O ser humano desde a sua concepção tem direitos assegurados pelo ordenamento jurídico. Todavia, é do nascimento com vida que passa a ser capaz de direito, o que significa capacidade de ser sujeito de direitos e obrigações na ordem civil; de ser titular de direitos e de obrigações; de ser sujeito em relações jurídicas. Portanto, adquire direitos da personalidade (direito à moral, à honra, à imagem, ao nome etc.). Esses, inerentes à pessoa humana e, assim, a ela ligados de maneira perpétua e permanente. São direitos não patrimoniais e, por conseguinte, inalienáveis, intransmissíveis, imprescritíveis e irrenunciáveis. Nesses termos, todos da sociedade devem respeito a esses direitos, oponíveis erga omnes. A sua violação está a exigir uma sanção, ou seja, uma indenização pelo dano causado à vítima.
Assim, o dano moral encontra guarida no âmbito da responsabilidade civil, que há séculos agasalha o princípio geral de direito sobre o qual se funda a obrigação de indenizar. Conforme ensinamento seguro de Silvio Rodrigues, ao abordar o tema da responsabilidade civil, assim elucida: "Princípio geral de direito, informador de toda a teoria da responsabilidade, encontradiço no ordenamento jurídico de todos os povos civilizados e sem o qual a vida social é quase inconcebível, é aquele que impõe a quem causa dano a outrem o dever de o reparar" (Direito Civil, vol. 4. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 13).
DANO MORAL
Cumpre, ab initio, perquirir-se a acepção da palavra DANO. Consoante a assertiva propalada por José de Aguiar Dias: "O conceito de dano é único, e corresponde a lesão de um direito" (Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 737). Por MORAL, na dicção de Luiz Antônio Rizzatto Nunes, entende-se "(...) tudo aquilo que está fora da esfera material, patrimonial do indivíduo" (O Dano Moral e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 1). Destarte, DANO MORAL exprime sofrimento, "dor", definida esta por Aurélio Buarque de Holanda como: "Sensação desagradável, variável em intensidade e em extensão de localização, produzida pela estimulação de terminações nervosas especializadas em sua recepção" ou, ainda, "Sofrimento moral; mágoa, pesar, aflição". Nesse diapasão, trazemos à colação os ensinamentos de Christino Almeida do Valle: "A dor, física ou moral, é uma só: é a dor! (...) Como a fisiologia e a psicologia não diferenciam a dor, somente pode haver diferença na sua causalidade. Logo, dor física e dor moral ficam igualadas, não obstante a dor física impedir o labor manual, algumas vezes. Mas o acabrunhamento ou a prostração moral também impede a execução dos serviços, sejam físicos ou intelectuais." (Dano Moral. Rio de Janeiro: Aide, 1996, p. 57).
Preleciona, ainda, Yussef Said Cahali: "Dano moral, portanto, é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja dor física dor-sensação, como a denomina Carpenter nascida de uma lesão material; seja a dor moral dor-sentimento, de causa imaterial" (Dano e Indenização. São Paulo: RT, 1980, p. 7).
No prefácio à obra "Responsabilidade civil por dano à honra", de Aparecida I. Amarante (Belo Horizonte: Livraria Del Rey, 1994), disse Antônio Chaves: "A honra sentenciou ARIOSTO está acima da vida. E a vida pregou VIEIRA é um bem imortal: a vida, por larga que seja tem os dias contados; a fama, por mais que conte anos e séculos, nunca lhe há de achar conto, nem fim, porque os seus são eternos. A vida conserva-se em um só corpo, que é o próprio, o qual, por mais forte e robusto que seja, por fim se há de resolver em poucas cinzas: a fama vive nas almas, nos olhos, na boca de todos, lembrada nas memórias, falada nas línguas, escrita nos anais, esculpida nos mármores e repetida sonoramente sempre nos ecos e trombetas da mesma fama. Em suma, a morte mata, ou apressa o fim do que necessariamente há de morrer; a infâmia afronta, afeia, escurece e faz abominável a um ser imortal; menos cruel e mais piedosa se o puder matar".
Infere-se, portanto, que o dano moral, no bojo de princípios éticos e morais que norteiam nossa sociedade, atinge violações a direitos não patrimoniais, a exemplo da imagem, da honra, da privacidade, da auto-estima, da integridade psíquica, do nome etc.
Há muito se inscreveu a máxima ubi homo, ibi jus "onde está o homem, está o direito. Nesse sentido, vale transcrever os lúcidos ensinamentos de José de Aguiar Dias, ao se referir à necessidade do direito para o convívio social em harmonia: "Seja dom dos deuses, seja criação dos homens, o direito tem como explicação e objetivo o equilíbrio, a harmonia social. Estivesse o homem sozinho no mundo, como seu primeiro habitante ou seu último sobrevivente e não haveria necessidade de direito, por ausência de possibilidade de interpretação e conflito de interesses, cuja repercussão na ordem social impõe a regulação jurídica, tendente à pacificação ou, pelo menos, à contenção desses conflitos." (Op. cit., p. 730)
Consentâneo salientar que a reparação de danos morais exerce função distinta daquela dos danos materiais. Assim, a fixação do quantum indenizatório destes encontra-se sob a égide do estatuído no art. 1.059 do Código Civil brasileiro, através da aplicação da fórmula danos emergentes e lucros cessantes. No concernente àquela reparação, tem-se por escopo oferecer uma espécie de compensação ao lesado a fim de atenuar seu sofrimento (caráter satisfativo). No que pertine à figura do lesante, tem-se por mira, com a fixação do quantum indenizatório, pespegar-lhe uma sanção para que seja desestimulado a praticar atos lesivos à personalidade de outrem (caráter punitivo). Desse modo, o valor da reparação assume um duplo objetivo, qual seja: satisfativo-punitivo.
Há, no tocante ao caráter satisfativo-punitivo da reparação do dano moral quem defenda a não acumulação dos valores, ou seja; ou a indenização tem caráter tão-só satisfativo, ou somente punitivo. Tal tese encontra fulcro no princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa, do lesado no caso sob exame. Não está a tese de forma total aviltando o ordenamento jurídico e tampouco a moral, mas, quando tal tese vem alicerçada na valoração econômica dos pólos ativo (lesante) e passivo (lesado), mormente sobre este último, pode-se, com efeito, asseverar tratar-se de um raciocínio (i)lógico e (i)moral. Isso porque, se se levar em conta a condição econômica da vítima e não a do ofensor, estar-se-ia a legitimar que, por exemplo, uma mega empresa utilizasse do seu poder econômico para ridicularizar, através da mídia, aqueles menos favorecidos para o deleite do telespectador. A indenização imputada à empresa seria de somenos repercussão em seu patrimônio, o que não a inibiria de novamente incorrer nesse artifício para, com o estranho beneplácito da sociedade telespectador, aumentar seu índice de audiência e por conseguinte seu faturamento. Com efeito, assumir tal postura é atribuir ao direito um caráter meramente econômico e, como corolário, incidir em um ato discriminatório, o que é veementemente vedado pela Constituição Federal em seu art. 3º, inciso IV.
Do acima articulado, exsurge a seguinte pergunta: Seria menor a dor física, o sofrimento, o padecimento espiritual de toda ordem, de um homem humilde, inferior economicamente a muitos daqueles parasitas sociais das classes abastadas? Certamente que não, pois caso contrário haveria flagrante desobediência ao princípio constitucional da igualdade entre as pessoas. Não se quer aqui fazer alusão à igualdade meramente formal (art. 5º, caput, CF/88), até porque "não se pode reduzir o Direito a normas positivadas. O Direito compreende como se sabe o costume, a jurisprudência e outras inúmeras formas" (Bittar, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 8).
Volvendo à idéia acerca do caráter unicamente satisfativo ou punitivo do quantum indenizatório, quiçá poder-se-ia pensar na existência de um fundo estatal um seguro de responsabilidade , onde o lesante ou ofensor indenizaria a vítima com um valor de caráter apenas satisfativo a fim de evitar o enriquecimento sem causa do lesado ou ofendido. O valor referente ao caráter punitivo seria depositado nesse fundo estatal com o intuito de garantir eventuais indenizações de caráter satisfativo às vítimas, quando o ofensor não dispor de recursos para tal. O ofensor, por óbvio, não se escusaria da obrigação de indenizar, que perduraria junto ao Estado. Ademais, o ofensor não sairia incólume, pois sofreria algumas restrições nos seus direitos civis até que liquidasse a aludida dívida junto ao Estado.
Sistematizada essa breve digressão, de capital importância, mister deixar assente que a presença do dano moral em nosso Direito não representa novidade, não sendo cabível titubear quanto a cominação ou não de sua indenização, pois há muito o direito positivado, a jurisprudência e a doutrina pátrias já a consignavam em virtude da ofensa à dignidade ou à honra (arts. 76, § único, 1.538, 1.539, 1.543, 1.547 a 1.550, todos do Código Civil brasileiro; arts. 81 e 84 do Código de Telecomunicações (Lei n° 4.117/62); art. 244, § 1°, do Código Eleitoral (Lei n° 4.737/65); arts. 49 a 53 da Lei de Imprensa (Lei n° 5.250/67) etc.) Entretanto, foi com o advento da Constituição Federal de 5 de outubro de 1988 que essa matéria passou a adquirir relevância em face do registro feito nos incisos V e X do art. 5º, que enumerou, entre os direitos e garantias fundamentais considerada como cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, CF/88) , "o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem" e declarou serem invioláveis "a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" (grifo nosso). Ainda nessa trilha, destaca-se que, após a promulgação da atual Carta Magna, passa a ser admitida a cumulação do dano moral com o dano patrimonial, haja vista a autonomia das indenizações, pouco importando se originárias ou não do mesmo ato ilícito.
FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Por derradeiro, o problema mais sério suscitado pela admissão da reparabilidade do dano moral reside na quantificação do valor econômico a ser reposto ao ofendido. Quando se trata de dano material, calcula-se exatamente o desfalque sofrido no patrimônio da vítima e a indenização consistirá no seu exato montante. Mas quando o caso é de dano moral, a apuração do quantum indenizatório se complica, porquanto o bem lesado (a honra, o sentimento, o nome etc.) não se mede monetariamente, ou seja, não tem dimensão econômica ou patrimonial. Cabe, assim, ao prudente arbítrio dos juízes e à força criativa da doutrina e da jurisprudência a instituição de critérios e parâmetros que haverão de presidir às indenizações por dano moral. Portanto, na fixação do quantum indenizatório, o julgador subordina-se a alguns parâmetros procedimentais, considerando, por exemplo, a extensão espiritual do dano.
A indenização por dano moral é arbitrável, mediante estimativa prudencial que leve em conta a necessidade de, com a quantia, satisfazer a dor da vítima. Não se trata de um valor que se submete ao livre talante do julgador, sem quaisquer critérios. Até porque deve o juiz, na sua sentença, conforme preconiza o art. 458, do CPC, fundamentar a sua decisão. (Ver artigos 131 e 93, IX, do CPC e da CF/88, respectivamente)
Em última análise, visa-se com a indenização "restabelecer o equilíbrio no mundo fático rompido pelas conseqüências da ação lesiva, porque interessa à sociedade a preservação da ordem existente e a defesa dos valores que reconhece como fundamentais na convivência humana" (Bittar, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais, 3ª ed. São Paulo: RT, 1999, pp. 25/26).