1 Introdução
Como veremos no desenvolver deste artigo, os métodos tradicionais para a solução de antinomias entre normas constitucionais demonstram insuficientes quando nos deparamos com o conflito de normas principiológicas, pois as mesmas possuem um caráter mais aberto e flexível, diferente das normas regra que são um imperativo que exige cumprimento pleno, assim, como veremos no presente artigo, a ponderação surge como uma alternativa para a solução de tais conflitos, dando como veremos, um grau aceitável de previsibilidade e segurança jurídica, que são bases de um Estado Democrático de Direito.
2 As posições contramajoritárias e a sua insustentabilidade
Embora haja divergências na teoria jurídica contemporânea, quanto a possibilidade de colisão entre as normas constitucionais, a posição majoritária no campo doutrinário e na jurisprudência aponta para a possibilidade da existência de colisão entre normas constitucionais.
Há, na teoria constitucional e na filosofia do Direito, diversas posições que negam a existência de colisão entre normas constitucionais. Diante do temor da criação judicial, diversos autores vão à contramão da doutrina majoritária, defendendo a não existência de conflitos entre as normas constitucionais.
Porém apesar da argumentação e da engenhosidade de tais teorias, ao analisá-las a fundo as mesmas não se sustentam, pois não propõem solução para o problema da discricionariedade do judiciário que é levantado pelas mesmas e, além disso, não dispõem de um método, ou seja, não estabelecem um rito procedimental a ser seguido, buscando assim alguma previsibilidade e segurança jurídica.
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2.1 A categorização e a sua ligação com a teoria interna dos direitos fundamentais.
Uma das posições que nega o conflito entre normas constitucionais é a categorização que busca definir o campo de incidência de cada norma, ante as demais normas constitucionais, de modo a exaurir o campo de incidência de cada norma, evitando assim o conflito entre elas. Assim quando uma norma geral incide,ela deflagra todos os seus efeitos, sem que haja a necessidade de ponderação,ou seja, quando ocorre a subsunção do fato a norma,o problema considera-se resolvido.
Por sua vez a categorização tem relação com a chamada “teoria interna” dos direitos fundamentais que nega a existência de conflitos reais entre os direitos fundamentais. Sob esse prisma, caberia ao intérprete delimitar o campo de incidência dos direitos fundamentais, buscando definir os seus limites imanentes,de modo a evitar tais conflitos.
De acordo com Daniel Sarmento,
A categorização e a teoria interna os direitos fundamentais não excluem o risco de arbítrio judicial na definição do campo de incidência de cada norma constitucional.A dimensão constitutiva,criadora, da decisão judicial não é eliminada,mas tão somente escamoteada sob a cortina dos limites imanentes,pois nada tem de mecânica a tarefa de definir os contornos de cada norma constitucional, levando em consideração todas as demais que compõem o sistema.
Ao limitarem a priori o espectro de incidência dos direitos fundamentais, tal teoria fatalmente deixaria certas posições relevantes do indivíduo de fora do anteparo constitucional, ou seja, desguarnecidas.
Além disso, a ampla diversidade de casos tornaria inviável, a delimitação do campo de incidência das normas. Por mais criterioso que fosse o intérprete, ele jamais conseguirá delimitar os campos de incidência das normas constitucionais, de modo a impedir o conflito entre elas em casos concretos.
2.2 Jürgen Habermas e Klaus Günther e seu ponto em comum com os adeptos da categorização.
Podemos ressaltar também a posição de Jürgen Habermas e de Klaus Günther. Tais autores, não chegam a negar a existência de conflitos entre normas constitucionais,e assim,não podem ser apontados como defensores da categorização,porém,os mesmos possuem em comum com os defensores da categorização,o fato de rechaçarem a ponderação.Ambos defendem que diante de normas constitucionais a priori incidentes sobre um determinado caso, ao invés de ponderá-las,o interprete deveria proceder um exame exaustivo da hipótese fática,considerando todas as especificidades,assim como todas as alternativas jurídicas de modo a apontar qual seria a norma mais adequada,pois segundo eles,esse juízo de adequação,seria compatível com a função jurisdicional,ao contrário da ponderação,que relativizaria ao extremo a distinção entre a função legislativa de criação de normas e a função judicial,causando uma suposta confusão que seria um risco ao Estado Democrático de Direito
Contudo, apesar de criticarem o arbítrio judicial existente na ponderação, a teoria do juízo de adequação, embora bem estruturada, recai,como diz Sarmento,em uma.”contradição performática”,de modo que a alternativa proposta sugere um procedimento ainda mais complexo e aberto e carente de parâmetros que forneçam um mínimo de previsibilidade na definição da norma mais adequada a cada caso.
Já a ponderação, conta com parâmetros como os critérios do princípio da proporcionalidade para frear o arbítrio judicial e gerar um grau aceitável de previsibilidade de forma compatível com os pressupostos de um Estado democrático de Direito.
3 Os critérios clássicos para a solução de conflitos normativos e a sua insuficiência diante do novo cenário constitucional.
São três os critérios clássicos para a solução de antinomias jurídicas: o hierárquico (lex superior),onde as normas superiores,prevalecem ante as inferiores,o cronológico (lex posterior),onde as normas posteriores revogam as anteriores que se apresentem incompatíveis entre si,e por fim, o da especialidade (lex specialis),de acordo com o qual,as normas mais especificas se aplicam em detrimento das mais gerais.
Porém, com a abertura constitucional a inserção de valores,a elevação dos princípios a categoria de norma, tais critérios se tornaram ineficientes para solucionar conflitos entre normas mais abertas que transportam um valor a ser realizado tanto quanto possível,ou seja,as normas princípio.
3.1 O sistema normativo constitucional, princípios e regras e suas distinções
O sistema normativo constitucional é composto por normas com estrutura de regra e por normas com estrutura de princípio. Os critérios para distinção das normas regra das normas princípio enunciados pela doutrina são inúmeros, com ênfase a diferenciação quanto à generalidade e quanto à aplicabilidade.
De acordo com o primeiro, a norma regra é mais específica do que o princípio, A norma regra prevê uma hipótese fática de incidência e atribui uma conseqüência a ela. Enquanto que a norma princípio, enuncia um valor a ser otimizado, que deve ser vinculante e possui um valor descritivo. A norma princípio é muito mais geral e abstrata que a norma regra.
Já a luz do segundo critério, a norma regra é aplicada mediante a subsunção do fato a norma, ou seja, mediante o enquadramento do fato a norma, a norma regra aplica-se mediante a lógica do tudo ou nada, ou ocorre à subsunção do fato a norma, ou não, não havendo um meio termo. Porquanto a norma princípio é aplicada através de uma ponderação entre eles de modo a efetivá-los tanto quanto possível.
3.1.1 De acordo com o critério hierárquico
Apesar de haver normas materialmente mais relevante que outras do ponto vista sistemático e axiológico, não existe hierarquia formal entre normas constitucionais, com exceção das cláusulas pétreas, que têm hierarquia superior as normas editadas pelo poder constituinte derivado. Assim, não há aplicabilidade para o critério hierárquico nesse contexto, salvo no caso de conflito entre emenda a constitucional e cláusula pétrea.
De acordo com Celso Bastos,
“`´[...] As Constituições não são conglomerados caóticos e desestruturados de normas que guardam entre si o mesmo grau de importância. Pelo contrário, elas se afiguram entre si num todo, sem embargo de manter uma unidade hierárquica-normativa, é dizer: todas as normas apresentam um mesmo nível hierárquico”.
Dessa forma, afastou-se no Brasil, uma das teses defendidas pelo jurista alemão Otto Bachoff, em sua obra, que abria a possibilidade à jurisdição constitucional de afastar preceitos constitucionais que colidissem com valores supra-positivados,contidos expresso ou tacitamente na Constituição.
Em relação à tese de Bachoff, vale ressaltar que o Tribunal Constitucional alemão foi fundamental naquele contexto histórico, em que ressurgiu o jusnaturalismo, na Alemanha, em resposta às atrocidades do regime nazista.
Nesse sentido, a invalidade de normas constitucionais originárias por grave ofensa aos princípios básicos de justiça é um fenômeno extremo, porém ante ao contexto histórico igualmente extremo, tal tese foi pertinente.
Contudo, diante do nosso contexto, atribuir tal função ao Poder Judiciário, dando ao mesmo a faculdade de afastar normas constitucionais por colidirem com à Moral,acarretaria um risco a segurança jurídica e ao próprio Estado Democrático de Direito.
Ainda relacionado ao critério hierárquico, podemos vislumbrá-lo sob outro aspecto, envolvendo uma escala rígida de preferências, de maneira que,sempre que ocorra o conflito,a norma posicionada em um patamar superior,prevalecerá.Assim,não haveria a exclusão da norma tida inferior do ordenamento, mas apenas a sua não aplicação no caso do conflito.
Diversos filósofos e juristas defendiam a hipótese de uma hierarquia entre princípios conflitantes e normas constitucionais que colidem entre si.
Na Argentina, Miguel Angel Ekmekdjan, defendia, no campo dos direitos fundamentais, tais direitos buscavam salvaguardar valores, que poderiam ser escalonados hierarquicamente. O jurista propôs uma hierarquia com oito patamares, que teria o seu ponto máximo no “ direito à dignidade humana e seus derivados, tais como liberdade de consciência, e na sua base, ou seja, em seu ponto mínimo, “os direitos patrimoniais”.
Essa tese também influenciou juristas brasileiros, como é o exemplo do jurista gaúcho Juarez Freitas, que defendeu a hierarquização axiológica como critério para resolução de conflitos entre normas constitucionais. Segundo ele, em caso de conflito, sempre dever-se-ia priorizar as normas constitucionais de estatura superior.
Porém, tal tese, nos remete a soluções prontas, em que caso de conflitos entre normas de diferentes hierarquias, a norma dita como superior, iria prevalecer, sem a análise detalhada de cada caso, assim uma rigidez hierárquica entre as normas constitucionais, fatalmente, nos conduziria a uma inadmissível fragilização das normas que o intérprete situasse em um patamar inferior. A solução deve ser mediante a analise de cada situação de conflito, buscando otimizar, de acordo com o fática e juridicamente, cada um dos bens jurídicos em disputa..
Desta forma, entendemos que no sistema constitucional brasileiro, não há espaço para tal rigidez, com a determinação de prioridades absolutas entre normas constitucionais, nem como aplicar tal critério do ponto de vista formal, dessa forma, podemos concluir que o critério hierárquico se demonstra insuficiente para a solução de conflitos entre normas constitucionais.
3.1.2 De acordo com o critério cronológico
O critério cronológico não se aplica à resolução de conflitos entre normas editadas pelo poder constituinte originário, pois todas elas entram em vigor simultaneamente.
Não se pode estabelecer, no âmbito constitucional, uma relação de anterioridade/posterioridade, pois como foi dito acima, as mesmas foram promulgadas em uma mesma data. Ou seja, tal critério só se aplicaria a exceção das emendas constitucionais e das normas derivadas, visto que o seu advento é posterior ao nascimento da Constituição.
3.1.3 De acordo com o critério da especialidade
O critério da especialidade é empregado frequentemente no âmbito constitucional, porém o mesmo abrange uma reduzida porção de conflitos, visto que, o referido critério só pode ser aplicado para a solução de antinomias quando as normas tiverem entre si uma relação do tipo geral-especial, que só ocorre quando o âmbito de incidência da norma especial estiver integralmente contido no interior da norma geral, mas que as mesmas definam soluções distintas.
Vale lembrar que as antinomias normativas podem ser classificadas, conforme a extensão, em três tipos: total-total, parcial-parcial e total-parcial. Na antinomia total-total, o campo de incidência das normas é coincidente, porém, dispõem em sentido divergente, de modo que a aplicação de uma viola necessariamente a outra. Na antinomia parcial-parcial os campos de incidência se interceptam parcialmente,há uma zona conflitante, mas existem hipóteses que cada norma pode ser aplicada sem contradizer a outra.E no terceiro caso,temos a antinomia total-parcial que ocorre quando o campo de incidência de uma das normas está compreendido pela campo da outra norma.Nesta hipótese, o campo de incidência mais abrangente, pode ser aplicado sem conflitar com o campo de incidência da norma menos abrangente, mas esta,sempre que aplicada,conflitará com aquela.
Assim, tal critério só pode ser aplicado no caso de antinomias do tipo total-parcial.pois apenas nestes casos,existe a relação do tipo geral-especial.Entretanto, as antinomias mais comuns no campo constitucional são as do tipo parcial-parcial que não são alcançadas pelo critério da especialidade que também se demonstra insuficiente para as resolução de conflitos de normas constitucionais.
4 A técnica da ponderação como solução dos conflitos entre normas constitucionais em um cenário democrático.
Em um modelo de sociedade pluralista como o nosso, o conflito entre normas princípio da nossa Constituição, é algo inevitável. Diante de tais conflitos, o intérprete tem como ponto de partida, o método tradicional, ou seja, o método subsuntivo de aplicação do direito. Como nos ensina Barroso:
Um típico operador jurídico formado na tradição romano-germânica, como é o caso brasileiro, diante de um problema que lhe caiba resolver, adotará uma linha de raciocínio semelhante à que se descreve a seguir. Após examinar a situação de fato que lhe foi trazida, irá identificar no ordenamento positivo a norma que deverá reger aquela hipótese. Em seguida, procederá a um tipo de raciocínio lógico, de natureza silogística, no qual a norma será a premissa maior, os fatos serão a premissa menor e a conclusão será a conseqüência do enquadramento dos fatos à norma. Esse método tradicional de aplicação do direito, pelo qual se realiza a subsunção dos fatos à norma e pronuncia-se uma conclusão, denomina-se método subsuntivo. (BARROSO, 2001, p.25)
Ainda de acordo com Alexy, há duas possíveis soluções para o conflito entre normas regra, ou se introduz uma cláusula de exceção dentro da regra, ou se declara uma das a invalidade de uma delas. Nesses casos, o intérprete pode recorrer aos métodos tradicionais de solução de antinomias jurídicas, quais sejam o hierárquico, o cronológico e o da especialidade.
Porém quando estamos diante de um conflito entre normas princípio, não podemos recorrer a tais métodos, pois os princípios, diferente das regras, tem um caráter mais aberto, com mandados de otimização, exigindo a sua realização, tanto quanto possível, dessa forma, temos que recorrer à técnica da ponderação para solucionar tais conflitos. Como afirma Sarmento:
É natural, portanto, que se cogite da ponderação para a resolução de colisões entre normas constitucionais. Afinal, as questões constitucionais não são problemas teóricos abstratos que caibam integralmente na lógica formal, cuja resolução sirva apenas ao deleite intelectual dos juristas. Eles envolvem questões práticas importantíssimas da vida da sociedade e das pessoas, que devem ser resolvidas de uma maneira justa e razoável.
4.1 A Ponderação
Ponderar é pesar, avaliar opções. Todos nós ponderamos quase o tempo inteiro. Quando optamos por levantar cedo e correr, por exemplo, estamos escolhendo entre dormir até mais tarde ou levantar e correr em prol da nossa saúde. Nesse sentido mais amplo, ponderar é sopesar vantagens e desvantagens de qualquer ação, comparando-as com as alternativas possíveis.
No campo jurídico, a ponderação é vista como sinônimo de sopesamento e pode ser definida como uma técnica destinada a resolver conflitos entre normas incidentes sobre um caso, que busca realizar, dentro do fática e juridicamente possível, uma realização otimizada dos bens jurídicos conflitantes. Se não fosse assim, quase toda atividade interpretativa poderia ser classificada como ponderação e assim, levaria a técnica a perder seus contornos e utilidade.
A idéia de ponderação, nos conduz a pensar que o uso da técnica, sempre nos levará à um meio-termo entre as normas constitucionais conflitantes,o que é um pensamento equivocado.Em alguns casos, a solução terá que priorizar um dos interesses em detrimento do outro.Isto, contudo, não significa que a norma posta em segundo plano no caso citado, vá sempre subordinar-se aquela norma que prevaleceu.Em um caso distinto, a solução pode ser exatamente o contrário.Isso é uma característica da ponderação,ela se amolda ao cenário fático e as circunstâncias de casa caso.
As raízes remotas da ponderação remontam ao período da Antiguidade greco-romana, que eram orientados a buscar a justa medida para a solução de casos concretos. Contudo, não se constituiu nenhum dispositivo jurídico cuja técnica se assemelhasse a ponderação.
No cenário europeu, fala-se em duas distintas origens para o surgimento da ponderação no cenário jurídico. A primeira viria dada evolução do controle do poder de polícia estatal no âmbito do Direito Administrativo prussiano, ao longo do século XIX. A segunda viria do movimento jusfilosófico conhecido jurisprudência dos interesses, fundada por Philipp Heck, influenciado pelo pensamento de Ilhering, ocorrido na virada entre o século XIX e o XX.
O fator histórico decisivo para a cristalização, estruturação dogmática e disseminação da ponderação foi a jurisprudência da Corte Constitucional alemã, produzida a partir dos anos 50 do século passado.
A ponderação passou a se afirmar como método de resolução de colisões constitucionais em diversos países e Cortes pelo mundo, como Espanha, Portugal, Itália, Hungria, Canadá, África do Sul e Colômbia. Dessa forma a ponderação tem prevalecido Direito Comparado, após a sua estruturação a partir dos três subprincípios que compõem a proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
No Brasil não se falava em ponderação até o advento da Constituição de 88. Havia, antes da Constituição de 88, uma visão que tendia a ver os princípios mais vagos como meras proclamações políticas, sem poder vinculante. Isto não significa que os juízes não ponderassem, só que os mesmos o faziam de forma velada e intuitiva. E num primeiro momento, após o advento da atual Constituição, os conflitos entre princípios eram sanados pelo uso da ponderação, contudo sem a adoção de critérios intersubjetivamente controláveis. Porém, nos últimos anos, houve um avanço nesse campo, atrelado ao surgimento de parâmetros e critérios relacionados ao princípio da proporcionalidade, que fizeram da ponderação uma solução plausível com uma margem de segurança e previsibilidade.
4.2 A técnica da ponderação
Podemos definir a técnica da ponderação em etapas ou passos. O primeiro desses é a verificação da existência real de conflito entre normas constitucionais. Para isto deve-se analisar se o caso em questão encontrasse contido ou não no interior da hipótese de incidência das normas constitucionais em conflito, que apontem para soluções distintas para o caso. Em alguns casos, chegar-se-á à conclusão que uma das normas em debate não incide sequer prima facie, não havendo a necessidade de ponderação.
A teoria hegemônica da ponderação, formulada por Robert Alexy, sustenta que se deve interpretar as normas em jogo de forma mais ampla, dentro do faticamente possível. Em favor dessa tese, alega-se que os procedimentos empregados na ponderação são mais racionais e intersubjetivamente controláveis do que aquele usado para definir o campo de incidência de cada norma em tensão.
Porém não podemos fazer o uso indiscriminado deste recurso, que se aplicado de forma exacerbada tende a produzir uma “inflação ponderativa”, pois aplicaríamos de forma errônea a ponderação em casos corriqueiros do Direito e acabaria se tornando um mecanismo usual de aplicação e não um instrumento residual para a solução de “casos mais complicados”. Só se passa à fase da ponderação se mediante a aplicação dos elementos da hermenêutica jurídica, se chegar a mais de uma norma com campo de incidência da hipótese fática em questão, apresentando soluções distintas para uma mesma hipótese. Caso contrário, a hipótese não será de ponderação, mas de mera aplicação da norma constitucional incidente.
Caso se verifique que de fato a ponderação é aplicável, o principal critério a ser aplicado é o princípio da proporcionalidade com seus três subprincípios. No entanto, apesar da proximidade da idéia de ponderação e proporcionalidade, tais conceitos não são sinônimos. Do ponto de vista conceitual, podemos realizar a ponderação recorrendo a critérios distintos da proporcionalidade.
Assim, verificado a aplicabilidade da ponderação, partimos do subprincípio da adequação, buscando a solução mais adequada, razoável, apta a obtenção do fim. Se mediante a aplicação deste subprincípio chegarmos a conclusão que há apenas uma norma adequada para isso, damos por resolvido o conflito.Caso contrário, partimos para o subprincípio da necessidade, analisando-se se existia ou não alguma medida alternativa mais suave,pois a restrição do bem jurídico atingido deve ser a estritamente necessária.Por isso, esse subprincípio também é chamado de princípio da proibição de excesso.Se ambas as alternativas importam a mesma restrição para os interesses que não foram privilegiados,partimos para o próximo subprincípio. De acordo com o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, deve-se fazer o exame da relação entre as vantagens e ônus, sob a perspectiva constitucional, de modo a dar preferência à alternativa que some mais vantagens e que tenha o menor ônus. Em outras palavras, analisa-se se a restrição ao interesse constitucionalmente protegido por uma norma constitucional é ou não compensada pela promoção do interesse antagônico.
5 Conclusão
Com a elevação dos princípios a categoria de norma, da qual também é espécie a regra, os métodos clássicos para a solução de conflitos normativos se revelaram insuficientes, pois foram criados em um escopo jurídico em que a atividade jurídica restringia-se a solução de conflitos entre normas regra e diante da elevação da categoria dos princípios, houve a necessidade hermenêutica do surgimento de um novo recurso para sanar novos problemas.
Como vimos, não existem soluções “rudinianas” para os conflitos entre normas constitucionais principiológicas e que a ponderação, apesar de tender a certo casuísmo, que levanta a desconfiança de alguns doutrinadores, por ampliar o risco de arbítrio judicial, que acabaria por comprometer a segurança jurídica, além de prejudicar a previsibilidade do Direito, ela ao contrário, dispõe de um rito procedimental e de parâmetros que dão a ela um grau aceitável de previsibilidade, que é algo fundamental em um Estado Democrático de Direito.
Por fim, no desenvolvimento deste artigo, a ponderação se desenhou como uma solução plenamente viável para a resolução de tais conflitos, que diante da abertura dos princípios, são inevitáveis. Assim, os juristas brasileiros quando se deparam com conflitos entre normas principiológicas, os mesmos abrem mão da metodologia clássica para fazer uso do meio mais adequado para a resolução de tais conflitos, a saber, a ponderação.
Referencias bibliográficas:
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo: Saraiva, 2003.
BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre liberdade de expressão e direitos da personalidade. Critérios de ponderação. Interpretação constitucionalmente adequada do código civil e da lei de imprensa. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo, n.º 36, 2001.
SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na constituição federal. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2002.