Sumário: INTRODUÇÃO. 1 – SEPARAÇÃO DOS PODERES E AS SEDUTORAS IMPERTINÊNCIAS DO PODER. 2 – HIPERTROFIA DA FUNÇÃO JURISDICIONAL POR CAUSA DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. 3 – NATUREZA JURÍDICA DA DECISÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO CONTROLE REPRESSIVO DE CONSTITUCIONALIDADE. 4 – A SÚMULA VINCULANTE E SUA NATUREZA JURÍDICA5 – SÚMULA VINCULANTE E RESOLUÇÃO DO SENADO: CRISE NA SEPARAÇÃO DOS PODERES?. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUÇÃO
A súmula vinculante surgiu no sistema brasileiro por força da Emenda Constitucional nº 45/2004. Até então muito havia se discutido sobre a sua natureza jurídica e, principalmente, sobre a sua utilidade. Assim, o Constituinte derivado optou por reformar a Carta Política e introduzir no nosso sistema jurídico a súmula vinculante. Destacamos, por oportuno, que o presente artigo analisará a súmula vinculante sob o seu prisma inovador e contrastante com a realidade anterior, sempre calcado na necessidade de se estudar o novo com olhares novos e não procurando adequar a novidade à realidade anterior, fazendo com que o texto novo seja, senão o mesmo do anterior, algo extremamente parecido, conforme bem advertem Luís Roberto Barroso e José Carlos Barbosa Moreira[2].
Contudo, não deixaremos de lado a inegável advertência de Ortega y Gasset: “Más congruente con los hechos es pensar que no hay ningún progreso seguro, ninguna evolución, sin la amenaza de involución y retroceso. Todo, todo es posible en la historia – lo mismo el progreso triunfal e indefinido que la periódica regresión. Porque la vida, individual o colectiva, personal o histórica, es la única entidad del universo cuya sustancia es peligro.”[3] De sorte que, sempre trataremos dos perigos que rodeiam a evolução que significa a súmula vinculante, pois se é certo que ela se revela uma ferramenta interessante, sobretudo pelo prisma da contenção da voluntariedade arbitrária e do decisionismo fortuito, é igualmente certo que ela também traz consigo a possibilidade de pontencializar esse mesmo perigo combatido; aí o progresso se renderá à ameaça da involução e do retrocesso. Numa frase, a súmula vinculante representa um limite à vontade de poder, mas também é um convite a esse mesmo sentimento.
Prevista no art. 103-A da CF/88, a súmula vinculante recebeu, em dezembro de 2006, a regulamentação legislativa exigida, através da lei nº 11.417/2006, com período de vacatio legis de três meses. Portanto, em pleno vigor a partir de 19 de março de 2007.
Assim, observando a norma constitucional acima referida, vemos que a súmula vinculante poderá ser editada, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos membros do STF, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.[4]
Portanto, saber como a súmula vinculante se apresenta constitucionalmente, isto é, se como um enunciado normativo de caráter geral e abstrato, de matéria constitucional, com efeito vinculante apenas em relação à Administração Pública e ao Judiciário; ou se como ato tipicamente jurisdicional dotado de efeito vinculante, mas não erga omnis, é ponto fundamental para um melhor entendimento sobre o tema.
Assim, com a certeza de que este trabalho se presta a provocar o debate, propomos ao leitor uma caminhada reflexiva, no decorrer deste artigo, abordando algumas problemáticas teórico-evolutivas para, ao final, apresentarmos o nosso posicionamento.
1 – SEPARAÇÃO DOS PODERES E AS SEDUTORAS IMPERTINÊNCIAS DO PODER
Não é de agora que a humanidade se questiona sobre o problema do Poder. Na verdade, a sede pelo Poder é inata ao ser vivo. Nietzsche[5], atento a isso, escreveu que “la voluntad de poderio es la forma primitiva de pasión, y todas las otras pasiones son solamente configuraciones de aquélla. (...) Precisamente en cada ser vivo se puede mostrar del modo más claro que hace lo que puede, no para conservarse sino para llegar a ser más...”. A história é fértil em casos de sedução, abuso e luta pelo Poder. Todos querem poder, e quando podem querem mais poder.
Aspecto interessante, destacado por Nietzsche, é o de que o poder ou a vontade de poder se revela na resistência. Noutras palavras, demonstramos o nosso poder ou a vontade de poder quando encontramos um obstáculo. Assim, diante dessa barreira, necessária para desencadear o sentimento de poder, fazemos uso das mais primitivas e instintivas vontades de poder. Dessa relação tensional surgem o prazer e o desprazer. Se vencemos, temos prazer; se perdemos, desprazer. Logo, como vencer dá prazer, é fácil entender por que dominar ou poder seduz!
Montesquieu, evoluindo a idéia aristotélica, pensa a teoria da separação dos poderes calcada numa dinâmica em que os poderes possam tudo, mas sempre e, invariavelmente, sob a real possibilidade de controle pelos outros, como ruptura com o absolutismo e ascensão da liberdade.
A descentralização do poder, portanto, foi o modelo adotado para racionalizar o exercício do poder e tentar minorar as suas seduções. Inquestionavelmente, uma tentativa legitimar o poder sob novo enfoque, descentralizando-o para melhor exercitá-lo.
Perelman[6], ao discorrer sobre a teoria do Barão, afirma que “é para evitar tais abusos que Montesquieu preconiza, como ideal político, a doutrina da separação dos poderes, não devendo ao poder legislativo ser concedido nem ao poder executivo, que dele poderia aproveitar-se para contrariar seus adversários, nem aos juízes, que, por ocasião dos litígios, poderiam formular regulamentos que favorecessem, por razões muitas vezes inconfessáveis, alguma das partes”.
Montesquieu tinha a consciência de que sua idéia, apesar de possibilitar a legitimação da atuação de cada um dos poderes, não tinha o condão de garantir a justiça da atuação de tais funções e nem muito menos a real igualdade de seus exercícios.
Junto com a separação de poderes surge a hipertrofia funcional que, numa concepção da vontade de poder, revela-se conseqüencial da própria dinâmica da divisão e competição dos poderes. Não há mais um só órgão ou pessoa como centro de poder, há pelo menos três que lutarão entre si, não para se conservarem – como supunha o Barão –, mas para poderem mais (Nietzsche). Numa frase: controlar um ao outro não se revela atitude de conservação, mas de domínio. Assim, enquanto dure esse modelo, sempre haverá um dos poderes que se sobreporá aos demais, revelando-se mais forte ou hipertrofiado em relação aos demais.
Assim, após a ruptura com o Estado absolutista, o parlamento detinha a nobre função de editar leis para a regulamentação da vida social[7], mediante a participação popular, o que lhe conferiu destaque, sobretudo após a Revolução Francesa e a instituição do Estado Liberal. Ao Juiz e ao Executivo apenas competiam cumprir as leis; o primeiro não passava da boca da lei, de sorte que nada podia fazer, senão repetir o que ela determinava – eram controlados pelo Parlamento –, ou no dizer de Perelman[8]: “seres inanimados que não podem moderar-lhe nem a força nem o rigor”; e o segundo apenas deveria cumprir as leis, sobretudo as de cunho negativo (sobre o Executivo, em momento oportuno destacaremos a outra face dessa pseudo-subserviência à lei).
Com isso, imaginava-se garantida a segurança jurídica da liberdade, tão almejada pelo Estado Liberal, especialmente pela burguesia, que necessitava ao máximo da certeza de que o Estado não agiria de forma arbitrária contra sua liberdade. Tal fato é ligado à própria história dos direitos fundamentais de primeira geração[9].
Assim, o ideário da Revolução Francesa acaba sendo assentado na premissa de que o direito seria o conjunto de leis fruto da elaboração do poder legislativo, legítimo representante do povo – verdadeiro espírito da lei –, sobre o qual nenhum outro poder teria a legitimidade de nem sequer interpretá-lo, sob pena de deformar a sua vontade[10]. Deste modo, o juiz e o administrador[11] passaram a exercer um papel mínimo, de pouca ou quase nenhuma relevância social. Operava-se, portanto, a hipertrofia da função legislativa, centro máximo do poder, como negativa direta ao absolutismo e conseqüência da separação de poderes.
Para a magistratura era o período do non liquet. Ao juiz não eram conferidas nem legitimidade e nem competência de decidir senão em virtude da lei, se ele se deparasse com um caso concreto para o qual não existisse lei, só lhe restava um único caminho: o non liquet, que foi criado pela lei de nº 16, de 24 de agosto de 1790, e autorizava ao juiz, em caso de lacuna da lei, a recorrer ao parlamento para que regulasse o caso concreto, com a edição de lei.[12]
Por certo que essa hiper-atuação acabou por violar a própria idéia legitimadora da separação dos poderes, pois o legislativo começava a editar leis para compor litígios e seu funcionamento começava a se revelar ineficiente, sobretudo, diante das numerosas provocações a que davam ensejo os magistrados, fruto, em alguns dos casos, de abuso desse expediente. Assim, uma das conseqüências deste fenômeno foi a desvalorização da lei. Iniciava-se, assim, a corrosão do poder. Aquele que podia mais se mostra enfraquecido ou já enfraquecendo.
Então Napoleão, em seu código civil, modifica o non liquet e institui a sua vedação, de sorte que por força do art. 4, o juiz que se recusasse a julgar o caso concreto sob o pálio de silêncio, obscuridade ou insuficiência da lei, poderia ser punido como culpado por denegação de justiça. Surgia, então, o gérmen da integração do sistema jurídico e o juiz deixava de ser tão-só a boca da lei.
Posteriormente, a atuação do Estado Liberal deu azo a injustiças sociais e provocou uma nova revolução, inaugurando nova era social. Surge a revolução industrial e a busca pelo bem-estar social. O Estado abandona a sua atuação negativa e dá início a uma atuação também positiva, a fim de garantir direitos fundamentais, sobretudo de igualdade. É o momento da hiper-atuação executiva, o Estado precisa agir para prestar serviços públicos de qualidade e invadir a esfera particular para assegurar o equilíbrio social.
Essa atuação, por óbvio continuou subordinada à lei, mas ganhava, por necessidade lógica e demonstração direta da impossibilidade de o legislativo regrar tudo no âmbito social, o poder de agir com certa liberdade em determinada ação, isto é, agia com discricionariedade, escolhendo a conveniência e a oportunidade para esse atuar. O executivo voltava ao centro do poder, sua função novamente se hipertrofiava, mas não como antes.
Nesta senda, o direito administrativo ganhava relevo e passava a ser estudado com mais interesse, conforme revelam suas escolas definidoras. Diogo Figueiredo Moreira Neto, classifica essas escolas em limitatórias, nas quais se incluem Escola francesa ou legalista ou clássica, Escola italiana e Escola dos Serviços Públicos; e em ampliativas, compostas pelas escolas Teleológicas, Fenomenológicas e Integrativas.
Assim, o primeiro grupo, isto é, o das escolas que buscavam definir o direito administrativo de forma limitadora, era ligado diretamente ao Estado Liberal. Inseriam-se nesse grupo a escola francesa ou legalista, que entendia o direito administrativo como sendo aquele voltado ao estudo apenas das leis que cuidavam do Estado; a Escola italiana, que buscava estudar o direito administrativo não necessariamente sob o prisma legal, mas apenas sob o enfoque dos atos do Poder Executivo; e, posteriormente, sob a influência preponderante de Léon Duguit, a Escola dos serviços públicos, em que os franceses começam a estudar o direito administrativo sob um dos seus ângulos mais importantes, especialmente, para a transição de modelo estatal a ser implementada com o Estado de Bem-estar social: o serviço público. Assim, estudavam o conjunto de regras que definiam e regiam os serviços públicos[13].
Devidamente instituído o Estado de Bem-estar social, cuja expressão máxima foi a Constituição de Weimar, o estudo do direito administrativo amplia seus horizontes, justamente no período em que há uma maior atuação do Poder Executivo. Infelizmente, em alguns países, tal atuação descamba para as ditaduras – fruto não só da impertinente sedutora vontade de poder, em que o Executivo domina os demais, mas também da atrofia dos outros poderes, que sucumbem totalmente diante do poder dominante e, para sobreviverem, unem-se ou fundem-se ao organismo vencedor (Nietzsche) –, e, com isso, é banida da realidade social a democracia.
Entretanto, pondo entre parênteses o problema das ditaduras[14], é momento, especialmente no direito administrativo, de se estudar de forma ampla a sua natureza jurídica, surgem então as escolas ampliativas teleológicas, compostas pelas escolas do interesse público, do bem comum e a do interesse coletivo; fenomenológicas, nas quais se inserem a funcional e a subjetiva; e, por fim, a integrativa.
Esta última escola teve como seu principal mentor, no Brasil, o saudoso Hely Lopes Meirelles e tinha como foco de sua atenção conceitual a definição do direito administrativo pela mescla das escolas fenomenológicas e teleológicas, de forma que entendia o direito administrativo como sendo o ramo do direito que regulava não só as atividades das pessoas jurídicas de direito público, diversas da função legislativa e jurisdicional, mas também o ramo que regulava a atuação dessas pessoas na persecução de atividades de interesse público, do bem comum e do interesse da coletividade.
Desta forma, era preciso emprestar dinamismo a esse novo centro de poder, fortalecido pelas necessidades sociais e pelo fracasso dos anteriores. Contudo, o executivo é limitado, ainda assim, pela atuação em conformidade com a lei, pois do contrário estaríamos diante de ato ilegal e, por conseguinte, ilegítimo, pois nesse período a legitimidade estava convertida em legalidade (Pasqualini). Todavia, o parlamento se mostrava anacrônico e ineficiente, incapaz de produzir diplomas legais que possibilitassem uma atuação melhor do executivo.
A solução para esse problema foi dada com a conferência de poderes legislativos aos chefes do executivo, isto é, pelo menos no Brasil, eles poderiam se valer de Decretos-lei, atos institucionais (Ditadura Militar) e, modernamente, de Medidas Provisórias, todos atos do executivo, mas com força de lei (opera-se, com isso, uma mutação do poder – o poder separado adquiria parcela de outro).
Nada obstante, mais uma vez os abusos se revelaram flagrantes, de modo que se inicia novo processo de corrosão e enfraquecimento do centro de poder dominante. O executivo já não mais agia em prol da coletividade, mas começava a regrar interesses particulares e impronunciáveis, violando, por conseguinte a sua própria fonte responsiva de agir, especialmente, porque fundava sua atuação em interesse subjetivo e irracional, portanto.
Com o giro Copérnico vivido pelo constitucionalismo moderno pós-positivista, a supremacia da constituição dá ensejo a controle, pelo judiciário ou por órgão autônomo, da constitucionalidade dos atos legislativos e normativos frente a ela.
Diante dessa nova realidade, até a discricionariedade administrativa, detentora durante muito tempo de impermeável barreira ao controle judicial, passará a ser objeto de sindicabilidade, de sorte que hoje, como adverte Binenbojm, “ (...) da noção de juridicidade administrativa, com a vinculação direta da Administração à Constituição, não mais permite falar, tecnicamente, numa autêntica dicotomia entre atos vinculados e atos discricionários, mas em diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade. O antigo mérito do ato administrativo sofre, assim, um sensível estreitamento, por decorrência desta incidência direta dos princípios constitucionais.”[15]
Assim, no modelo brasileiro, espelhado no americano, o Judiciário ganha poderes também legislativos (mutação), pois ele pode, no controle concentrado, retirar do sistema jurídico lei ou ato normativo incompatível com a Constituição.
É o que o próprio STF denomina de função ou atuação legislativa negativa. Iniciamos, portanto, o apogeu dos juízes, que agora não só podem decidir os casos concretos, como podem controlar as próprias leis ou atos normativos editados no país para regular os atos da sociedade, superando a concepção clássica fundada no pacto social de Rousseau e na leitura ortodoxa da teoria de Montesquieu[16]. É, sem dúvida, o limiar duma nova hipertrofia funcional: a jurisdicional.
Se é certo que o Judiciário ao exercer o controle das ações ou omissões legislativas e administrativas do próprio Estado, de forma geral e abstrata, em processo objetivo, de forma concentrada, é evolução da própria idéia de separação de poderes. É igualmente correto que a outorga desse mesmo poder à atuação difusa, individual e concreto, em processo subjetivo, foi, no mínimo, terreno nebuloso[17]. Direcionávamos para a era do que Alexandre Pasqualini[18] denomina de olhar invasivo e evasivo dos intérpretes, que cede a todos os apelos e se adapta a qualquer palato, dando ensejo a um decisionismo fortuito e desconcentrado capaz de seqüestrar, para muito além do bem e do mal, a própria razão, em prol de uma sedutora de vontade de poder.
Assim, se o controle concentrado de constitucionalidade conferiu poderes maiores ao judiciário, autorizando-o a revogar (conduzir do mundo jurídico à inexistência) lei ou ato normativo inconstitucional e a definir os limites dessa revogação, o mesmo poder não havia sido outorgado ao judiciário no sistema difuso, individual e concreto e, portanto, no processo subjetivo.
Observamos, portanto, que no decorrer da história os centros gravitacionais de poder vão se deslocando, passando, desde o absolutismo até as democracias modernas, por hipertrofias funcionais, sempre seduzidas e corrompidas pela vontade de Poder. Hoje com a súmula vinculante e com a poda das arestas implementadas pela história e pelo sistema jurídico, especialmente frente ao neoconstitucionalismo[19], o Poder Judiciário parece estar sendo alçado ao centro gravitacional do poder, de modo que essa concentração de poder precisa ser ministrada com doses profiláticas de controle responsivo a fim de se evitar a sedução impertinente do Poder (Nietzsche) e a quebra da separação de poderes (Montesquieu).