Muito se tem discutido acerca do direito das empresas privadas que celebraram contratos com o poder público, sociedade de economia mistas ou empresas públicas, de terem revistos seus contratos em decorrência da alteração dos custos dos insumos contratuais que tenham origem direta ou indireta de exportação.
Tratamos de peças, materiais, componentes químicos ou mesmo equipamentos inteiros que uma vez importados, principalmente dos Estados Unidos da América, China ou da Europa, acabam sendo comprados durante a execução do contrato e chegando ao Brasil com preços já atualizados pela nova taxa de cambio (dólar, euro ou yuan), preços esses que não eram esperados pelos empresários quando da apresentação de suas propostas comerciais em certames licitatórios.
O grande debate jurisprudencial se dá uma vez que certa oscilação do cambio é reconhecida pelos Tribunais como previsível e inerente ao próprio mercado de atuação do empresário, situação que não comportaria, por esta linha jurisprudencial, qualquer direito a revisão do contrato por reequilíbrio econômico financeiro.
Neste artigo, traremos informações importantes para que se possa definir as condições em que o reequilíbrio econômico-financeiro para recomposição das perdas decorrentes da alteração da taxa de cambio é legal e possível juridicamente, de acordo com a jurisprudência dominante.
É indiscutível, por diversos fatores que vão desde a política interna Brasileira até influências da economia internacional no Brasil, que as taxas de câmbio veem demonstrando uma crescente desvalorização da moeda Real perante as principais moedas estrangeiras.
Para que se tenha uma ideia, nos últimos seis meses o dólar americano já se valorizou perante o Real em mais de R$ 0,47 por Dólar[1], trazendo um desequilíbrio gigantesco as grandes importações de insumos no Brasil.
As alterações de custo da moeda americana acima mencionada são inegáveis do ponto de vista fático, tendo sido noticia em todo o país.
Ocorre que as empresas que participaram de certames licitatórios a até doze meses atrás, apresentaram propostas comerciais calculando todos os seus custos com a realidade do mercado financeiro daquela época, tomando por base os meses passados de estabilidade da moeda americana, apresentando proposta que, àquela época, era plenamente exequível, mas que, nos termos atuais, não apresenta condições para execução do contrato.
O direito ao equilíbrio econômico-financeiro ou equação econômico-financeira pode ser extraído da própria Carta Magna, artigo 37, inciso XXI:
“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei”
A ideia de equilíbrio significa que em um contrato administrativo os encargos do contratado (indicados nas cláusulas regulamentares) equivalem à retribuição (indicada nas cláusulas econômicas) paga pela Administração Pública. Por isso se fala na existência de uma equação: a equação econômico-financeira.
O momento em que se cristaliza essa equação é a data da apresentação da proposta, desde que, evidentemente, seja ela escolhida pela Administração e firmado o respectivo contrato. Este aspecto é explicado por Marçal Justen Filho:
“Logo, a configuração da equação econômico-financeira inicia-se quando a Administração edita o ato convocatório, definindo quantitativa e qualitativamente os encargos que recairão sobre o particular que vier a ser contratado. A definição das retribuições se faz com a apresentação das propostas (que podem reportar-se a outros dados anteriores, inclusive). Portanto, aperfeiçoa-se a equação econômico-financeira quando, após a Administração selecionar uma proposta como vencedora, o contrato é firmado. No entanto, o conteúdo dos ângulos ativo e passivo da relação reporta-se a momentos anteriores, especialmente ao da apresentação das propostas. Por isso, o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro pode conduzir a que, já no momento da contratação, haja necessidade de adequar o conteúdo do instrumento às variações ocorridas” (“O equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, a Lei nº 8.666 e o Plano Real”, da lavra de Marçal Justen Filho, publicado na seção Doutrina – Outubro/1994 do ILC – Informativo de Licitações e Contratos da Editora Zênite)"
Do ângulo da legislação ordinária incumbiram-se os arts. 58 e 65 da Lei 8.666/93 de contemplar a hipótese em que se admite a alteração contratual especifica para o reequilíbrio do preço do contrato:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
(...)
§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...)
II - por acordo das partes:
(...)
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
Note-se, por oportuno, que a Lei Federal nº 8.666/93 possui aplicação subsidiaria em todos os demais procedimentos e expedientes licitatórios, o que nos permite afirmar que o reequilíbrio econômico-financeiro está presente nos contratos e atas de registro de preços também decorrentes da Lei Federal nº 10.520/02 (Pregão), da Lei Federal nº 12.462/11 (Regime Diferenciado de Contratações), ou mesmo da Lei Federal nº 13.303/16 (Estatuto das Empresas Públicas, da Sociedade de Economia Mista e suas subsidiarias).
No dizer de Caio Tácito:
“o princípio do equilíbrio econômico-financeiro se traduz no direito do contratado ‘à permanente equivalência entre a obrigação de fazer do contratante privado e a obrigação de pagar da Administração Pública’ e teria se consolidado desde o ‘famoso acordo do Conselho de Estado Francês, no caso da Compagnie Générale de Transways (21 de março de 1910) no sentido de que sempre que se agravassem os encargos do outro contratante por ato unilateral da Administração cabia a esta indenizar a álea extraordinária acrescida ao contrato (Hauriou – La jurisprudence administrative – 1822 a 1929, t. III, p. 470/s.).
Já na precisa lição de Marçal Justen Filho:
“a garantia constitucional se reporta à relação original entre encargos e vantagens. O equilíbrio exigido envolve essa contraposição entre encargos e vantagens, tal como fixada por ocasião da contratação’. Prosseguindo, arremata: ‘O equilíbrio de que se cogita é puramente estipulativo. As partes reputam que os encargos equivalem às vantagens, o que não significa que, efetivamente, haja um equilíbrio econômico real, material, de conteúdo’(JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003).
Assim, diante de um fato com as características como as expostas aplica-se a teoria da imprevisão, a qual se encontra “implícita em todos os contratos de prestação sucessivas, significando que a convenção não permanece em vigor se as coisas não permanecerem (rebus sic stantibus) como eram no momento em que foi firmado o contrato” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2002a, p.102-103).
A teoria da imprevisão fundamenta-se no fato de que o particular, mesmo na ocorrência de eventos excepcionais que caracterizam a álea econômica, não pode deixar de cumprir o contrato (princípio da continuidade). No entanto, também não é razoável que ele responda sozinho pelos acréscimos de encargos decorrentes do evento imprevisível e inevitável.
Nesse sentido, a fim de dar prosseguimento à execução contratual, a Administração Pública compartilha com o contratado os acréscimos de encargos, revendo as cláusulas financeiras do contrato, com o objetivo de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro definido antes da sua assinatura.
Um outro aspecto importante é o relativo ao princípio do equivalente econômico.
Tal princípio vem a ser o contraponto necessário, na ordem financeira, a uma situação de flexibilidade contratual no objeto e conteúdo das prestações. Com ele se afirma a imutabilidade, ao longo da vida do contrato, do equilíbrio econômico inicial, o que se conseguirá precisamente mediante o pagamento do equivalente econômico necessário para restabelecê-lo quando aquele se haja alterado.
Esse princípio, aplicável aos contratos em geral, assume especial relevância nos contratos administrativos, isto porque em toda atividade contratual, a relação equilibrada das prestações constitui seu nervo central; com maior razão no campo administrativo, pois aqui o equivalente econômico exerce o papel essencial de mecanismo corretor o contrapeso necessário de uma patente situação de desigualdade posicional e funcional das partes na relação.
É nesse contexto que se coloca a questão referente à manutenção da equação Econômico-financeira inicial dos contratos administrativos, que deve ser assegurada pelas partes e, na hipótese de vir a ser desbalanceada por fato superveniente e imprevisível, deve ser recomposta.
Pois bem, a doutrina tem identificado três elementos para que se verifique a aplicabilidade da teoria da imprevisão e consequentemente a alterabilidade do contrato administrativo: a superveniência de circunstância imprevisível e imprevista (pelas partes); a onerosidade excessiva que provoque alteração da base econômica sobre a qual foi celebrado o contrato; e, o nexo causal entre o evento superveniente e a onerosidade excessiva.
É justamente quanto ao primeiro elemento, a superveniência de circunstância imprevisível e imprevista (pelas partes) é que a jurisprudência vem discutindo arduamente.
Ocorre que parte das decisões proferidas principalmente pelos Tribunais de Contas entende que não seria devido qualquer tipo de reequilíbrio econômico financeiro ao contratado em decorrência da alteração da taxa cambial uma vez que tal alteração faz parte usual do mercado. Em outras palavras, por ser comum a alteração e a flutuação da taxa de cambio de uma moeda estrangeira, não caberia ao empresário contratado reclamar qualquer acréscimo contratual em tal decorrência.
Pode-se citar como exemplo os pleitos que foram negados pelo Tribunal de Contas da União com base no teor dos Acórdãos 3.282/2011-TCU-Plenário e 1.568/2015-TCU-Plenário, que decidiram que variações cambiais não devem ensejar o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos.
Esse entendimento decorreria do fato de que as oscilações cambiais não se enquadrariam no critério de imprevisibilidade, uma vez que se trata de movimentos naturais do regime cambial e representam um risco inerente às atividades das empresas que atuam no exterior, que poderiam ser mitigados mediante a adoção de mecanismos de proteção no mercado financeiro.
O Superior Tribunal de Justiça também já havia sinalizado este entendimento quando do julgamento do REsp 1321614/SP (Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. p/ Acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 16/12/2014, DJe 3/3/2015).
Ocorre que, se por um lado há jurisprudência recomendando o indeferimento dos reequilíbrios nos casos de alteração da taxa de cambio ou maxivalorização de uma moeda estrangeira, os mesmos Tribunais de Contas e Cortes Especiais Judiciarias já proferiram decisões em sentido contrário; fator que contribui em muito para a incerteza acerca da possibilidade ou ao do deferimento do reequilíbrio econômico-financeiro em tais casos.
Acerca da desvalorização da moeda, em especifico, importante pautar o entendimento das mais altas Cortes administrativas e judiciais no sentido da necessidade imperativa de deferimento do reequilíbrio contratual em atenção ao comando constitucional.
Registra-se, assim, o julgado do Tribunal de Contas da União pertinente ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato:
“Equilíbrio econômico-financeiro. Contrato. Teoria da Imprevisão. Alteração Contratual. A ocorrência de variáveis que tornam excessivamente onerosos os encargos do contratado, quando claramente demonstradas, autorizam a alteração do contrato, visando ao restabelecimento inicial do equilíbrio econômico financeiro, com fundamento na teoria da imprevisão, acolhida pelo Decreto-Lei 2.300/86 e pela atual Lei n.º 8.666/93. (TCU, TC-500.125/92-9, Min. Bento José Bugarin, 27/10/94, BDA n.º 12/96, Dez/96, p. 834).”
O Superior Tribunal de Justiça trouxe um importante precedente a respeito desse tema. Trata-se do Acórdão, relatado pelo Ministro Luiz Fux, por ocasião do julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 15.154-PE (publicado no DJU de 2/12/2002). Nesse julgamento, o STJ entendeu que a maxidesvalorização do real em face do dólar norte-americano ocorrida em 1999, por decorrência de medidas adotadas pelo governo federal no intuito de conter a inflação, configuraram causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos. Reconheceu-se que a imprevisibilidade do evento era manifesta. Confira-se a ementa:
CONTRATO ADMINISTRATIVO. EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DO VÍNCULO. DESVALORIZAÇÃO DO REAL. JANEIRO DE 1999. ALTERAÇÃO DE CLÁUSULA REFERENTE AO PREÇO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO E FATO DO PRÍNCIPE. 1. A novel cultura acerca do contrato administrativo encarta, como nuclear no regime do vínculo, a proteção do equilíbrio econômico-financeiro do negócio jurídico de direito público, assertiva que se infere do disposto na legislação infralegal específica (arts. 57, § 1º, 58, §§ 1º e 2º, 65, II, d, §§ 5º e6º, da Lei 8.666/93). Deveras, a Constituição Federal ao insculpir os princípios intransponíveis do art. 37 que iluminam a atividade da administração à luz da cláusula manter da moralidade, torna clara a necessidade de manter-se esse equilíbrio, ao realçar as 'condições efetivas da proposta'. 2. O episódio ocorrido em janeiro de 1999, consubstanciado na súbita desvalorização da moeda nacional (real) frente ao dólar norte-americano, configurou causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos, com vistas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das partes. 3. Rompimento abrupto da equação econômico-financeira do contrato. Impossibilidade de início da execução com a prevenção de danos maiores. (ad impossiblia memo tenetur). 4. Prevendo a lei a possibilidade de suspensão do cumprimento do contrato pela verificação da exceptio non adimplet contractus imputável à administração, a fortiori, implica admitir sustar-se o 'início da execução', quando desde logo verificável a incidência da 'imprevisão' ocorrente no interregno em que a administração postergou os trabalhos. Sanção injustamente aplicável ao contratado, removida pelo provimento do recurso. 5. Recurso Ordinário provido."
O Tribunal de Contas da União, nos autos do TC 007.615/2015-9, de onde se originou o Acórdão 1.604/2015-TCU-Plenário (Relator: Ministro Augusto Nardes), decidiu que não há óbice à concessão de reequilíbrio econômico-financeiro visando à revisão (ou recomposição) de preços de itens isolados, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993, desde que estejam presentes a imprevisibilidade ou a previsibilidade de efeitos incalculáveis e o impacto acentuado na relação contratual (teoria da imprevisão); e que haja análise demonstrativa acerca do comportamento dos demais insumos relevantes que possam impactar o valor do contrato.
Ao que nos parece, traz o relator do referido processo a saída para o impasse, se deve ou não a variação da taxa cambial ser motivadora para o deferimento do reequilíbrio econômico-financeiro.
Nos termos acima, seria possível o deferimento desde que haja a análise demonstrativa acerca do comportamento dos insumos relevantes que possam impactar o valor do contrato. Em outras palavras, é preciso verificar se a alteração da taxa cambial ultrapassou a oscilação natural da moeda, dando um ‘salto’ extraordinário e, ainda imprevisível.
Neste raciocínio, qualquer oscilação da moeda estrangeira que se encontrar dentro da oscilação natural da moeda não traria o direito ao reequilíbrio contratual; sendo direito do contratado, doutro vértice, o reequilíbrio do contrato sempre que a alteração da taxa cambial ultrapassar a variação e oscilação natural e previsível.
É possível este entendimento isto que o Tribunal de Contas da União, no enunciado do Acórdão 12.460/2016-TCU-2ª Câmara (Relator: Ministro Vital do Rêgo) evidencia que a revisão deve estar lastreada em documentação que comprove, de forma incontestável, que o aumento dos custos do contratado tenha sido de tal ordem que inviabilize a execução do contrato:
"O reequilíbrio econômico-financeiro de contrato deve estar lastreado em documentação que comprove, de forma inequívoca, que a alteração dos custos dos insumos do contrato tenha sido de tal ordem que inviabilize sua execução. Além disso, deve a alteração ter sido causada pela ocorrência de uma das hipóteses previstas expressamente no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993."
O cerne da questão, então, deixa de ser a variação cambial em si, passando a ser a efetividade da alteração dos custos dos insumos. Observe-se, nesse sentido, o seguinte trecho do Voto condutor do Acórdão 1.800/2010-TCU-Plenário (Relator: Ministro José Jorge):
"O que se afirma é a garantia constitucional da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Deve reputar-se que, ocorrendo elevação de custos não retratada pelo índice de atualização ou de reajuste adotado contratualmente, o particular tem direito à recomposição de preços. Em termos práticos, isso significa dizer que o particular deverá produzir prova bastante complexa e muito mais detalhada. Se houvesse reajuste, bastaria demonstrar a variação de índices gerais ou específicos (conforme previsto na lei ou contrato)."
Não deixa duvidas o Tribunal de Contas da Uniao que a variação da taxa cambial pode sim ser um motivo para o reequilíbrio econômico financeiro quanto em 2016 na analise de uma consulta sobre o tema, nos autos do processo TC 034.272/2016-0 menciona claramente:
"Para que a variação do câmbio seja considerada um fato apto a ocasionar uma revisão nos contratos, ela deve: a) constituir-se em um fato imprevisível, ou seja, não possível de previsão pelo gestor médio quando da vinculação contratual (teoria da imprevisão); b) ocorrer de forma súbita, de forma a ocasionar um rompimento abrupto na equação econômico-financeira. A variação cambial havida deve fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante (Acórdãos 3.282/2011 e 2.387/2010, ambos do Plenário); e c) acarretar um considerável desequilíbrio no contrato. Nesse sentido, cabe ressaltar que não basta que o contrato se torne oneroso, a elevação nos custos deve retardar ou impedir a execução do ajustado, como prevê art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993. (...) Em vista das questões que foram tratadas, conclui-se que: a) a variação da taxa cambial (para mais ou para menos) não pode ser considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para que a variação do câmbio seja considerada um fato apto a ocasionar uma revisão nos contratos, ela deve ser imprevisível (não ser possível de previsão pelo gestor médio quando da vinculação contratual), súbita (fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante) e, o mais importante, acarretar um considerável aumento nos custos do contratado a ponto de ocasionar um rompimento na equação econômico-financeira, nos termos previstos no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993
Da analise das decisões acima pode-se concluir, então, estar aberta a faculdade às empresas contratadas pelo Poder Público de pleitearem o reequilíbrio econômico financeiro de seus contratos sempre que seus custos tiverem uma súbita influência da taxa cambial que fuja a oscilação media natural da moeda, demonstrando assim um descompasso com os custos originalmente previstos quando da elaboração da proposta comercial.
Caberá aos contratados a perfeita instrução do pedido do reequilíbrio econômico-financeiro demonstrando-se analiticamente a alteração do cambio, dia a dia, mês a mês, de forma que se possa identificar a oscilação natural da moeda e o salto (para mais ou para menos) do valor da referida moeda que viabilize e justifique o referido pedido de reequilíbrio.
[1] Cotação Banco Central em 02/02/2018 (R$ 3,2691) e em 01/06/2018 (3,7407) in http://www4.bcb.gov.br/pec/taxas/port/ptaxnpesq.asp?id=txcotacao),