2 – HIPERTROFIA DA FUNÇÃO JURISDICIONAL POR CAUSA DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
Os juízes, por anos, sempre foram “escravos da lei”, estiveram sempre presos aos seus enunciados, sobretudo, com e após a Revolução Francesa, de sorte que não podia dizer o direito nem além e nem aquém do que determinava a lei. Contudo, com a evolução da sociedade, a “boca da lei” ganhou vida e inteligência e como toda e qualquer criatura, quando se sente poderosa, rebela-se contra o seu criador, porque também quer criar.
A lei, solução genial de outrora, transformou-se, especialmente com advento da 2ª guerra mundial, num problema concreto, pois legitimou a violação ao que há de mais finalístico no direito: a humanidade! A lei, nessa circunstância, retirou do homem o que há de mais especial em sua essência, sua dignidade[20], de modo que os jusnaturalistas, frente à decadência do positivismo, ressurgem com ânimos e forças renovadas. Logo, a lei, expressão lógica e desprovida, até então, de valor axiológico pensada por Kelsen, já não mais seria obedecida cegamente, e sua presunção quase absoluta de legitimidade e de validade acaba por estar abalada[21].
Reformulam-se as ideologias e as exclamações dogmáticas são, pouco a pouco, questionadas e relativizadas (Niilismo), a Constituição, fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico, fruto de um poder constituinte originário e ilimitado, que no dizer de Ayres Brito, tudo pode, menos deixar de tudo poder[22], transforma-se em centro de gravidade do sistema jurídico, de modo que quanto mais longe dela fique uma norma, maior será a sua chance de tombar, desgarrando-se do sistema e sendo banida para o vácuo inabitável da inconstitucionalidade, perdendo a força de incidir sobre os seus suportes fáticos.
Verdade que a lei não é sempre fonte de normas justas, como bem advertem Perelman e Juarez Freitas[23], mas, como bem destaca este último, a justiça será construída a partir do sistema, devido à hierarquização-axiológica de normas, valores e princípios. Com isso, libertos da clausura legal, os juízes estão livres para pensar o direito e, através de um sistema lógico e hierarquizado por normas, valores e princípios, aplicarem ao caso concreto o ideário de justiça que ele demanda. Eis um sedutor convite à vontade de poder.
As leis e seus conteúdos jurídicos passam a ser questionados pelos intérpretes, especialmente quanto à sua constitucionalidade, e, mais uma vez, a função que devia controlar para assegurar a sobrevivência acaba seduzida pela vontade de poder (Nietzsche), dando ensejo ao surgimento de um niilismo infrene que emergiu como o maior símbolo da filosofia do estado das coisas e especialmente da filosofia do direito. Assim, se esse relativismo teve a virtude de romper com os grilhões do dogmatismo, teve também o defeito de sufocar a racionalidade ainda fértil e factível do iluminismo[24].
Por causa disso, os juízes, antes seres anímicos e meros repetidores das palavras da lei, passam a poder interpretar o direito. Contudo, com o poder de interpretar surge, por uma via oblíqua, a vontade de criar o próprio direito, relativizando a objetividade construída do sistema, em prol dum subjetivismo irracional, como bem adverte Alexandre Pasqualini[25]: “De acordo com os herdeiros de Nietzsche, o mundo contemporâneo gira como um pião sobre o eixo aleatório e dionisíaco de uma subjetividade desgarrada da antiga segurança da metafísica e do direito natural. Na ótica desses sombrios roteiristas, a razão, com o martírio dos projetos more religiosos, foi desterrada da Ética e do Direito, produzindo como desfecho um largo descrédito para com os padrões normativos universalizáveis. Uma vez que a legitimidade acomodou-se ao legalismo (Weber, Kelsen, Luhmann) e, de outra parte, a validade misturou-se ao poder (Foucault), a razão teria perdido o seu sagrado direito ao voto e, dessa forma, já não poderia ser escrutinada. Segundo essas descrições modernas, o ‘sim’ e o ‘não’ racionais finaram-se sob os escombros da esperança aufklärer.”
De conseqüência, a lei passa a valer tanto e quanto os intérpretes (juízes e operadores do direito) acham que ela vale, de sorte que ela pode ser afastada ou aplicada sempre que o julgador ache que ela deva. Assim, a crise emergente não é do fenômeno jurídico e nem muito menos da incidência da norma jurídica – como bem demonstram Adriano Soares da Costa e Pontes de Miranda[26] –, mas da própria aplicação e interpretação da lei. E nesse sentido são profícuas as lições de Alexandre Pasqualini: “Em uma frase, a filosofia prática foi isolada do seu kantiano pendor universalista e, ato contínuo, como reparação de guerra imposta pelos céticos, anexada à devastadora vontade de poder. Com outras palavras, a anuência racional se teria curvado à construção antiiluministra do apoderamento (Nietzsche), desvitalizando os consensos tradicionais e, sobretudo, abalando a crença em uma racionalidade capaz de discernir o melhor. É por esse motivo que, no irracionalismo pós-moderno dos desconstrutivismos e dos voluntarismos de todo gênero – onde qualquer leitura entroniza uma desleitura (Derrida, Culler, De Man) -, o que está em jogo já não é o mero contraste entre as diferentes interpretações, mas, sim, a legitimidade mesma da hermenêutica, enquanto hermenêutica.”[27]
Contudo, apesar da crise na atividade hermenêutica, não podemos olvidar que o problema da inconstitucionalidade, sobretudo nas decorrentes de omissões legislativas é um problema grave, porque retira da Constituição o que lhe há de mais caro: sua densidade mandamental.
Entrementes, se calcados num ideário democrático ortodoxo, poderíamos pensar que a omissão inconstitucional do parlamento é um problema político-eleitoral, para o qual o único órgão legítimo para o exercício de seu controle seria o povo, e não o Judiciário. Porém, como bem adverte Pires Rosa[28]: “esta perspectiva política y electoral de ver el problema, fundada básicamente en concepciones primitivas y traspasadas de la teoria de la separación de poderes, tiene como mínimo una grave consecuencia: la disminución de la fuerza normativa de la Constituición. Admitir sencillamente que el legislador es absolutamente libre jurídicamente pone en peligro la supremacia jerárquica formal y material del Texto Constitucional. El parlamento deja de respetar no solo la ordem de legislar expedida por el constituyente sino también niega la realización de los valores establecidos por la Constituición. (...) En las democracias incipientes la relación elector-elegido es evidentemente distinta y menos efectiva que en democracias ya estables. En este contexto, la existencia de instrumentos para enfrentarse a los efectos negativos de las omisiones legislativas ilícitas puede ser un importante aliado en la realización del proyecto constitucional y en la construcción de la democracia.”
Logo, se é certo que o poder de exercer controle difuso de constitucionalidade pelos juízes é um convite à vontade de poder, também é certo que nas democracias ainda não consolidadas, a exemplo do Brasil, a atuação dos juízes com esse poder é relevante para a própria construção dos projetos constitucionais.
Assim, como brasileiros, experimentamos ainda indefinido sabor de viver na zona cinza da necessidade de maior atuação do judiciário, devido à falência dos outros poderes, para dar efetividade às normas constitucionais e os não-incomuns abusos cometidos por esses juízes no trato das questões postas a seus exames, especialmente porque conseqüente do sentimento de poder que impregna essa atividade.
Por isso, não é surpresa o problema relatado pelo professor Calmon de Passos, que em uma palestra foi interpelado por um jovem magistrado nos seguintes termos: onde é que ficam, diante da súmula vinculante, a minha liberdade de consciência e o meu sentimento de justiça? Eis aqui a suma conclusiva do problema demonstrado nas linhas anteriores, a preocupação do julgador é a sua liberdade de consciência e o seu sentimento de justiça que pode, no mais das vezes, não coincidir com o da sociedade, especialmente devido ao não-incomum comportamento dos tribunais que vazam o seguinte entendimento: “Sucede que estamos aqui não para caminhar seguindo os passos da doutrina, mas para produzir o direito e reproduzir o ordenamento. Ela nos acompanhará, a doutrina. Prontamente ou com alguma relutância. Mas sempre nos acompanhará, se nos mantivermos fiéis ao compromisso de que se nutre a nossa legitimidade, o compromisso de guardarmos a Constituição. O discurso da doutrina [= discurso sobre o direito] é caudatário do nosso discurso, o discurso do direito. Ele nos seguirá; não o inverso.”[29] . Verdade que, felizmente, isso não é a regra!
Mas, para concluir, não poderíamos deixar de trazer, porque perfeitamente válida, a resposta do professor baiano, que foi mais ou menos a seguinte: respondo a pergunta do mesmo jeito que pergunta o vencido na lide julgada pelo senhor. Por que os juízes podem nos torturar em nome da justiça que se dizem obrigados, subjetivamente, e estariam livres de serem torturados por um sistema jurídico capaz de oferecer alguma segurança jurídica objetiva aos jurisdicionados?[30]
A resposta questionadora do processualista baiano, se dirigida aos juízes em geral, revela-se até certo ponto satisfatória, mas quando voltada ao STF queda-se carente de fundamento. De modo que quem é que vai “torturar o STF” para oferecer uma segurança jurídica objetiva aos jurisdicionados? Eis aqui o problema da súmula vinculante quanto à hipertrofia dos juízes e o controle difuso de constitucionalidade.
Nesse aspecto, surge mais um ponto de necessária reflexão pelo leitor. A súmula vinculante, incontestavelmente, limitou a hipertrofia dos juízes singulares, tolhendo e conformando as suas liberdades de consciência e os seus sentimentos de justiça subjetivos, em prol de uma tentativa de uniformizar as decisões judiciais, emprestando alguma segurança jurídica ao sistema que hoje vive a crise do decisionismo fortuito e irracional. Assim, seria ela uma evolução democrática ou involução? A resposta a esse questionamento optamos por lançar em nossas conclusões.
3 – NATUREZA JURÍDICA DA DECISÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO CONTROLE REPRESSIVO DE CONSTITUCIONALIDADE
O controle repressivo de constitucionalidade no Brasil é realizado pelo Poder Judiciário de duas formas: concentrada e difusamente. Apesar de exercido por um único Poder, cada uma dessas modalidades de controle é revestida de características que as diferenciam não só em suas fenomenologias, mas também por suas conseqüencialidades, isto é, na qualidade de suas conseqüências.
A concentração ou difusão do controle, temos quando em foco o órgão que o exerce; ser concentrado, portanto, é ser exercido exclusivamente por um determinado órgão do Poder Judiciário, no caso do Brasil, o STF; ser difuso, como variante oposta à concentração, é ser distribuída a vários órgãos tal competência.
Contudo, o critério da concentração ou difusão em si mesmo nada esclarece ou explica sobre a natureza desse controle, mas apenas indica a legitimidade de agir para cada um dos órgãos que compõe o Judiciário.
Em linhas anteriores demonstramos que ao Juiz só era conferida a competência para repetir as palavras da lei no caso concreto. Noutras palavras, o Juiz só tinha poder de julgar, mesmo assim em estrita observância da lei, os casos subjetivos. Decidia ele calcado em premissas casuísticas firmadas pelas partes, sua decisão era, mesmo dentro de uma racionalidade, subjetiva, não por que já decorrente do seu arbítrio, mas por que efetivadora de direito subjetivo da parte.
As conseqüências dessa decisão são suportadas pelas partes em suas individualidades relacionais, o efeito é, portanto, inter partis. A legitimidade do ato de julgar do Juiz, ato jurisdicional, é conferida e extraída pelo e do caso concreto, este como realidade construída pelo discurso processual das partes.
Desta forma, o ato do juiz que diz o direito no caso concreto qualifica-se como ato jurisdicional. É este o ato próprio e distintivo do Judiciário frente ao demais Poderes, os atos do juiz em funções típicas são jurisdicionais. Entretanto, isso não quer dizer que o Juiz ou o Judiciário não pratiquem também os atos típicos dos outros Poderes. Pratica, mas nem por isso se confunde com os demais por essa razão, pois o ato jurisdicional é refratário da função de julgar.
Aqui nos filiamos à doutrina de Ovídio A. Baptista da Silva e Fábio Gomes, sem, contudo, olvidar a existência da controvérsia doutrinária sobre a matéria que, infelizmente, não traremos para este trabalho. Para o professor supracitado as notas capazes de estremar a jurisdicionalidade de um ato ou uma atividade realizada por um Juiz seriam a aplicação da lei ao caso concreto, como finalidade específica de seu agir, e a sua imparcialidade de terceiro, como conseqüente de ser um ser distinto das partes. [31]
Pontes de Miranda, em seus comentários ao Código de Processo Civil, destaca que: “Jurisdição é a atividade do Estado para aplicar as leis, como função específica. O Poder Legislativo, o Poder Executivo e os próprios particulares aplicam a lei, porém falta a todos a especificidade da função.”[32]
Assim, julgar casos concretos e subjetivos, como especificidade de função, em pólo eqüidistante das partes, devido à sua condição de terceiro imparcial, é produzir substancialmente ato jurisdicional. Logo, quando afirmamos na nota 15, que o controle de constitucionalidade realizado pelo Juiz difusamente produz ato tipicamente jurisdicional, tínhamos em mente a clareza dessas premissas. Por isso, entendemos que o Juiz ou o Tribunal, nessa espécie de controle, por estar especificamente julgando o caso concreto, apenas tem o poder jurisdicional e, por isso, só tem competência de julgar o caso concreto. Noutras palavras, decidirá o caso em sua subjetividade, limitando-se a declarar que a norma jurídica não incidiu sobre ele, porque contaminada por vício da inconstitucionalidade, impediente de sua passagem pelo plano da eficácia e conseqüente incidência sobre os fatos apresentados no caso.
O ato do Juiz ou Tribunal, porque calcado em realidades subjetivas das partes, é substancialmente jurisdicional e, por isso, subjetivo, concreto e com efeito inter partis e ex tunc.
Logo, diante dessas premissas, somente podemos concluir que o controle repressivo difuso de constitucionalidade, porque realizado em processo subjetivo e concreto, com efeitos ex tunc e inter partis, é limitado à declaração de não-incidência da norma inconstitucional sobre os fatos, porque é conseqüente de ato tipicamente jurisdicional em sua especificidade de função. Numa frase: ser difuso, subjetivo e concreto decorre da ontologia do ato do Juiz como jurisdicional.
O controle repressivo de constitucionalidade concentrado, apesar de exercido por um órgão do Poder Judiciário, no modelo adotado pelo Brasil, não guarda as mesmas características e conseqüências do difuso.
O Supremo Tribunal Federal, quando no exercício dessa função específica de fiscal da constitucionalidade das leis ou atos normativos federais ou estaduais, age não só sob o manto da especificidade da jurisdição, vista como poder de decidir o caso concreto na posição de terceiro imparcial, mas sob o pálio da função também legislativa, ainda que apenas negativa[33].
É legislativa não nos mesmos quadrantes da função específica do Poder Legislativo, mas nos limites constitucionais de repressão – ser repressivo, nesta hipótese, revela algo de importante: a interrupção de uma determinada realidade de inconstitucionalidade –, contudo, sua função não é plenamente legislativa, como pretende Kelsen, porque é inquestionavelmente órgão jurisdicional.
Disso deflui, segundo entendemos, que o Supremo Tribunal Federal, no controle repressivo concentrado de constitucionalidade, transverte-se em órgão híbrido, pois é a um só tempo legislador e julgador: é legislador negativo porque órgão jurisdicional; e, julgador porque não pode criar lei com a liberdade de legislador[34].
Portanto, devido à sua mutação funcional, neste momento o STF produzirá um ato ontologicamente jurislegisdicional, pois dotado de força legislativa capaz de retirar do mundo jurídico a lei ou o ato normativo inconstitucional sem a necessidade da concorrência de nenhum outro Poder, desde que provocado para agir em processo próprio: ADI e ADC.
Observamos que a sua natureza jurislegisdicional se revela com maior clareza quando temos em foco os seguintes núcleos: produção de ato capaz de conduzir a norma jurídica inconstitucional do mundo jurídico para a inexistência, sem a concorrência de nenhum outro Poder, e a necessária provocação pelos legitimados constitucionais, por meio de ações próprias, para que exerça tal controle repressivo.
Exemplo que afasta qualquer possibilidade de dúvida e põe a nu essa natureza híbrida, apontada acima, é o controle concentrado de lei ou ato normativo municipal que fere norma da Constituição Estadual de repetição obrigatória da Constituição Federal. Nessa hipótese, do julgamento do Tribunal de Justiça Estadual sobre a inconstitucionalidade da norma municipal caberá, nos termos do art. 102, III, “d”, da CF/88, Recurso Extraordinário para o STF. Ora, a admissão de revisão da decisão por meio de recurso eviscera da natureza legislativa do controle de inconstitucionalidade a sua indiscutível natureza jurisdicional.
Assim, como nessas ações de controle de constitucionalidade repressivo concentrado, ADI e ADC, não há análise de casos concretos, mas exames de compatibilidades axiológicas de lei ou atos normativos federais ou estaduais em face da Constituição abstratamente, tal controle tem que ser legitimado pelo diálogo democrático, não por outro motivo se admite, nesses processos a figura do amicus curiae.
Disso, portanto, já podemos extrair que o controle concentrado é também abstrato, em contraposição ao difuso, que é concreto. Outro aspecto relevante, decorrente da abstração da discussão no controle concentrado, é a objetividade do processo. Como não há interesses subjetivos concretos na condição de objeto do processo, diz-se que este é objetivo, de sorte que apesar de haver legitimação para o seu exercício, uma vez iniciado, não têm sobre ele os legitimados nenhum poder de índole subjetiva, como por exemplo, a faculdade de desistir da ação ou há qualquer impedimento ou suspeição quanto aos julgadores.
Por fim, como o controle repressivo de constitucionalidade exercido pelo STF concentradamente, fruto de um processo objetivo e abstrato, tem por finalidade, conduzir a norma jurídica inconstitucional (revogar) do mundo jurídico para a inexistência, com natureza declaratória (inconstitucionalidade) e desconstitutiva (retirada do mundo jurídico), os seus efeitos serão erga omnis, vinculante e, de regra, ex tunc, pois o STF poderá, nos termos da Lei. 9.868/99, art. 27, modificar esse efeito para ex nunc, de sorte que tem o poder de definir a partir de quando é que será retirada do mundo jurídico a lei ou ato normativo federal ou estadual.
Logo, diante dessas premissas, somente podemos concluir que o controle repressivo concentrado de constitucionalidade (ADI e ADC), porque realizado em processo objetivo e abstrato, com efeitos ex tunc, erga omnis e vinculante, é conseqüente de fusão de competência legislativa negativa e jurisdicional, motivo por que produz ato jurislegisdicional em sua especificidade de função híbrida. Numa frase: ser concentrado, objetivo e abstrato decorre da ontologia jurislegisdicional do STF, neste controle.
Finalmente, uma vez que tratados os dois sistemas de fiscalização da constitucionalidade, importa que analisemos, já que não mencionada de propósito, a natureza jurídica da decisão que julga a ADPF – Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental. A ADPF é processo afeto ao controle concentrado, porque exercido exclusivamente pelo STF, porém não com abstração, pois trata de caso concreto, uma vez que destinada a prevenção ou repressão de ato do poder público violador de preceito fundamental e a controvérsia jurídica de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anteriores à Constituição.
Apesar de ter em foco a violação de preceito fundamental em casos concretos, a ADPF, devido aos vetos que lhe foram impostos, tem caráter objetivo, pois tem como legitimados para a sua propositura os mesmos da Ação Direta de Inconstitucionalidade. A decisão do STF neste caso será erga omnis, vinculante e, em regra, ex tunc, podendo ser ex nunc, nos termos do art. 11 da lei 9.882/99.
Se da análise da ADI e da ADC concluímos pela natureza híbrida jurislegisdicional do ato do STF, na ADPF essa natureza é mais acentuada, sobretudo porque julga o caso concreto, controlando a constitucionalidade do ato do poder público ou da lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anterior à Constituição com o poder de conduzi-los do mundo jurídico para a inexistência. Assim, se a hibridez se revela na ADI e na ADC pelas características da inércia e da processualização por órgão do judiciário, aqui a natureza híbrida se acentua pelo próprio objeto, pois age o STF, quanto ao ato do poder público, como órgão em função especificamente jurisdicional; e quanto aos atos normativos, em função legislativa negativa.
Logo, diante dessas premissas, somente podemos concluir que o controle concentrado repressivo de constitucionalidade na ADPF, porque realizado em processo objetivo e concreto, com efeitos erga omnis, vinculante e, em regra, ex tunc, é conseqüente de fusão de competência legislativa negativa e jurisdicional, motivo por que produz ato jurislegisdicional em sua especificidade de função híbrida. Numa frase: ser a ADPF concentrada, objetivo e concreta decorre também da ontologia jurislegisdicional do STF.
De tudo isso, concluímos que a natureza jurídica da decisão do controle repressivo de constitucionalidade, variando segundo suas duas modalidades, será de ato tipicamente jurisdicional, no difuso; e ato jurislegisdicional, no concentrado.