprego, achatamento salarial e diversos danos a economia nacional.
Inexiste na legislação brasileira qualquer regramento que obrigue os empregados a receber salário contabilizado em horas de serviço. A maioria é mensalista, mas não há óbice que a remuneração seja contabilizada em quinzena, semana ou dia de trabalho, de modo que a limitação está no tempo contratado, consoante a obrigação de existir uma expectativa mínima de salário com que o empregado pode contar para viver, sem que persista na incerteza de subsistência.
Mais uma vez, com a sutileza que lhe é peculiar, Rodrigo Trindade define:
O que se pretende é criar o “salário-surpresinha”. O empregador poderá ter o poder de acionar o funcionário a qualquer momento da semana. Se for convocado, ganha; se o telefone não tocar, fica sem nada. Nos meses bons, o salário será suficiente para comer nos 30 dias; nos demais, vive-se de luz. [...]. Empregado não é motorista de Uber, que pode ter vários clientes, escolher horário que está a fim de trabalhar e quem deseja atender. Estar no tempo de espera não é ter efetiva liberdade, não dá para manter outro emprego decente, matricular-se em qualquer curso ou ficar cuidando do filho pequeno.
Assim, esse novo modelo de relações laborais eliminaria a participação das empresas na vida de seus empregados intermitentes, de modo que a autonomia subjetiva que regeria o poder do sujeito em escolher em que momento e para quem quer fornecer sua força de trabalho ficaria adstrito na obrigatoriedade de acumulação de todas as ofertas disponíveis de trabalho, com fulcro total em sua sobrevivência.
Tendo em vista a tutela do princípio protetivo em relação ao contrato intermitente, torna-se claro que a responsabilidade do tomador fica dissipada, restando ao empregado hipossuficiente a prerrogativa de convocar o judiciário para que lhe sejam garantidos todos os seus direitos.
Não se pode desconsiderar que a remoção de milhares de trabalhadores da informalidade seja um propósito positivo a ser alcançado pela Reforma Trabalhista, não obstante, deve o legislador escolher bem os mecanismos necessários para tanto.
2.4.A Lei 13.467/2017 e a Medida Provisória 808
Como amplamente demonstrado, a contratação para o regime de trabalho intermitente é cercada de críticas e prenúncios acerca de sua legalidade e aplicabilidade. Em contrapartida, essa nova modalidade de pactuação surge com o propósito de ceifar problemas anacrônicos que assolam a seara trabalhista há muito tempo e tratar uma gama enorme de trabalhadores que se encontram marginalizados pelas instituições, tanto quanto ao seu aspecto econômico ou jurídico.
Destacam-se aqui os ensinamentos dos professores Antonio Umberto de Souza Júnior, Fabiano Coelho de Souza, Ney Maranhão e Platon Teixeira de Azevedo Neto, que assim anotam:
O novo regime legal passa a abrigar não só os trabalhadores intermitentes em intervalos regulares, mas, com maior razão, os trabalhadores intermitentes que prestem regularmente serviços com frequência constante, mas os quais atualmente se nega a condição empregatícia. Pense-se no eletricista convocado todo mês para serviços de manutenção e reparos de um supermercado, em dia determinado pelo estabelecimento e com combinação de valor fixo para cada visita, independentemente do vulto do serviço. Realizando sua atividade em caráter pessoal e mediante demanda periódica, deve ser ele considerado trabalhador intermitente à luz da nova lei.[34]
A Lei 13.467 não determina a certa categoria de trabalhadores os benefícios do trabalho intermitente, nem engloba as diaristas domésticas intermitentes. Conforme a legislação vigente, para que exista relação de emprego doméstico, faz-se necessário que a prestação de serviços pelo empregado ocorra por um período superior a dois dias de trabalho semanal (conforme LC 150/2015 – Lei do Trabalho Doméstico). Sendo assim, os trabalhadores que prestavam serviços em período menor que dois dias, ainda que com habitualidade, mediante paga e subordinação, encontravam-se à margem de qualquer tutela jurídico-trabalhista em seu favor.
Apesar de algumas mudanças louváveis, a Lei 13.467/2017 fora objeto de um rápido tramite nas Casas Legislativas, sem a possibilidade de uma reflexão jurídica de qualidade, que evidentemente representasse um pensamento uniforme e absorvesse todas as necessidades de mudança de uma legislação trabalhista remendada e bastante ultrapassada. O que se tem por resultado é uma lei extremamente frágil, dotada de dispositivos vazios e pouco fundamentados, como se observa no contrato intermitente.
Prova cabal desse fato, é que em 14 de novembro de 2017 fora editada a Medida Provisória 808, que passou a regular determinados pontos erigidos pela Reforma Trabalhista promulgada quatro meses antes. O presente instrumento surgiu para dirimir determinadas divergências do texto da Lei e, passou a regular pontos sensíveis, com especial atenção ás figuras jurídicas recém-criadas, como o Regime de Contratação Intermitente.
Veja-se que a presente pesquisa tem o propósito de explorar pontos importantes acerca do Trabalho Intermitente, todavia não encontra meios para tratar de todos os elementos relacionados a essa figura jurídica. Não obstante, necessário se faz esclarecer que a Medida Provisória regulou diversos ajustes desse regime, como cálculos rescisórios, prazo para pagamento de remuneração, aviso prévio, férias, licença-maternidade, dentre outros.[35]
Não se pode crer que uma lei recentemente aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República em exercício necessite de tantos ajustes pouco tempo após a sua aprovação. De acordo com o art. 62 da Constituição Federal, a edição de Medidas Provisórias pelo Chefe do Executivo é permita em casos de relevância e urgência, devendo ser submetidas a apreciação imediata pelo Congresso, mas sempre em caráter excepcionalidade e necessidade urgente.
Assim, independentemente da entrada em vigor da Lei 13.467, no dia 11 de setembro de 2017, a confecção de uma Medida Provisória às pressas evidencia a fragilidade do texto original vinculado a Reforma, que não tratou das verdadeiras necessidades relacionados a classe obreira, que ainda se vê obrigada a permanecer vinculada a Consolidação, numa legislação atrasada, em desacordo com necessidades do trabalhador moderno.
A esperança com a Reforma era mudar essa realidade, fazendo com que o direito material e processual trabalhista viesse a estar mais próximo de quem necessita de um verdadeiro feedback da justiça, e não a Lei construída, marcada por uma proteção exacerbada do empregador.
A polêmica Medida Provisória fora responsável por alterar diversos pontos da Reforma Trabalhista, sendo que dezessete artigos modificados após um acordo firmado pelo Presidente da República junto ao Senado Federal, Por ser uma antiga reivindicação da classe empresária, como já supracitado, a Lei 13.467 tem o propósito fixo de reduzir o custo trabalhista brasileiro, mas diante do cenário de incertezas quanto ao seu texto, bem como sua compatibilidade com a Constituição Federal, a MP 808 pareceu ser a solução perfeita para pôr fim ao entrave político que permeava a medida.[36]
Como se não bastasse, no último dia 23 de abril de 2018, a MP 808 teve sua vigência por encerrada, haja vista que o governo não conseguiu mobilizar a base aliada para votar a medida antes que a própria perdesse sua eficácia, fazendo com que o texto da Lei reformista voltasse aos moldes do original.
Em relação ao contrato intermitente, entre as previsões mais importantes que decaíram fora a do adicional noturno, conversão para aceitar a convocação para horas e a necessidade do valor hora do trabalhador intermitente ser no mínimo o mesmo de um trabalhador que atue no mesmo estabelecimento e com a mesma função, dentre outras medidas.
O que se vê agora, mais uma vez por força dessa confusa Reforma, e a insegurança jurídica que ela provoca. Ainda não se sabe como o Executivo e o Legislativo pretendem resolver o impasse pela queda da Medida Provisória e, muito menos o judiciário, que deverá recorrer a força dos precedentes para saber como tutelar esse arcabouço de direitos que se encontram em um limbo jurídico ainda mais profundo.
2.5.Constitucionalidade do Regime de Pactuação Intermitente
Atualmente vive-se em uma espécie de atrofia constitucional. É imprescindível que se reconheça que a Reforma Trabalhista não reconstrói, mas simplesmente acaba por ceifar as bases estruturais de sustentação do trabalho no Brasil, devidamente assentadas na Constituição de 1988.
Nossa Carta Magna tem como fundamentos a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (Art. 1º, incisos III, III e IV). O núcleo essencial do inciso IV são os valores sociais, independentemente, da ideologia de trabalho e da livre iniciativa.[37]
Partindo-se dessa premissa, é preciso que se compreenda que esses “valores sociais” estão incutidos na realização do bem-estar social e de vida boa, que nada mais é do que acolhimento da dignidade da pessoa humana no trabalho e também na livre iniciativa. Persiste uma ênfase constitucional na perspectiva subjetiva dos trabalhadores e do trabalho humano, que são titulares de direitos fundamentais elencados no art. 7º da Constituição Federal, cujo o caput encontrasse assim delimitado:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...].[38]
A priori, é notório que exista uma proteção quanto a uma melhor condição social do trabalhador, não só como sujeito titular de direitos e obrigações, mas sim funcionando como elemento de transformação da realidade socioeconômica, com o propósito de assegurar a todos uma existência genuinamente digna e de acordo com os ditames da justiça social com a busca do pleno emprego (artigo 170), bem como na ordem social, cuja a base se encontra alicerçada no primado do trabalho com o objetivo de bem-estar social e justiça social (art. 193).[39]
A intenção reformista para com o trabalho intermitente fora concebida sem a devida reflexão principiológica, saltando aos olhos uma tentativa de precarizar os meios de contratação de trabalhadores com o intento estatístico de propagar falsamente um incremento no emprego do Brasil, sendo válido aqui, inclusive, invocar o princípio da vedação ao retrocesso social.
Salienta-se ainda que não há de se falar em emprego em condição precária , pois, tendo-se homologado o princípio da busca pelo pleno emprego na Constituição de 1988, está-se diante de uma concepção qualitativa de trabalho, isto é, a possibilidade de um trabalho digno, de contrato comutativo e de prazo indeterminado. A plenitude do emprego abriga direitos subjetivos elencados no art. 7º, dentre os quais o do salário mínimo e a garantia de uma remuneração variável de acordo com a complexidade da atividade exercida.[40]
A luz da Constituição da República Federativa do Brasil inexiste relação de emprego em qualquer hipótese infraconstitucional em que não seja oportunizado ao trabalhador a garantia de um recebimento mensal do salário mínimo. Nas palavras do professor Lenio Luz Streck:
Cindir o direito fundamental ao salário mínimo como se fosse algo a ser medido em horas ou dias é afrontar a máxima efetividade como princípio inerente à fundamentalidade material, em afronta à dignidade da pessoa humana porque lhe atribuindo os riscos diários de garantia de um mínimo de subsistência. Quando o artigo 7º dispõe sobre salário mínimo, ele o faz numa perspectiva transindividual de periodicidade mensal para dar previsibilidade à vida dos trabalhadores na realização de suas diferentes atividades diárias (não apenas trabalho, mas também lazer, convivência social e familiar, etc.). Tanto é assim que nenhum benefício que substitua o salário-de-contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado da Previdência Social terá valor mensal inferior ao salário mínimo (Constituição de 1988, artigo 201, §2º).[41]
Nesse sentido, as previsões consagradas pela MP 808, que decaiu recentemente, seria possível que uma pessoa que tivesse renda inferior a um salário mínimo pudesse arcar com contribuições previdenciárias sobre a diferença, e em caso de não recolhimento do benefício, o trabalhador deixaria de permanecer segurado pelo Regime Geral de Previdência Social, chegando ao cúmulo de excluir o direito fundamental ao seguro desemprego em favor do trabalhador intermitente, que se mostra em total discordância com o princípio da igualdade material (Constituição de 1988, artigo 5º, caput, e artigo 7º, incisos XXX a XXXII).[42]
Se faz necessário também, compreender que o contrato intermitente acaba por violar o direito fundamental à “proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa” (Constituição de 1988, artigo 7º, X). Tendo em vista uma espécie de retenção do salário, na medida em que não haverá contraprestação da efetiva jornada de trabalho quando o trabalhador estiver em inatividade, mas teoricamente à disposição do tomador dos serviços. Logo, trata-se de uma frontal desproteção do salário na forma da Lei 13.467/17.
Mais uma vez as brilhantes palavras do professor Lenio Luz Streck:
A vingar o contrato intermitente, teremos um verdadeiro estado de exceção na área trabalhista com reflexos em diferentes frentes, inclusive no incremento da violência urbana. Nossa Constituição de 1988 é solidária e humanista, não adota a filosofia do “cada um por si e alguma entidade metafísica por todos”. Em alguma medida, não deixo de atribuir razão àqueles que enfatizam um certo desgosto ao abordarem as inconstitucionalidades da reforma trabalhista (como no caso da perspectiva marxista, com a qual tenho profunda discordância). É realmente cansativo dizer tantas vezes o óbvio e lembrar outras tantas vezes aquilo que está escrito na Constituição de 1988. Mas esse é o ônus do jurista que não trai o Direito em tempos de obscuras legislações: fortalecer a barreira de contenção implementada na Constituição de 1988 quando reacionários movimentos de estado de exceção trazem à luz o retrocesso social.[43]
Resta constatar que o trabalho intermitente não se apresenta como um instrumento jurídico válido a fim de oportunizar novas possibilidades ao trabalhador, mas sim atuando como uma ferramenta de burla aos ditames da Constituição Federal, sobrepondo o interesse do empresariado frente a garantias constitucionais muito significativas, como, por exemplo, a do salário mínimo, bem como o desrespeito direto a valores fundamentais da República Federativa do Brasil, como valorização social do trabalho.