O policial militar tem por obrigação prevista em estatuto o dever cumprir e fazer cumprir a lei, sendo dessa forma, totalmente inaceitável admitir a teoria da obediência cega, além do fato de estar sob a égide do princípio da legalidade, não podendo atuar à sua livre vontade.

1. Introdução

Trata-se de matéria amplamente discutida na doutrina e bastante controversa no que tange à ilicitude ou licitude da recusa de obediência quando se trata de ordem ilegal de superior hierárquico. No mundo prático, gera dúvidas e confusão até aos militares mais experientes em razão dos diversos posicionamentos diferentes de doutrinadores e julgados dos tribunais. Uns defendem o princípio da obediência cega (teoria das baionetas cegas) enquanto outros defendem a teoria das baionetas inteligentes. Devemos então analisar essas duas estruturas e suas implicações práticas à atividade policial militar, apontando qual delas prevalece nos dias atuais e está em consonância com o ordenamento jurídico contemporâneo.


2. O crime de recusa de obediência

A recusa de obediência é um crime propriamente militar (tipificado apenas do Código Penal Militar), que admite apenas a forma dolosa, não sendo necessário resultado algum para que se configure (crime de mera conduta), sendo também classificado como crime de mão própria, pois só pode ser praticado diretamente pelo militar insubordinado. Inteligência do art. 163 do CPM, in verbis:

Recusa de obediência

Art. 163. Recusar obedecer a ordem do superior sobre assunto ou matéria de serviço, ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instrução: (Grifei)

Pena - detenção, de um a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave.

Tem como objetivo a tutela da autoridade e da disciplina militar sob o aspecto da obediência à ordem emanada por superior hierárquico em face do dever militar imposto em lei, regulamento ou instrução. Cabe salientar que se o crime for praticado em pluralidade de agentes, ou seja, dois ou mais militares reunidos, configura-se outro tipo penal, o crime de motim, previsto no art. 149 do CPM.

A recusa é a manifestação da vontade que pode se exteriorizar sob as mais variadas formas: gestos, palavras, imobilidade, agindo de forma contrária à ordem recebida ou executando-a intencionalmente de maneira ineficaz. A ordem emitida pode ser escrita ou verbal, dada diretamente ao subordinado ou por interposta pessoa, sendo indispensável que a ordem chegue ao conhecimento do subordinado. Como assevera COIMBRA NEVES (2012, p. 1030), a recusa não pode estar restrita ao descumprimento discreto da ordem, sem que haja a efetiva afronta ao ordenador. O descumprimento pode até ser silencioso, entretanto não pode passar despercebido, a ponto de somente a posteriori verificar-se que a ordem não foi acatada. Assim, exige-se o enfrentamento, ainda que em silêncio, deprimindo a autoridade e lesando a disciplina. Se um militar recebe uma ordem para abastecer e lavar uma viatura antes do término de seu serviço, mas não a cumpre, fato que é notado apenas no dia seguinte, o militar não incorre no delito, mas sim em transgressão disciplinar.

Cumpre esclarecer que uma recusa à solicitação de superior hierárquico não configura o delito em questão, uma vez que a lei exige “ordem”, resolvendo-se a questão na esfera disciplinar.

Coimbra Neves (2012, p 1035) nesse sentido acentua:

Por derradeiro, em relação à compreensão de ordem, é preciso, para satisfazer o tipo, que ela seja:

a) imperativa – “deve importar numa exigência para o inferior, por isso não são ordens os conselhos, exortações e advertências”

b) pessoal – “significa que deve ser dirigida a um ou mais inferiores determinados; as de caráter geral não são ordens desta natureza e seu não cumprimento constitui transgressão disciplinar”

c) concreta – “ou seja, pura e simples, pois seu cumprimento não deve estar sujeito à apreciação do subordinado”


3. Causa de exclusão da culpabilidade

Analisando a teoria do crime no Direito Penal Militar, observamos as causas excludentes de culpabilidade penal. Prevista no § 2º da alínea b, do art. 38 do CPM, está a inexigibilidade de conduta diversa, a saber:

Art. 38. Não é culpado quem comete o crime:

a) [...]

Obediência hierárquica

 b) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços.

§ 1° Responde pelo crime o autor da coação ou da ordem.

§ 2° Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior. (Grifei)

Como consta na descrição típica do crime, bem como em sua excludente de culpabilidade, a ordem emitida versa sobre assunto ou matéria de serviço ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instrução. São considerados serviços, os atribuídos ao militar, não somente os de natureza militar, bem como, embora sem essas características, e desde que no exercício de função de seu cargo, são imprescindíveis ao funcionamento da instituição militar, como: limpeza das dependências do quartel, preparo de refeições, manutenções elétricas e mecânicas, serviços de obras, abrangendo os que se encontram previstos em lei, regulamento e instrução. Crysólito de Gusmão assevera: “entende-se por ordem relativa a serviço aquela que diz respeito ao exercício de uma função decorrente da própria profissão, de suas necessidades permanentes ou ocasionais".

A obediência hierárquica se traduz pelo estrito acatamento da ordem do superior hierárquico. Nesse caso, a ordem deve ser não ilegal ou não manifestamente criminosa, como aduz a interpretação literal do § 2°? É justamente nesse ponto que surgem as controvérsias sobre a questão, suscitando a aplicação de uma teoria ou outra do Direito Militar ao caso concreto.


4. A Teoria das Baionetas Cegas

Essa teoria, também conhecida como princípio da obediência cega, remete a uma obediência absoluta, não cabendo ao subordinado a análise da legalidade da ordem, como leciona DAMÁSIO E. de JESUS (1994, p. 73): “Então, se a ordem é ilegal, é ilegal também o fato praticado pelo subordinado. Mas, como não lhe cabe discutir sobre sua legalidade, encontra-se no estrito cumprimento do dever legal (dever de obedecer à ordem)." Para os adeptos dessa teoria como Henri Clerc, para o qual a inobservância desse sistema faz perigar a coesão da organização militar e a disciplina, existem apenas dois requisitos para que a ordem possa ser cumprida: a relação hierárquica de direito público e ordem não manifestamente criminosa. Reiterando, para essa teoria o subordinado militar não pode nem deve analisar ou discutir se seu superior possui competência para emitir a ordem, nem se foi atendida a forma legal de sua emissão, sob pena de incorrer no crime de recusa de obediência (art. 163 do CPM). A ordem manifestamente criminosa é aquela que se pode comprovar, de plano, a sua ilicitude, como o conhecimento instantâneo da criminosidade do ato, sem necessidade de outras reflexões.

É o sistema de Direito Penal Militar acolhido por alguns países da Europa, como a França. É possível citar o parecer do Procurador-Geral da Corte de cassação francesa: “uma vez que um soldado recebeu uma ordem de um de seus superiores, ele deve executá-lo passivamente, sem restrições e sem discussão. O pedido pode ser mal dado, pode ser injusto: não importa (...) ele deve obedecer imediatamente”.

O código chileno também é adepto desse sistema de obediência cega, prescrevendo o seguinte: se a execução da ordem resulta grave mal ou tiver, notoriamente, por finalidade a prática de delito, o inferior poderá suspender seu cumprimento ou modificá-la, dando conta ao superior. Se este insistir na ordem, deverá cumpri-la e reclamar posteriormente. A mesma disposição é encontrada do Código Penal da Armada de 1891, em seu art. 95: “é lícito, porém, representar com reverência acerca da ordem recebida, quando houver motivo para discretamente duvidar-se de sua legalidade ou quando da sua execução que se deva, prudentemente, recear grave mal; devendo-se, não obstante, cumpri-la se o superior insistir".

Esse também é o entendimento defendido por BITENCOURT (2012, p. 439) que assinala “uma ordem pode ser ilegal porque não obedece a uma forma estabelecida em lei. Basta isso e já será ilegal. O funcionário civil, subalterno, não é obrigado a cumprir ordem ilegal. Ademais, se representar qualquer prejuízo a terceiro, será tão responsável quanto seu superior”. Quanto ao militar, este “não discute a legalidade, porque tem o dever legal de obediência, e qualquer desobediência pode constituir crime de insubordinação (art. 163 do CPM)”.

Ressalta ENIO LUIZ ROSSETTO ao comentar o dispositivo referido, recordando a lição de Esmeraldo Bandeira e Tomaz Pará:

“Esse delito é propriamente militar, pois não é previsto na lei penal comum (art. 9º, I, 2ª parte). O mestre Esmeraldino Bandeira assinalava, em sua obra publicada na Primeira República, que a obediência hierárquica é o princípio maior da vida orgânica e funcional das Forças Armadas. O ataque a esse princípio leva à dissolução da ordem e do serviço militar. Entre os romanos era um dos graves delitos militares, cujo autor não escapava da mais severa punição, quase sempre a pena de morte, por maior que fosse a vitória do exército (...). Tomaz Pará lecionava: ‘A insubordinação é um dos mais graves atentados à disciplina militar, pois que esta se funda, unicamente, na força moral, e é capaz de conduzir os homens para a luta, para os supremos sacrifícios’.” (2012, p. 518)

ROMEIRO (1994, p. 124) também coaduna desse pensamento: “o militar só pode e deve desobedecer a ordem direta do superior hierárquico, em matéria de serviço, sem incorrer no crime de insubordinação, se ela tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso.”

O Superior Tribunal Militar (STM), julgando recurso de apelação, já caminhou nesse mesmo sentido, assinalando; “Ainda que a recusa à ordem do superior fosse por julgá-la ilegal, o dever de obediência hierárquica atinente aos militares não lhe eximiria do cumprimento de tal determinação.”

Sob esse prisma, diante de uma ordem ilegal de superior, o militar subordinado deve cumpri-la, sem questionamentos, pois não cabe ao militar analisar a ordem sob qualquer outro aspecto, senão o fato da ordem recebida evidentemente constituir crime, obedecendo a ordem manifestamente ilegal. LOUREIRO NETO (2001, p. 65) denomina esse sistema como teoria da obediência cega, tornando o subordinado mero instrumento da vontade do superior.


5. A Teoria das Baionetas Inteligentes

Surgida para contrapor ao sistema da obediência cega e para restringir a amplitude do passivismo funcional, ao contrário da teoria anterior, para esse sistema (baionettes intelligentes) o subordinado não está obrigado a cumprir ordem ilegal de superior hierárquico. Afirma COIMBRA NEVES (2012, p.1030) que o Código Penal Militar não adotou o princípio da obediência cega:

No que concerne à compreensão de ordem, cumpre consignar a não adoção pelo Código Penal Militar do princípio da obediência cega. É dizer que não há obrigação, portanto, descaracterizando o delito, de o subordinado cumprir uma ordem ilegal emitida pelo superior. A essa compreensão se chega pela análise do que dispõe o § 2 o do art. 38 do CPM, in verbis: “Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior. (Grifei)

O renomado doutrinador ressalta, ademais, que a ordem como ato administrativo que é, deve possuir seus requisitos de validade, a saber: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Deve ser emitida por autoridade competente, bem como deve ser endereçada a quem tenha competência para cumpri-la (competência). Deve objetivar o bem comum, alvo de toda a Administração Pública (finalidade). Deve observar, se assim exigida pela norma de direito, a forma prescrita e deve ser desencadeada por um fato que exija a emissão daquela ordem (motivo) e também possuir conteúdo possível (objeto).

É possível perceber que o objeto da ordem, ou seja, o conteúdo lícito é o último a ser analisado enquanto para que para a teoria da obediência cega é o único dos requisitos de validade considerado, é nesse ponto que se avalia a criminosidade da ordem recebida. O doutrinador ainda cita como exemplo de ordem ilegais:

[...] a ordem de um cabo para que um soldado troque de parceiro em viatura de policiamento, porquanto tal alteração cabe à autoridade que confeccionou a escala, ou quem o represente fora do expediente; a ordem dada a um militar para que compareça a um jogo de futebol isolado, não incluído dentro de um programa de treinamento da instituição, simplesmente para satisfazer o interesse daquele que deu a ordem em completar um time de futebol, apartando-se, portanto, do fim de promoção do bem comum; a ordem para a dobra de serviço de guarda do quartel, sem que haja a necessidade imposta pelo serviço, apartando-se do motivo lógico a exigir a ordem; a ordem para um militar pagar contas de consumo, de caráter particular, para determinado superior, visto ser o objeto versado pela ordem ilícito etc.

Tais ordens, acima ilustradas, se descumpridas não podem gerar responsabilidade ao subordinado, seja na órbita penal militar, seja na disciplinar. Se a ordem for cumprida, sem a possibilidade de detecção pelo subordinado, justamente pelo fato da ilegalidade dos exemplos supracitados, às vezes, se apresentarem com difícil percepção, acarretará responsabilidade apenas para quem emitiu. Ainda assim, se o cumprimento da ordem redundar em delito (crime), o subordinado poderá ser escusado pela obediência hierárquica (alínea b do art. 38 do CPM), uma vez que, no caso em questão, a ordem não teria sido manifestamente criminosa, e necessitaria de uma análise mais profunda. O autor cita outro exemplo:

[...] imaginemos um superior que, ao investigar um delito, sem que possua qualquer formalidade, mantenha o investigado confinado em uma sala, sob escolta de um subordinado. Nesse caso, poder-se-ia configurar o delito previsto no art. 225 do CPM, e o subordinado, que cumpria a ordem de fazer a vigilância, seria consorte no delito. Ocorre que, não sendo a ilicitude detectável pelo subordinado, estará ele fora da linha de responsabilização.

Coimbra Neves finaliza seu entendimento assinalando que a ordem que não deve ser cumprida é aquela manifestamente ilegal (verificada de plano e inerente aos requisitos de validade do ato administrativo). As ordens ilegais (inerentes aos requisitos do ato administrativo, mas de difícil percepção), “desde que detectadas pelo receptor, também não devem ser cumpridas; todavia, se o receptor não chegar ao conhecimento da ilegalidade e cumprir a ordem ilegal, poderá ser esculpado pela obediência hierárquica.” Neste último caso, se o fato redundar em crime, como assevera a alínea b do art. 38 do CPM. E conclui que “tanto as ordens manifestamente ilegais como as meramente ilegais, uma vez descumpridas, não podem fazer com que o subordinado incorra no delito estudado, ou, do contrário, teríamos um “jogo dos absurdos” em que o militar, que por essência está compelido a ser legalista, deveria cumprir uma ordem ilegal sob pena de incursão em recusa de obediência.” (Grifei)

Entretanto o autor deixa uma ressalva, para que a recusa de cumprir uma ordem ilegal não caracterize uma afronta e não se configure o crime do art. 163, dentro do dever de lealdade, cumpre ao subordinado alertar ao superior que sua ordem não será cumprida por ser manifestamente ilegal ou simplesmente ilegal, “ isso em um padrão mínimo de respeito à autoridade do superior, ou, do contrário, havendo o alerta de ilegalidade da ordem de maneira desrespeitosa, poderá haver subsunção do fato pelo crime previsto no art. 160 do CPM (desrespeito a superior).”

Cumpre esclarecer também, que para essa regra geral, existe uma exceção para se cumprir uma ordem, em tese, ilegal. São as ordens que em primeira análise possuem conteúdo ilegal, com arrimo em uma comparação formal à Lei. Entretanto, essa ordem, desde de que, com respaldo na necessidade de cumprimento do dever, passa a ser despida de ilegalidade, devendo ser compreendida como mera irregularidade, assumida a responsabilidade daquele que emitiu a ordem. Nesse prisma, essa ordem entraria nas ordens ilegais de difícil percepção em face da necessidade do cumprimento dever instituído constitucionalmente, como ilustra o autor:

[...] Trata-se, portanto, de uma ilegalidade suprida pela necessidade imposta pelo desempenho da missão constitucional da instituição militar, que a revestirá do caráter de irregular, e não de ilegal. Assim, diante de uma ordem que contrarie a lei de trânsito, mas cujo cumprimento seja necessário para que a instituição militar atinja seu escopo – como o caso do Comandante de uma Companhia de Policiamento que determina ao seu efetivo que atenda a uma ocorrência com viaturas estacionadas por não possuírem licenciamento daquele ano, em face da necessidade imposta pela situação, ou de uma ordem para que uma prontidão do Corpo de Bombeiros inicie um salvamento aquático com embarcações que deveriam estar (mas na verdade não estão) registradas no órgão competente –, não há falar em ordem ilegal, mas sim em ordem eivada de irregularidade, suprida pela necessidade casuística, devendo, portanto, ser cumprida sob pena de a conduta do militar que se recusar a tanto ser subsumida no tipo penal de recusa de obediência. Nesse sentido, com muita perspicácia, seguindo ensinamento de Manzini, Célio Lobão aponta: “Prosseguindo, o autor esclarece que a evidente ilegalidade e não a simples irregularidade exime o dever de obediência. Com o que concordamos. Logo, havendo apenas irregularidade, a ordem deve ser cumprida, ainda que a irregularidade seja apontada pelo subordinado e o superior insista em seu cumprimento”

Nota-se que a ordem irregular apesar de ser falha em um dos requisitos de validade, nesse caso a forma, ainda tem como escopo o alvo da administração pública e possui respaldo na missão instituída na Carta Magna. Não possui finalidade de satisfazer vontade pessoal, ou atingir fim diferente ao que se destinam as instituições militares, atitudes negativas vulgarmente chamadas de “RQUERO”.

Na mesma linha de pensamento, CÉLIO LOBÃO (2006, p. 240), concorda que a evidente ilegalidade e não a simples irregularidade exime o dever de obediência. “Logo, havendo apenas irregularidade, a ordem deve ser cumprida, ainda que essa, a irregularidade, seja apontada pelo subordinado e o superior insista em seu cumprimento. O autor assevera que Crysólito de Gusmão era contrário ao sistema de obediência cega, acrescentando que "a transformação do militar num elemento puramente automático e mecânico só pode ser compreendida nas eras passadas, no regime de monarquias absolutas”. Nesse sentido decidiu a Corte de Cassação italiana “no sistema militar o princípio da obediência cega não é consagrado; em obediência às ordens do superior, mesmo nas relações entre os militares, encontra um limite na lei criminal''. Célio Lobão afirma também:

No Código Penal Militar vem expresso no art. 38, § 2°: "se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma de execução, é punível também o inferior". Portanto, o direito brasileiro não consagra o princípio da obediência cega, podendo o subordinado deixar de cumprir a ordem destinada à prática de ato manifestamente criminoso, caso contrário responde penalmente juntamente com o autor da ordem. (Grifei)

Seguindo o mesmo entendimento no que tange à dificuldade de avaliação da ilegalidade da ordem, o autor leciona que “há circunstâncias de caráter pessoal, de momento e local do fato que impedem a avaliação, pelo subordinado, da legalidade da ordem, ou, até mesmo, da ilicitude do ato (ex.: a prisão ilegal de um cidadão). Nessas hipóteses, o inferior hierárquico não responde juntamente com o superior, em conformidade com o disposto nos arts. 36 (erro de fato) e 38, b (obediência hierárquica), do Código Penal Militar, embora não o isente do excesso cometido (art. 38, § 2°, 2ª parte).”

Finaliza suas considerações afirmando que embora desprovida de ilicitude, a recusa de obediência sem suporte legal (lei, regulamento ou instrução) não importa em insubordinação, sendo o agente passível de sanção disciplinar, neste ponto, divergindo de Coimbra Neves, que isenta o militar da esfera penal militar bem como a disciplinar.

RAMAGEM BADARÓ afirma que não sendo a ordem do superior legal e em matéria de serviço ou intrínseca aos deveres militares do agente de ato, não há o crime em espécie configurado.

ALVES MARREIROS, concordando parcialmente com a visão de Badaró, ao lecionar sobre o crime do art. 163 na sua obra Direito Penal Militar – Teoria Critica e Prática, 2015, assinala “Entendemos que se a ordem for legal e for sobre serviço de qualquer natureza necessário à organização militar e que possa ser atribuído àquele militar, caracteriza o crime o seu descumprimento. Assim, ordem sobre faxina, sobre carregar coisas, sobre levar uma mensagem estão abrangidas, afirma ainda:

Não só aquilo que entendemos estritamente como dever militar tutelado em capítulo próprio. Ao contrário, se a ordem fosse para um leigo fazer ato próprio de médico ou para quem não sabe dirigir nem tem habilitação militar dirigir uma viatura, não poderíamos falar em crime. A ordem não seria legal e não deveria ser cumprida pela falta de habilitação e capacidade específica. (Grifei)

O autor responde aos questionamentos que surgem no dia a dia, como a ordem para sair com uma viatura ou equipamento que não está de acordo com as condições de segurança previstas pelo código de trânsito, normas federais ou da própria instituição militar, afirmando: “A recusa, prima facie, não caracterizaria crime, porque, na verdade, contraria o que está imposto em lei, regulamento ou instrução e mais: porque o Código Penal Militar adota a teoria das baionetas inteligentes e o militar responderá pelo cumprimento da ordem manifestamente ilegal.” (Grifei).

Há ainda aqueles que afirmam que o direito penal militar adotou um sistema intermediário ou sincrético entre as duas teorias, entretanto esse suposto “sistema intermediário” nada mais é do que a teoria da obediência cega mascarada, uma vez que a premissa é a mesma: O militar só pode e deve desobedecer a ordem direta do superior hierárquico em matéria de serviço, sem incorrer no crime de insubordinação, se ela tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso. As ordens ilegais devem ser cumpridas.

Passaremos a entender agora o porquê das controvérsias e qual a teoria se adequa à realidade policial militar.


Autor

  • Leone Pinheiro Borges

    Tenente da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro - Pós Graduado em Direito Penal Militar e Processual Penal Militar - Graduando em Direito - Curso de Formação de Oficiais da Reserva de Material Bélico pelo Centro de Preparação de Oficiais da Reserva do Rio de Janeiro (CPOR- RJ) - 11 anos na carreira militar.

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Informações sobre o texto

O artigo tem por objetivo confrontar as duas teorias e concluir pela mais adequada ao ordenamento jurídico militar.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

BORGES, Leone Pinheiro. Ordem ilegal militar deve ser cumprida? Teoria das baionetas cegas x teoria das baionetas inteligentes. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5492, 15 jul. 2018. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/66675. Acesso em: 21 ago. 2019.

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