Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas
O STF decidiu que o ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS no regime da não cumulatividade. (RE 574706, de 2017).
Essa decisão do STF, ao determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, determinou, por conseguinte, o próprio conceito de faturamento, posto que, quando as empresas formam seus preços e depois faturam tais valores, elas já contabilizam os tributos pagos.
Os tributos ICMS e PIS/COFINS são estranhos ao conceito de faturamento, visto que este se restringe à quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços.
Em trabalho publicado sob o título SUPREMO EXCLUI ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS: A BASE DE CÁLCULO DA COFINS É O FATURAMENTO MENSAL DA EMPRESA, expressamos naquela ocasião o seguinte:
Na realidade, o ICMS representa uma receita do Estado, configurando-se uma entrada de dinheiro. Não se constitui, portanto, como até agora se sustentou, principalmente, pelo Fisco, receita da empresa-contribuinte.
É salutar, por conseguinte, o posicionamento que está sendo alcançado pelo STF, consolidado na assertiva de que o valor do ICMS não pode configurar faturamento.
Desse modo, “o valor do ICMS, destacado na nota fiscal, para simples registro contábil-fiscal, não deve ser incluído na base de cálculo da COFINS”.
Ficando, portanto, sacramentado que o ICMS deverá se excluído da base de cálculo da COFINS, há de se apurar o exato valor da mercadoria antes da incidência do imposto.
O Ministro-Relator, MARCO AURÉLIO, em seu voto, assentou que “não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS”, sob o seguinte fundamento:
“Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários", a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão "faturamento" envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título "Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota", em "CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PROBLEMAS JURÍDICOS", que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.” (in Recurso Extraordinário n° 240.785-2-MG. Min. Marco Aurélio – Relator).
Agora, essa questão volta à baila e recentemente o Juiz da 1ª Vara Federal de Novo Hamburgo (RS) decidiu que o contribuinte exclua o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo (23/05/2018).
Aquele magistrado de 1ª Instância se valeu do decidido pelo STF no citado RE 574706 ao fundamento de que nesses autos as rubricas (PIS e COFINS) possuem naturezas semelhantes, “qual seja a de tributos que apenas transitam na contabilidade da empresa, sem configurar acréscimo patrimonial”.
Aquele magistrado, então, decretou a inconstitucionalidade dos dispositivos do Decreto-Lei nº 1.598/1997 constituídos pelos parágrafos 1º, inciso III e 5º do artigo 12, ao definir que “na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes”.