1. Introdução
Trata-se de matéria amplamente discutida na doutrina e bastante controversa no que tange à ilicitude ou licitude da recusa de obediência quando se trata de ordem ilegal de superior hierárquico. No mundo prático, gera dúvidas e confusão até aos militares mais experientes em razão dos diversos posicionamentos diferentes de doutrinadores e julgados dos tribunais. Uns defendem o princípio da obediência cega (teoria das baionetas cegas) enquanto outros defendem a teoria das baionetas inteligentes. Devemos então analisar essas duas estruturas e suas implicações práticas à atividade policial militar, apontando qual delas prevalece nos dias atuais e está em consonância com o ordenamento jurídico contemporâneo.
2. O crime de recusa de obediência
A recusa de obediência é um crime propriamente militar (tipificado apenas do Código Penal Militar), que admite apenas a forma dolosa, não sendo necessário resultado algum para que se configure (crime de mera conduta), sendo também classificado como crime de mão própria, pois só pode ser praticado diretamente pelo militar insubordinado. Inteligência do art. 163 do CPM, in verbis:
Recusa de obediência
Art. 163. Recusar obedecer a ordem do superior sobre assunto ou matéria de serviço, ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instrução: (Grifei)
Pena - detenção, de um a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Tem como objetivo a tutela da autoridade e da disciplina militar sob o aspecto da obediência à ordem emanada por superior hierárquico em face do dever militar imposto em lei, regulamento ou instrução. Cabe salientar que se o crime for praticado em pluralidade de agentes, ou seja, dois ou mais militares reunidos, configura-se outro tipo penal, o crime de motim, previsto no art. 149 do CPM.
A recusa é a manifestação da vontade que pode se exteriorizar sob as mais variadas formas: gestos, palavras, imobilidade, agindo de forma contrária à ordem recebida ou executando-a intencionalmente de maneira ineficaz. A ordem emitida pode ser escrita ou verbal, dada diretamente ao subordinado ou por interposta pessoa, sendo indispensável que a ordem chegue ao conhecimento do subordinado. Como assevera COIMBRA NEVES (2012, p. 1030), a recusa não pode estar restrita ao descumprimento discreto da ordem, sem que haja a efetiva afronta ao ordenador. O descumprimento pode até ser silencioso, entretanto não pode passar despercebido, a ponto de somente a posteriori verificar-se que a ordem não foi acatada. Assim, exige-se o enfrentamento, ainda que em silêncio, deprimindo a autoridade e lesando a disciplina. Se um militar recebe uma ordem para abastecer e lavar uma viatura antes do término de seu serviço, mas não a cumpre, fato que é notado apenas no dia seguinte, o militar não incorre no delito, mas sim em transgressão disciplinar.
Cumpre esclarecer que uma recusa à solicitação de superior hierárquico não configura o delito em questão, uma vez que a lei exige ordem, resolvendo-se a questão na esfera disciplinar.
Coimbra Neves (2012, p 1035) nesse sentido acentua:
Por derradeiro, em relação à compreensão de ordem, é preciso, para satisfazer o tipo, que ela seja:
a) imperativa deve importar numa exigência para o inferior, por isso não são ordens os conselhos, exortações e advertências
b) pessoal significa que deve ser dirigida a um ou mais inferiores determinados; as de caráter geral não são ordens desta natureza e seu não cumprimento constitui transgressão disciplinar
c) concreta ou seja, pura e simples, pois seu cumprimento não deve estar sujeito à apreciação do subordinado
3. Causa de exclusão da culpabilidade
Analisando a teoria do crime no Direito Penal Militar, observamos as causas excludentes de culpabilidade penal. Prevista no § 2º da alínea b, do art. 38 do CPM, está a inexigibilidade de conduta diversa, a saber:
Art. 38. Não é culpado quem comete o crime:
a) [...]
Obediência hierárquica
b) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços.
§ 1° Responde pelo crime o autor da coação ou da ordem.
§ 2° Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior. (Grifei)
Como consta na descrição típica do crime, bem como em sua excludente de culpabilidade, a ordem emitida versa sobre assunto ou matéria de serviço ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instrução. São considerados serviços, os atribuídos ao militar, não somente os de natureza militar, bem como, embora sem essas características, e desde que no exercício de função de seu cargo, são imprescindíveis ao funcionamento da instituição militar, como: limpeza das dependências do quartel, preparo de refeições, manutenções elétricas e mecânicas, serviços de obras, abrangendo os que se encontram previstos em lei, regulamento e instrução. Crysólito de Gusmão assevera: entende-se por ordem relativa a serviço aquela que diz respeito ao exercício de uma função decorrente da própria profissão, de suas necessidades permanentes ou ocasionais".
A obediência hierárquica se traduz pelo estrito acatamento da ordem do superior hierárquico. Nesse caso, a ordem deve ser não ilegal ou não manifestamente criminosa, como aduz a interpretação literal do § 2°? É justamente nesse ponto que surgem as controvérsias sobre a questão, suscitando a aplicação de uma teoria ou outra do Direito Militar ao caso concreto.
4. A Teoria das Baionetas Cegas
Essa teoria, também conhecida como princípio da obediência cega, remete a uma obediência absoluta, não cabendo ao subordinado a análise da legalidade da ordem, como leciona DAMÁSIO E. de JESUS (1994, p. 73): Então, se a ordem é ilegal, é ilegal também o fato praticado pelo subordinado. Mas, como não lhe cabe discutir sobre sua legalidade, encontra-se no estrito cumprimento do dever legal (dever de obedecer à ordem)." Para os adeptos dessa teoria como Henri Clerc, para o qual a inobservância desse sistema faz perigar a coesão da organização militar e a disciplina, existem apenas dois requisitos para que a ordem possa ser cumprida: a relação hierárquica de direito público e ordem não manifestamente criminosa. Reiterando, para essa teoria o subordinado militar não pode nem deve analisar ou discutir se seu superior possui competência para emitir a ordem, nem se foi atendida a forma legal de sua emissão, sob pena de incorrer no crime de recusa de obediência (art. 163 do CPM). A ordem manifestamente criminosa é aquela que se pode comprovar, de plano, a sua ilicitude, como o conhecimento instantâneo da criminosidade do ato, sem necessidade de outras reflexões.
É o sistema de Direito Penal Militar acolhido por alguns países da Europa, como a França. É possível citar o parecer do Procurador-Geral da Corte de cassação francesa: uma vez que um soldado recebeu uma ordem de um de seus superiores, ele deve executá-lo passivamente, sem restrições e sem discussão. O pedido pode ser mal dado, pode ser injusto: não importa (...) ele deve obedecer imediatamente.
O código chileno também é adepto desse sistema de obediência cega, prescrevendo o seguinte: se a execução da ordem resulta grave mal ou tiver, notoriamente, por finalidade a prática de delito, o inferior poderá suspender seu cumprimento ou modificá-la, dando conta ao superior. Se este insistir na ordem, deverá cumpri-la e reclamar posteriormente. A mesma disposição é encontrada do Código Penal da Armada de 1891, em seu art. 95: é lícito, porém, representar com reverência acerca da ordem recebida, quando houver motivo para discretamente duvidar-se de sua legalidade ou quando da sua execução que se deva, prudentemente, recear grave mal; devendo-se, não obstante, cumpri-la se o superior insistir".
Esse também é o entendimento defendido por BITENCOURT (2012, p. 439) que assinala uma ordem pode ser ilegal porque não obedece a uma forma estabelecida em lei. Basta isso e já será ilegal. O funcionário civil, subalterno, não é obrigado a cumprir ordem ilegal. Ademais, se representar qualquer prejuízo a terceiro, será tão responsável quanto seu superior. Quanto ao militar, este não discute a legalidade, porque tem o dever legal de obediência, e qualquer desobediência pode constituir crime de insubordinação (art. 163 do CPM).
Ressalta ENIO LUIZ ROSSETTO ao comentar o dispositivo referido, recordando a lição de Esmeraldo Bandeira e Tomaz Pará:
Esse delito é propriamente militar, pois não é previsto na lei penal comum (art. 9º, I, 2ª parte). O mestre Esmeraldino Bandeira assinalava, em sua obra publicada na Primeira República, que a obediência hierárquica é o princípio maior da vida orgânica e funcional das Forças Armadas. O ataque a esse princípio leva à dissolução da ordem e do serviço militar. Entre os romanos era um dos graves delitos militares, cujo autor não escapava da mais severa punição, quase sempre a pena de morte, por maior que fosse a vitória do exército (...). Tomaz Pará lecionava: A insubordinação é um dos mais graves atentados à disciplina militar, pois que esta se funda, unicamente, na força moral, e é capaz de conduzir os homens para a luta, para os supremos sacrifícios. (2012, p. 518)
ROMEIRO (1994, p. 124) também coaduna desse pensamento: o militar só pode e deve desobedecer a ordem direta do superior hierárquico, em matéria de serviço, sem incorrer no crime de insubordinação, se ela tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso.
O Superior Tribunal Militar (STM), julgando recurso de apelação, já caminhou nesse mesmo sentido, assinalando; Ainda que a recusa à ordem do superior fosse por julgá-la ilegal, o dever de obediência hierárquica atinente aos militares não lhe eximiria do cumprimento de tal determinação.
Sob esse prisma, diante de uma ordem ilegal de superior, o militar subordinado deve cumpri-la, sem questionamentos, pois não cabe ao militar analisar a ordem sob qualquer outro aspecto, senão o fato da ordem recebida evidentemente constituir crime, obedecendo a ordem manifestamente ilegal. LOUREIRO NETO (2001, p. 65) denomina esse sistema como teoria da obediência cega, tornando o subordinado mero instrumento da vontade do superior.
5. A Teoria das Baionetas Inteligentes
Surgida para contrapor ao sistema da obediência cega e para restringir a amplitude do passivismo funcional, ao contrário da teoria anterior, para esse sistema (baionettes intelligentes) o subordinado não está obrigado a cumprir ordem ilegal de superior hierárquico. Afirma COIMBRA NEVES (2012, p.1030) que o Código Penal Militar não adotou o princípio da obediência cega:
No que concerne à compreensão de ordem, cumpre consignar a não adoção pelo Código Penal Militar do princípio da obediência cega. É dizer que não há obrigação, portanto, descaracterizando o delito, de o subordinado cumprir uma ordem ilegal emitida pelo superior. A essa compreensão se chega pela análise do que dispõe o § 2 o do art. 38 do CPM, in verbis: Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior. (Grifei)
O renomado doutrinador ressalta, ademais, que a ordem como ato administrativo que é, deve possuir seus requisitos de validade, a saber: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Deve ser emitida por autoridade competente, bem como deve ser endereçada a quem tenha competência para cumpri-la (competência). Deve objetivar o bem comum, alvo de toda a Administração Pública (finalidade). Deve observar, se assim exigida pela norma de direito, a forma prescrita e deve ser desencadeada por um fato que exija a emissão daquela ordem (motivo) e também possuir conteúdo possível (objeto).
É possível perceber que o objeto da ordem, ou seja, o conteúdo lícito é o último a ser analisado enquanto para que para a teoria da obediência cega é o único dos requisitos de validade considerado, é nesse ponto que se avalia a criminosidade da ordem recebida. O doutrinador ainda cita como exemplo de ordem ilegais:
[...] a ordem de um cabo para que um soldado troque de parceiro em viatura de policiamento, porquanto tal alteração cabe à autoridade que confeccionou a escala, ou quem o represente fora do expediente; a ordem dada a um militar para que compareça a um jogo de futebol isolado, não incluído dentro de um programa de treinamento da instituição, simplesmente para satisfazer o interesse daquele que deu a ordem em completar um time de futebol, apartando-se, portanto, do fim de promoção do bem comum; a ordem para a dobra de serviço de guarda do quartel, sem que haja a necessidade imposta pelo serviço, apartando-se do motivo lógico a exigir a ordem; a ordem para um militar pagar contas de consumo, de caráter particular, para determinado superior, visto ser o objeto versado pela ordem ilícito etc.
Tais ordens, acima ilustradas, se descumpridas não podem gerar responsabilidade ao subordinado, seja na órbita penal militar, seja na disciplinar. Se a ordem for cumprida, sem a possibilidade de detecção pelo subordinado, justamente pelo fato da ilegalidade dos exemplos supracitados, às vezes, se apresentarem com difícil percepção, acarretará responsabilidade apenas para quem emitiu. Ainda assim, se o cumprimento da ordem redundar em delito (crime), o subordinado poderá ser escusado pela obediência hierárquica (alínea b do art. 38 do CPM), uma vez que, no caso em questão, a ordem não teria sido manifestamente criminosa, e necessitaria de uma análise mais profunda. O autor cita outro exemplo:
[...] imaginemos um superior que, ao investigar um delito, sem que possua qualquer formalidade, mantenha o investigado confinado em uma sala, sob escolta de um subordinado. Nesse caso, poder-se-ia configurar o delito previsto no art. 225 do CPM, e o subordinado, que cumpria a ordem de fazer a vigilância, seria consorte no delito. Ocorre que, não sendo a ilicitude detectável pelo subordinado, estará ele fora da linha de responsabilização.
Coimbra Neves finaliza seu entendimento assinalando que a ordem que não deve ser cumprida é aquela manifestamente ilegal (verificada de plano e inerente aos requisitos de validade do ato administrativo). As ordens ilegais (inerentes aos requisitos do ato administrativo, mas de difícil percepção), desde que detectadas pelo receptor, também não devem ser cumpridas; todavia, se o receptor não chegar ao conhecimento da ilegalidade e cumprir a ordem ilegal, poderá ser esculpado pela obediência hierárquica. Neste último caso, se o fato redundar em crime, como assevera a alínea b do art. 38 do CPM. E conclui que tanto as ordens manifestamente ilegais como as meramente ilegais, uma vez descumpridas, não podem fazer com que o subordinado incorra no delito estudado, ou, do contrário, teríamos um jogo dos absurdos em que o militar, que por essência está compelido a ser legalista, deveria cumprir uma ordem ilegal sob pena de incursão em recusa de obediência. (Grifei)
Entretanto o autor deixa uma ressalva, para que a recusa de cumprir uma ordem ilegal não caracterize uma afronta e não se configure o crime do art. 163, dentro do dever de lealdade, cumpre ao subordinado alertar ao superior que sua ordem não será cumprida por ser manifestamente ilegal ou simplesmente ilegal, isso em um padrão mínimo de respeito à autoridade do superior, ou, do contrário, havendo o alerta de ilegalidade da ordem de maneira desrespeitosa, poderá haver subsunção do fato pelo crime previsto no art. 160 do CPM (desrespeito a superior).
Cumpre esclarecer também, que para essa regra geral, existe uma exceção para se cumprir uma ordem, em tese, ilegal. São as ordens que em primeira análise possuem conteúdo ilegal, com arrimo em uma comparação formal à Lei. Entretanto, essa ordem, desde de que, com respaldo na necessidade de cumprimento do dever, passa a ser despida de ilegalidade, devendo ser compreendida como mera irregularidade, assumida a responsabilidade daquele que emitiu a ordem. Nesse prisma, essa ordem entraria nas ordens ilegais de difícil percepção em face da necessidade do cumprimento dever instituído constitucionalmente, como ilustra o autor:
[...] Trata-se, portanto, de uma ilegalidade suprida pela necessidade imposta pelo desempenho da missão constitucional da instituição militar, que a revestirá do caráter de irregular, e não de ilegal. Assim, diante de uma ordem que contrarie a lei de trânsito, mas cujo cumprimento seja necessário para que a instituição militar atinja seu escopo como o caso do Comandante de uma Companhia de Policiamento que determina ao seu efetivo que atenda a uma ocorrência com viaturas estacionadas por não possuírem licenciamento daquele ano, em face da necessidade imposta pela situação, ou de uma ordem para que uma prontidão do Corpo de Bombeiros inicie um salvamento aquático com embarcações que deveriam estar (mas na verdade não estão) registradas no órgão competente , não há falar em ordem ilegal, mas sim em ordem eivada de irregularidade, suprida pela necessidade casuística, devendo, portanto, ser cumprida sob pena de a conduta do militar que se recusar a tanto ser subsumida no tipo penal de recusa de obediência. Nesse sentido, com muita perspicácia, seguindo ensinamento de Manzini, Célio Lobão aponta: Prosseguindo, o autor esclarece que a evidente ilegalidade e não a simples irregularidade exime o dever de obediência. Com o que concordamos. Logo, havendo apenas irregularidade, a ordem deve ser cumprida, ainda que a irregularidade seja apontada pelo subordinado e o superior insista em seu cumprimento
Nota-se que a ordem irregular apesar de ser falha em um dos requisitos de validade, nesse caso a forma, ainda tem como escopo o alvo da administração pública e possui respaldo na missão instituída na Carta Magna. Não possui finalidade de satisfazer vontade pessoal, ou atingir fim diferente ao que se destinam as instituições militares, atitudes negativas vulgarmente chamadas de RQUERO.
Na mesma linha de pensamento, CÉLIO LOBÃO (2006, p. 240), concorda que a evidente ilegalidade e não a simples irregularidade exime o dever de obediência. Logo, havendo apenas irregularidade, a ordem deve ser cumprida, ainda que essa, a irregularidade, seja apontada pelo subordinado e o superior insista em seu cumprimento. O autor assevera que Crysólito de Gusmão era contrário ao sistema de obediência cega, acrescentando que "a transformação do militar num elemento puramente automático e mecânico só pode ser compreendida nas eras passadas, no regime de monarquias absolutas. Nesse sentido decidiu a Corte de Cassação italiana no sistema militar o princípio da obediência cega não é consagrado; em obediência às ordens do superior, mesmo nas relações entre os militares, encontra um limite na lei criminal''. Célio Lobão afirma também:
No Código Penal Militar vem expresso no art. 38, § 2°: "se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma de execução, é punível também o inferior". Portanto, o direito brasileiro não consagra o princípio da obediência cega, podendo o subordinado deixar de cumprir a ordem destinada à prática de ato manifestamente criminoso, caso contrário responde penalmente juntamente com o autor da ordem. (Grifei)
Seguindo o mesmo entendimento no que tange à dificuldade de avaliação da ilegalidade da ordem, o autor leciona que há circunstâncias de caráter pessoal, de momento e local do fato que impedem a avaliação, pelo subordinado, da legalidade da ordem, ou, até mesmo, da ilicitude do ato (ex.: a prisão ilegal de um cidadão). Nessas hipóteses, o inferior hierárquico não responde juntamente com o superior, em conformidade com o disposto nos arts. 36 (erro de fato) e 38, b (obediência hierárquica), do Código Penal Militar, embora não o isente do excesso cometido (art. 38, § 2°, 2ª parte).
Finaliza suas considerações afirmando que embora desprovida de ilicitude, a recusa de obediência sem suporte legal (lei, regulamento ou instrução) não importa em insubordinação, sendo o agente passível de sanção disciplinar, neste ponto, divergindo de Coimbra Neves, que isenta o militar da esfera penal militar bem como a disciplinar.
RAMAGEM BADARÓ afirma que não sendo a ordem do superior legal e em matéria de serviço ou intrínseca aos deveres militares do agente de ato, não há o crime em espécie configurado.
ALVES MARREIROS, concordando parcialmente com a visão de Badaró, ao lecionar sobre o crime do art. 163 na sua obra Direito Penal Militar Teoria Critica e Prática, 2015, assinala Entendemos que se a ordem for legal e for sobre serviço de qualquer natureza necessário à organização militar e que possa ser atribuído àquele militar, caracteriza o crime o seu descumprimento. Assim, ordem sobre faxina, sobre carregar coisas, sobre levar uma mensagem estão abrangidas, afirma ainda:
Não só aquilo que entendemos estritamente como dever militar tutelado em capítulo próprio. Ao contrário, se a ordem fosse para um leigo fazer ato próprio de médico ou para quem não sabe dirigir nem tem habilitação militar dirigir uma viatura, não poderíamos falar em crime. A ordem não seria legal e não deveria ser cumprida pela falta de habilitação e capacidade específica. (Grifei)
O autor responde aos questionamentos que surgem no dia a dia, como a ordem para sair com uma viatura ou equipamento que não está de acordo com as condições de segurança previstas pelo código de trânsito, normas federais ou da própria instituição militar, afirmando: A recusa, prima facie, não caracterizaria crime, porque, na verdade, contraria o que está imposto em lei, regulamento ou instrução e mais: porque o Código Penal Militar adota a teoria das baionetas inteligentes e o militar responderá pelo cumprimento da ordem manifestamente ilegal. (Grifei).
Há ainda aqueles que afirmam que o direito penal militar adotou um sistema intermediário ou sincrético entre as duas teorias, entretanto esse suposto sistema intermediário nada mais é do que a teoria da obediência cega mascarada, uma vez que a premissa é a mesma: O militar só pode e deve desobedecer a ordem direta do superior hierárquico em matéria de serviço, sem incorrer no crime de insubordinação, se ela tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso. As ordens ilegais devem ser cumpridas.
Passaremos a entender agora o porquê das controvérsias e qual a teoria se adequa à realidade policial militar.
6. O princípio adequado ao Direito Penal Militar, baionnettes intelligentes
Antes de iniciar as considerações acerca da adoção de um sistema ou de outro no ordenamento jurídico militar, cumpre ratificar a diferença entre ordem manifestamente ilegal e ordem manifestamente criminosa:
A ordem manifestamente criminosa é aquela que contraria de forma latente a norma penal, ex.: ordem de superior hierárquico para espancar preso sob sua cautela.
Enquanto que a ordem manifestamente ilegal viola a lei de forma genérica (Decreto, Portaria, Regulamento, Nota de Instrução, etc), ex.: ordem de superior hierárquico para abastecer viatura não autorizada em norma específica.
Dessa forma, todo ato criminoso é ilegal, mas nem todo ato ilegal é um crime. Este é a espécie daquele gênero (ROTH, 2006, p. 91).
Essas premissas são importantes em razão do que se poderia pensar, ou afirmar, como fizera Ronaldo João Roth, que os estudiosos que não são adeptos da teoria da obediência, cega como NEVES e STREIFINGER, BADARÓ, NETO, CRUZ e MIGUEL, dentre outros, tratam a ordem manifestamente criminosa e a ordem manifestamente ilegal tomadas uma pela outra, redundando em um equívoco quando da aplicação da lei ao caso concreto.
Na verdade, não se trata de equívoco, o que fica evidenciado, dentre outras premissas, é que não há adesão à interpretação literal do termo manifestamente criminoso da alínea b do art. 38 do CPM, e de fato, se levar em consideração sua literalidade, encontraremos problemas de contradição com o art. 41 do mesmo código, in verbis:
Atenuação de pena
Art. 41. Nos casos do art. 38, letras a e b, se era possível resistir à coação, ou se a ordem não era manifestamente ilegal; ou, no caso do art. 39, se era razoavelmente exigível o sacrifício do direito ameaçado, o juiz, tendo em vista as condições pessoais do réu, pode atenuar a pena. (Grifei)
Como o juiz poderá atenuar a pena de uma conduta de militar em obediência hierárquica de ordem manifestamente ilegal, tendo como base um artigo que faz referência a ordem manifestamente criminosa? Para o militar praticar o crime do art. 163 a ordem tem que ser manifestamente criminosa, mas para atenuar a pena, a mesma ordem precisa ser meramente ilegal? Não faz nenhum sentido, e já entendemos as diferenças entre ordem manifestamente ilegal e ordem manifestamente criminosa.
No mínimo, com a inteligência do art. 41, que não está revogado, é possível concluir que ordem ilegal não deve ser cumprida, já que o texto aduz: se a ordem não era manifestamente ilegal (ordem meramente ilegal, ou ilegal de difícil percepção). Dessa maneira, o art. 41, que faz referência ao art. 38 não permite o cumprimento de ordem ilegal. Em suma:
Cumprindo a ordem manifestamente criminosa, o militar será responsabilizado criminalmente (art. 38, b, § 2º CPM).
Cumprindo a ordem não manifestamente ilegal, o militar será responsabilizado criminalmente, podendo ter sua pena atenuada pelo juiz (art. 41 CPM).
Analisando o principal argumento dos defensores da teoria da obediência cega no direito penal militar brasileiro é possível observar que o foco de suas premissas está justamente no § 2º da alínea b do art. 38 do CPM. Alegam que o referido dispositivo não permite o descumprimento de ordem ilegal, ressaltando a distinção do termo ordem não manifestamente ilegal do Código Penal comum. Afirmam ainda, que o dispositivo deixa claro que a responsabilização criminal somente será possível se a ordem do superior tem como objetivo a prática de ato manifestamente criminoso.
Na verdade, é apenas isso que o § 2º da alínea b do art. 38 do CPM quis dizer, ou seja, redigindo com outras palavras ficaria assim: o inferior que cumprir ordem manifestamente criminosa ou agir com excesso também será responsabilizado.
Em que momento o dispositivo citado outorga a possibilidade cumprir ordens ilegais? O que ele afirma, reiterando, é, em havendo o cumprimento de ordem criminosa, o inferior também responderá criminalmente. O fato do CPM punir o cumprimento de ordens de caráter criminoso, não implica, por exclusão, em considerar que fora dessa hipótese qualquer tipo de ordem possa ser emitida por superior e cumprida por subordinado. Nessa linha de raciocínio, o CPM estaria dando carta branca para o militar atuar a seu livre arbítrio, emitindo ordens para seus subordinados que não satisfaçam o fim da administração pública, caracterizando, como cita Coimbra Neves um jogo dos absurdos.
O principal foco de análise sobre a possibilidade do cumprimento de ordens ilegais, na esfera penal, deve ser o art. 163 do CPM, que trata do crime de recusa de obediência, e nele, estão os pressupostos da ordem que deve ser cumprida (assunto ou matéria de serviço, dever imposto em lei, regulamento ou instrução). Em segundo plano devem ser analisados os pressupostos do Direito Administrativo, mais especificamente, com relação ao princípio da legalidade.
A ordem emitida obrigatoriamente deve tratar de assunto ou matéria de serviço, ponto já debatido neste artigo.
Pode compor o conteúdo da ordem o dever imposto em lei, devendo ser entendido de forma genérica (portarias, manuais, decretos e obviamente, a Constituição Federal e as leis infraconstitucionais). Como exemplo: o militar recebe ordem para prender criminoso em face de conduta delitiva em andamento.
Também pode compor o dever imposto em regulamento. Como exemplo, é possível citar os sinais de respeito previstos no Regulamento de Continências, Honras, Sinais de Respeito e Cerimonial Militar das Forças Armadas (R-2).
Da mesma forma, a ordem pode tratar de dever imposto por instrução, assim como o dever imposto em lei, deve ser entendido de forma abrangente, podendo ser uma instrução específica para um determinado grupo de militares (utilização de estande de tiro em uma OPM) ou de caráter geral (Instrução Normativa). Como exemplo, é possível citar a Instrução Normativa PMERJ EMG-PM/3 Nº 42, que regulamenta os procedimentos a serem adotados nas operações policiais militares do tipo AREP 3, parada e busca em veículos.
Ante o exposto, se o CPM deu carta branca para o militar cumprir ordem ilegal, significa que o superior pode emitir ordem ilegal, e, em consequência disso, a seu livre arbítrio, desde que não configure crime, o superior pode contrariar cada um dos desígnios (norma, regulamento, instrução) preconizados no art. 163. Exemplo: contrariando a Instrução Normativa nº 42, oficial determina que a operação AREP III, que deve ter no mínimo 04 policiais, seja realizada com apenas 02 policiais.
Outros exemplos de ordem ilegal citados por Celio Lobão (2006, p. 237):
Casos há em que a espécie de serviço não diz respeito ao militar de determinado grau hierárquico, por exemplo, o serviço de limpeza das dependências do quartel não pode ser estendido a oficial, ao graduado, ao guarda marinha, aspirante a oficial, ao cadete, ao aluno da Escola e do Colégio naval, ao aluno de centro de formação de sargento, ressalvada situação de emergência, de calamidade, de sinistro, etc. Assim também, quando determinada instrução destina-se a atender às deficiências de parcela específica do contingente, não alcança quem, comprovadamente, não se encontra na situação dos destinatários da instrução, como ocorreu na Ap. nº 33.424, na qual o Superior Tribunal Militar, manteve sentença absolutória de primeira instância que reconheceu inexistência de crime, no fato de o soldado ter se recusado a comparecer a aula de alfabetização porque já era alfabetizado, com efeito, a instrução destinava-se aos que eram analfabetos, não sendo o caso do denunciado que, sendo alfabetizado, estava excluído do dever imposto pela instrução. (Grifei)
Pela teoria da obediência cega, as ordens ilegais supracitadas deveriam ser obedecidas pelo fato de não se apresentarem manifestamente criminosas, ainda que contrariem norma, regulamento ou instrução.
Celio lobão assevera ainda, como apreciação de caso concreto: Rejeitando a orientação de algumas decisões de cortes castrense, a recusa em cumprir ordem de prisão não importa em insubordinação, por não se ajustar à descrição típica do art. 163. Não se trata de assunto ou matéria de serviço, nem dever imposto em lei, regulamento ou instrução. Pode ocorrer desobediência (art. 301). (Grifei)
O segundo plano de análise sobre a legalidade da ordem requer apreciação do princípio da legalidade.
O princípio da legalidade certamente é a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita. Como afirma CARVALHO FILHO (2015, p.20). O princípio implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas. (Grifei). Na clássica comparação de HELY LOPES MEIRELLES, na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não veda, na Administração Pública só é permitido atuar onde a lei autoriza.
Cabe ressaltar que o militares, apesar de não constituírem a categoria de servidores públicos depois do advento da Emenda Constitucional nº 18/1998, são agentes públicos, e, portanto, estão sob a égide do Direito Administrativo, Carvalho Filho define: A expressão agentes públicos tem sentido amplo. Significa o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública como prepostos do Estado. Essa função, é mister que se diga, pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica. (Grifei).
Ademais, a ordem para ser legal, deve preencher os requisitos de validade do ato administrativo como assinalado pelo mestre Coimbra Neves.
A não observância do princípio das baionetas inteligentes pode gerar diversos confrontos legais ante o exercício da atividade policial militar, como é possível observar:
a) Ordem emitida por autoridade não competente
O comandante do batalhão B, de folga, determina que viatura de setor de patrulhamento do batalhão C, que cobre área do bairro a qual ele pertence, atue com operações para dar segurança exclusiva à sua rua.
b) Ordem emitida com desvio de finalidade
Um Capitão do batalhão B determina que setor d de patrulhamento faça escolta particular de seus familiares.
c) Contraordem recebida por outro militar
O comandante do batalhão C determina que sua tropa de choque atue contra turba, dispersando e restabelecendo a ordem pública. Entretanto, o comandante do batalhão A, que não tem competência para dar ordens naquela tropa, determina à mesma que recue, deixando de atuar naquele evento.
d) Fato manifestamente criminoso identificado apenas pelo subordinado
Para os adeptos da teoria da obediência cega, surge outro questionamento: a quem a ordem deve se apresentar manifestamente criminosa, ao superior (emitiu a ordem), para a generalidade dos militares (todos que presenciam a emissão da ordem) ou para o subordinado (recebeu a ordem)? O comandante do batalhão B, em um cenário de crise com assalto à banco, determina a seu sniper que atire em determinada pessoa, entretanto, o atirador tem certeza que a pessoa a ser alvo do disparo não é criminosa. Diante disso, caso haja cumprimento da ordem recebida, o dano pode ser irreparável, custando a vida de uma pessoa inocente, mas mesmo com os alertas o comandante insiste que a ordem seja cumprida. Na cabeça do comandante a ordem é legal e não há motivos para questionamentos. Um comandante ordena a um de seus oficiais que prenda e algeme uma mulher pelo fato de ter praticado o crime de desacato. O oficial diz que não vai algemar pelo fato de não ter oferecido resistência à prisão e se mostrar cooperativa, o comandante então dá voz de prisão ao oficial por recusa de obediência. É realmente admissível a obediência cega sob risco de ser preso por insubordinação quando a ilicitude da ordem se apresenta em um plano particular do subordinado?
Finalizando o campo da exemplificação, tem-se a determinação para apresentação de crime militar para apreciação de delegado de polícia, o que ocorre com bastante frequência com o delito previsto no art. 205 do CPM contra civil, é o homicídio em decorrência de intervenção policial, antes chamado de auto de resistência. Assunto também exaustivamente debatido na doutrina, decisões dos tribunais e com clara atribuição definida no Código de Processo Penal Militar. Urge ressaltar, que na Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro existe um vade mecum de ocorrências policiais militares, analogamente, é um manual de instruções para os policiais seguirem em determinada ocorrência. Tomando como base o aditamento ao Boletim da PM nº 031 de 18 de setembro de 2013, o que salta aos olhos é o fato de, no campo dos crimes militares (a partir da página 40), ocorrer a omissão da conduta a ser realizada por policial militar diante do delito em questão, pois há um salto do código/artigo 203 (dormir em serviço) para o 208 (genocídio), ou seja, não há norma regulando a conduta nos casos de homicídio em decorrência de intervenção policial, art. 205. Qual o motivo desse tipo de conduta à margem da lei continuar ocorrendo? pelo menos no Rio de Janeiro, as coisas ainda caminham no sentido errado. Essa pergunta vai ficar para reflexão, sugerindo leitura de artigo específico sobre a Lei 13.491/17: Aspectos teóricos e práticos da atuação da polícia judiciária militar e da Justiça Estadual do Rio de Janeiro, neste link: https://drive.google.com/open?id=1vTUzEacXxhcdeiKBRDVEQatVr9ffLyqc
7. Considerações finais
Este artigo trouxe uma questão bastante complexa e relevante no Direito Penal Militar, entretanto muito pouco ou nada debatida nas escolas de formação da Polícia Militar do Rio de Janeiro. Isso aparenta um receio de mergulhar nas questões dessa natureza, como os procedimentos adotados diante do crime do art. 205 do CPM contra civil, omissos no vade mecum e que atualmente tem atuação dos delegados de polícia ao arrepio da Constituição Federal. Outro tabu, me parece o crime militar praticado por civil contra as instituições militares, que da mesma forma, tem atuação, praticamente inquestionável, dos delegados de polícia. O que se houve sobre esses casos é o empirismo e amadorismo com a seguinte premissa: não é de competência da justiça militar, então é crime comum.
Ficou demonstrado que para ordem ser legal deve se amoldar ao art. 163 do CPM, não devendo ser cumprida se contraria o que está imposto em lei, regulamento ou instrução, ou seja, ilegal. Da mesma forma, a ordem legal deve cumprir os requisitos do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. O policial militar tem por obrigação prevista em estatuto o dever cumprir e fazer cumprir a lei, sendo dessa forma, totalmente inaceitável admitir a teoria da obediência cega, além do fato de estar sob a égide do princípio da legalidade, não podendo atuar à sua livre vontade.
Pari passu, ficou evidenciado também, para os defensores da teoria da obediência cega, que artigo 41 nega tudo o que está dito no artigo 38, deixando em rota de colisão os termos manifestamente criminoso e não manifestamente ilegal (apenas ilegal). Assim, não há que falar em obrigatoriedade de obedecer à ordem ilegal com amparo neste dispositivo.
Enfim, não há dispositivo legal expresso que obrigue ou autorize o militar a cumprir ordem ilegal de superior hierárquico, o que há é justamente o oposto, ao agente da Administração só é permitido atuar no campo da legalidade, ou seja, fazer o que a lei manda ou autoriza. A teoria da obediência cega realiza uma administração centralizada e autoritária, cuja origem remonta à época do absolutismo, e deve ser repudiada do ordenamento jurídico contemporâneo.
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