A administração Pública na impossibilidade de ela própria suprir toda a demanda por bens e serviços necessários ao fiel cumprimento de sua função Constitucional, recorre a realização de contratos com particulares para que possa viabilizar as ações do Estado. Esses pactos que são na sua essência um acordo de vontades em que se criam direitos e deveres recíprocos, podem ser regulados exclusivamente pelo Direito Privado, nesses casos nós temos um Contrato Privado realizado pela Administração, ou podem também, serem regidos por normas e princípios exclusivos do Direito Público, podendo trazer de forma subsidiária, regras e princípios do Direito Privado, no entanto essas regras do Direito Privado não podem, jamais, ir de encontro às regras próprias da Administração.
Levando-se em conta essas peculiaridades do Contrato Administrativo podemos extrair alguns conceitos:
Contrato Administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse publico, nas condições estabelecidas pela própria Administração (MEIRELES, 2007, pg 212)
É um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros, na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se à cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado (MELLO, 2008,pg 610)
Os Contratos Administrativos, como visto anteriormente, sua principal característica é a sua submissão aos princípios que regem o Direito Administrativo, dentre eles podemos citar o princípio da publicidade, encontra-se expresso no art. 37, caput, da Constituição, além de ser encontrado, de forma implícita, em outros dispositivos da Constituição, tal princípio visa a tornar público todos os atos praticados pela administração, assim como possibilitar que ao cidadão o acompanhamento dos atos da administração, nesse sentido expõe Leandro Cadenas Prado:
É este mais um vetor da administração Pública e diz respeito à obrigação de dar publicidade, de levar ao conhecimento de todos os seus atos, contratos ou instrumentos jurídicos. Isso dá transparência e confere a qualquer pessoa a possibilidade de acompanhar, questionar e controlar toda a atividade administrativa, em especial quanto às licitações. (PRADO, 2008, pg 17)
Esse princípio tem sua aplicabilidade verificada de forma especial quanto se trata das contratações públicas, pois através delas circulam grande quantidade de recursos.
Após essa breve introdução onde foram abordados os principais aspectos que norteiam o Contrato Administrativo iremos abordar um outro aspecto que gera muitas dúvidas aos agentes públicos no que diz respeito a publicação de Contratos Administrativos oriundos de processos de Inexigibilidade, o parágrafo único do art. 61 da Lei 8666/93, traz o seguinte:
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.
Portanto é condição de eficácia do Contrato Administrativo a sua publicação, porém a própria lei faz uma ressalva quando for verificado o disposto no art. 26, in verbis:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
A lógica que se verifica para tal excepcionalidade está no fato de que os processos oriundos da contratação direta prevista no art. 26, já são dotadas de procedimento especial para serem publicados e a publicação do extrato do contrato oriundo desses processos se torna desnecessária uma vez que ao publicar o processo de dispensa ou inexigibilidade enquadrado no art. 26, já atenderia ao princípio da publicidade e atenderia, também, aos princípios da economicidade e da eficiência, conforme ensina o renomado jurista Marçal Justen Filho:
A parte final do parágrafo único do art. 61 ressalva as hipóteses do art. 26. é compreensível essa solução. É que nos casos do art. 61, a autorização para a prática do ato deve ser levada à publicação antes da sua prática. No caso específico de contratações diretas por inexigibilidade ou dispensa (excluidas as situações indicadas no próprio art. 26) a contratação apenas poderá ser produzida após a publicação indicada. Logo não teria sentido realizar duas publicações (uma do ato que autoriza a contratação direta e outra do extrato do contrato). Basta uma única)
Por fim, a Advocacia-Geral da União, que é o órgão da administração Pública, responsável, dentre outras, pelo assessoramento jurídico da Administração, conforme prevê o parágrafo único do art. 38 da lei 8666/93, e com a finalidade de pacificar entendimentos quanto à questão de publicação de contratos oriundos de processos de dispensas e inexigibilidade previstos no art 26, da lei 8666/93, Orientação Normativa nº 33, de 13 de dezembro de 2011, conforme o seguinte:
“O ATO ADMINISTRATIVO QUE AUTORIZA A CONTRATAÇÃO DIRETA (ART. 17, §§ 2º E 4º, ART. 24, INC. III E SEGUINTES, E ART. 25 DA LEI Nº 8.666, DE 1993) DEVE SER PUBLICADO NA IMPRENSA OFICIAL, SENDO DESNECESSÁRIA A PUBLICAÇÃO DO EXTRATO CONTRATUAL.".
REFERÊNCIAS
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. Portaria AGU Nº 572, de 13 de dezembro de 2011 DOU I 14.12.2011 - Edita as Orientações Normativas nº 33, 34, 35, 36, 37, 38 e 39, e altera as Orientações Normativas nºs 10, 17, 21, 23, 24, 25 e 26. Disponível em <http://www.agu.gov.br/page/atos/detalhe/idato/418776>. Acesso em: 31 mai. 2018.
BRASIL, Lei nº 8666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l8666cons.htm> . Acesso em: 31 mai. 2018.
JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à lei de licitações e contratos Administrativos, 12 ed. São Paulo: Dialética, 2008.
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 33ª ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2007.
MELLO, Antonio Bandeira, Curso de Direito Administrativo, 25ª ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2008.
PRADO, Leandro Cadenas, Licitações e Contratos: Lei 8666/93 – Simplificada, Niteroi-RJ: Impetus, 2008.