1 CONSIDERAÇOES INICIAIS SOBRE O FORO PRIVILEGIADO
O presente capítulo aborda os principais aspectos do Foro Privilegiado, perpassando por uma abordagem cronológica e histórica da forma como surgiu o referido instituto, que não é recente e sua evolução histórica, bem como uma rápida análise de como funciona a prerrogativa de foro no Direito Comparado. Com um enfoque também nas imunidades parlamentares, que serviu de bojo para o que conhecemos hoje por foro privilegiado. No Brasil, o foro privilegiado ou foro especial por prerrogativa de função, como vai ser visto mais adiante, não surgiu na história recente e vem evoluindo ao longo das Constituições Brasileiras, até chegarmos a sua forma atual.
O foro privilegiado, ou por prerrogativa de função, é um instituto de bastante repulsa pela sociedade em geral, desde a sua incidência no constitucionalismo brasileiro, em que pessoas detentoras da função política estatal, sendo autoridades investidas de poder do estado democrático de direito, gozam de certa proteção para a execução de suas atribuições.
O tema proposto no referido capítulo - O Foro Privilegiado - é amplo em função da quantidade de pessoas que se beneficiam com o mesmo instituto, assim, faz-se importante a delimitação do assunto com relação aos problemas que passaram a surgir, para que se possa fazer um trabalho monográfico abrangente dentro da delimitação, porém, que se apresente de forma clara, concisa e coesa. Nesse sentido, o avanço e consolidação da democracia no Brasil colocam novos desafios e temas emergentes que no contexto contemporâneo é de suma importância trazer à baila discussões e temas que afetam e interessam grande parcela da população.
Qualificar e definir a concessão do privilégio dentro de um contexto histórico, para a introdução do tema concernente ao foro por prerrogativa de função, requer, forçosamente, uma avaliação etimológica do mesmo, no intuito de identificar a origem e o seu quadro histórico.
Qualquer contato ou estudo que se venha estabelecer acerca do privilégio, não se pode abrir mão de uma retrospectiva que examine a sua criação e o processo histórico que norteou a sua efetividade, notadamente, com a participação ativa do Estado e da Igreja.
Com sua gênesis no fim do Império Romano, em meados do Século V, os senadores eram beneficiados por prerrogativa de julgamento de seus pares. A Prerrogativa de Foro, como antes citado, teve forte vínculo com a Igreja Católica, que exercia influência sobre as regras do processo criminal, por meio de incentivo ao foro privilegiado para um grupo seleto de pessoas, no século V, no fim do Império Romano, defendia e fez prevalecer o princípio de que os ilícitos criminais cometido por senadores fossem julgados pelos seus pares, os de autoria dos eclesiásticos processados e julgados, da mesma forma, por sacerdotes que se encontrassem em maior grau hierárquico.
O vocábulo privilégio é oriundo do termo latino prïvilëgïum que representava "direito ou vantagem concedido a alguém", ou "bem ou coisa a que poucos têm acesso”[1].
A partir do século XII os reis e fidalgos que exerciam funções públicas, tentam afastar os julgamentos criminais a eles imputados, da crescente influência da igreja católica, e assim nasce o foro privilegiado em função da pessoa.
Mais tarde, tal privilégio surgiu de forma mais precisa nas jurisdições eclesiásticas, valendo destacar o alvará de 31 de dezembro de 1584, ampliado, na época, por Filipe II a emissão de alvarás de fianças pelo Conselho Geral a todos os seus agraciados. Isso provocou grandes lutas, que decorriam de um movimento dos reis no sentido de diferenciar os crimes. O elemento inaugural que foi pressuposto para o surgimento do Foro Privilegiado foi a criação das imunidades parlamentares, que surgiu como corolário da defesa da livre existência e independência do parlamento, que tem no sistema constitucional inglês sua origem, através da proclamação do duplo princípio da freedom of speach (liberdade da palavra) e da freedom from arrest (imunidade a prisão arbitrária, no Bill of Rights[2] de 1689. É importante salientar que foi basicamente o direito europeu que consolidou as imunidades parlamentares, dando-lhes os contornos atuais.
Momento histórico este onde tais prerrogativas constituíam uma blindagem contra o arbítrio do poder monárquico, atuando como uma certa reserva constitucional da liberdade, em sintonia com os ideais democráticos. Além disso, as desigualdades sociais estavam profundas e cada vez mais institucionalizadas. Tínhamos uma sociedade aristocrática e um sistema econômico oligárquico, a divisão de classes era vista com absoluta naturalidade obedecendo aos padrões impostos da época.
Posteriormente, as imunidades parlamentares foram elencadas na Carta Magna dos Estados Unidos da América (17-09-1787), afirmando que os membros das Câmaras e senadores representantes não podiam ser presos durante as sessões ou quando estivessem se dirigindo ou delas retornando.
Segundo Alexandre de Moraes (2008, p. 433), "no Bill of Rights, proclamaram que a liberdade de expressão e de debate ou a troca de opiniões no parlamento não pode ser impedida ou posta em questão em qualquer corte ou lugar fora do Parlamento."
É importante ressaltar que foi basicamente o direito europeu que consolidou as imunidades parlamentares, dando-lhes os contornos atuais, foro especial ou privilegiado deve ser visualizado conforme uma estimativa política e histórica, pois somente assim poder-se-á concluir se está ou não em harmonia com as perspectivas e valores que norteiam e servem como alicerce para a sociedade.
2. O FORO PRIVILEGIADO NO DIREITO COMPARADO
Desde a Grécia e Roma Antiga é possível identificar a concessão de privilégios políticos para algumas personalidades públicas, mais notadamente para magistrados e parlamentares. Durante a Idade Média, a cultura de privilégio foi concebida entre a monarquia absolutista e a igreja católica, o que de certa forma foi o ponto de partida deste instituto. A partir da Revolução Francesa, em que aflorou pela Europa ideais revolucionários e iluministas, assim como o constitucionalismo norte-americano, verificou-se a queda de tais privilégios.
Nos mais diversos países do mundo, é possível constatar que de alguma maneira, reconhecem garantias e imunidades processuais aos seus agentes políticos. Nos Estados Unidos da América não há previsão na constituição ou em suas emendas, de foro privilegiado para qualquer autoridade, nem mesmo para o presidente.
Na Itália, o presidente da república, na condição de chefe de estado, não pode ser responsabilizado pelos atos ocorridos no exercício da função, salvo no caso de alta traição ou atentado à Constituição, nos termos do art. 90 da Constituição italiana de 1947, caso em que será acusado pelo parlamento e julgado pela Corte Constitucional, como manda o respectivo art. 134.
O foro privilegiado das autoridades brasileiras não tem paralelo no mundo, um levantamento realizado pelo Jornal O GLOBO, publicado em 24 de fevereiro de 2017, mostrou que em 20 países da América, Europa, África e Ásia, o benefício aqui não só atinge um número maior de pessoas como pode ser usufruído por autoridades dos três poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário. Enquanto em alguns estados brasileiros, como o Rio de Janeiro, até vereadores usam o direito do julgamento em instâncias diferentes do restante da população, nos Estados Unidos, nem o homem mais poderoso do mundo, o presidente Donald Trump, tem o benefício. Por lá, tanto integrantes do Executivo como os parlamentares podem ser julgados na primeira instância da Justiça.
No Direito Comparado, porém, os países que instituem o foro privilegiado, em regra, o fazem apenas quanto a atos ilícitos praticados por autoridades no exercício de suas funções, como é o caso de Portugal, França e Holanda. Ao considerar os desenhos institucionais e sistemas normativos adotados em diversos países, é possível identificar com maior clareza as inconsistências e problemas quando comparados a realidade brasileira.
Também adotado nos países da América Latina, o foro por prerrogativa da função aparece na Constituição argentina de forma mais restrita que em nosso ordenamento, ao dispor em seu art. 53 que compete à Câmara dos Deputados acusar o presidente, vice-presidente, ministros e os membros da Corte Suprema por crimes comuns, de responsabilidade e os praticados no exercício da função, destaca-se ainda o art. 59 da carta constitucional que compete ao senado julgar os acusados pela Câmara dos Deputados.
Em face do exposto, o que se percebe, é que a prerrogativa de função não é criação ou invenção da legislação brasileira, tendo em vista que em diversos países tem em suas legislações instrumentos que não caracteriza foro especial como um privilégio, diferentemente do Brasil. Como se vê, o tratamento dado à matéria é absolutamente diferente nos diversos países. É possível ainda, que parte dos que foram mencionados regulem o assunto através de leis ordinárias. Mas, em exame preliminar é possível afirmar que em nenhum país o foro privilegiado é estendido a tantos atores como no Brasil.
3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO FORO PRIVILEGIADO NO BRASIL
Em face do exposto, importante analisar como o instituto da prerrogativa de foro evoluiu nas Constituições brasileiras pretéritas a atual Constituição Federal de 1988, com sua evolução histórica.
O instituto do foro por prerrogativa é antigo e sua utilização é remota à Idade Média. No Brasil esse expediente é antigo e em praticamente todas as Constituições ele apareceu, o que não foi diferente na Constituição de 1988, que trouxe um rol taxativo de foro por prerrogativa nas ações penais e nos crimes de responsabilidade.
Interessante salientar que tal instrumento do foro privilegiado, deve ser analisado em face do momento histórico, cultural e político em que está inserido, e que será objeto de estudo em face da evolução constitucional no Brasil.
A prerrogativa brasileira advém da época do Brasil colônia, onde as normas provinham de Portugal. Naquela época, estavam sujeitos os casos comuns às justiças ordinárias, os crimes cometidos pelo povo e crimes privilegiados, restritos aos cargos de juízes locais, corregedores, ouvidores e oficialidades eclesiásticas.
Nesta ordem de ideias, nos parece evidente que não se pode dar o mesmo tratamento ao foro privilegiado no regime da Constituição Imperial de 1824 e na vigência da Constituição Republicana de 1988, haja vista que essas cartas constitucionais refletem dinâmicas sociopolíticas muito distintas, entretanto, a nossa primeira Constituição buscou a eliminação dos processos causadores de desigualdade entre as pessoas.
Nossa primeira Carta Magna, que foi a Constituição do Império de 1824 criada apenas há dois anos após a independência da coroa portuguesa já expressava a proibição de foro privilegiado e comissões especiais nas causas civis e penais. Essa proibição estava presente no art. 179, XVII, “a exceção das causas, que por sua natureza pertencem a juízos particulares, na conformidade das leis, não haverá Foro privilegiado, nem comissões especiais nas causas cíveis, ou crimes”. Apesar de ser uma Constituição imperial, no artigo 179 estavam presentes os direitos e garantias dos cidadãos, o que para nós hoje é o artigo 5º.
A Constituição da República de 1891, seguindo a temática da Carta do Império de 1824, em resumo, fez de forma expressa referência ao foro privilegiado, observando que proibia o exercício do foro privilegiado e dos tribunais de exceção.
A Constituição de 1891, conhecida como republicana, outorgou a competência ao STF para processar e julgar originária e privativamente, o Presidente da República nos crimes comuns, cabendo, nos dois casos, à Câmara dos Deputados a acusação, conforme o artigo 53 em combinação com os artigos 29 e 59, I, vejamos os artigos:
(...) Art. 29 - Compete à Câmara a iniciativa do adiamento da sessão legislativa e de todas as leis de impostos, das leis de fixação das forças de terra e mar, da discussão dos projetos oferecidos pelo Poder Executivo e a declaração da procedência, ou improcedência da acusação contra o Presidente da República, nos termos do art. 53, e contra os Ministros de Estado nos crimes conexos com os do Presidente da República.
(...) Art. 53 - O Presidente dos Estados Unidos do Brasil será submetido a processo e a julgamento, depois que a Câmara declarar procedente a acusação, perante o STF, nos crimes comuns, e nos de responsabilidade perante o Senado.
(...) Art. 59 - Ao STF compete: I- processar e julgar originária e privativamente: a) o Presidente da República nos crimes comuns, e os Ministros de Estado nos casos do art. 52
É preciso anotar, contudo, que as críticas as imunidades parlamentares, na Primeira República, estão relacionadas com a noção de privilégios parlamentares, que se procurava banir o Estado brasileiro, porque são próprias da monarquia que havia dado lugar para república.
Nesse sentido, leciona Kildare Gonçalves Carvalho (2010, p. 1181):
O certo é que as imunidades parlamentares dizem respeito a ideia de prerrogativa parlamentar e não a de privilégio, e é com este sentido que se acham universalmente consagradas como necessárias para a proteção do parlamentar e ao exercício independente do mandato representativo.
Portanto, em face e vigência da Carta de 1891, foi criado o privilégio de foro para o Presidente da República, nos crimes de responsabilidade perante o Senado, e, nos crimes comuns perante o STF, incumbindo a Câmara dos Deputados o juízo de admissibilidade ou improcedência da acusação penal.
Sendo assim, a Constituição Brasileira de 1891 adaptou o impeachment, definiu foro privilegiado especificamente para a matéria criminal, em termos absolutamente corretos, enquanto a Carta Americana limitou o julgamento do Presidente da República ao julgamento com fundamento na responsabilidade política.
A constituição de 1934 previa a imunidade relacionada à prisão e ao processo, art.32 e prescrevia que logo após a prisão em flagrante do deputado se comunicasse o fato ao Presidente da Câmara, a quem seria remetido os autos e depoimentos tomados, cabendo a própria Câmara resolver sobre a legitimidade e a conveniência da prisão e autorizar, ou não, a formação da culpa.
Mais adiante com o advento da Carta de 1937, em seus artigos 42 e 43, impunha a exigência de licença, salvo caso de flagrante em crime inafiançável, para prisão ou processo criminal de parlamentar, durante o prazo em que estivesse funcionando o Parlamento, nesse cenário foi criado o Conselho Federal o qual seria competente para julgar o Presidente da República, bem como os Ministros do STF, já as demais autoridades continuariam a ser julgadas pelo STF.
A Carta de 1946 representou a consumação de um período conturbado da vida política e constitucional do país, a qual foi antecedida pelas Cartas Políticas de 1934 e 1937, todas elas efetivadas no Período Vargas, o que representou uma retomada no processo democrático brasileiro que seria interrompido com o golpe militar de 1964.
A constituição de 1946 restabeleceu a tradição democrática brasileira, que veio a trazer o rol de pessoas que faziam jus ao foro privilegiado de função em achava definida no artigo 101, I, alíneas a, b e c, perante o STF, sendo que, a qualidade e a quantidade dos agentes públicos detentores da prerrogativa de foro, de fato, representava o exercício da prerrogativa de função instituída pelo modelo republicano e não um “inchaço” na competência originária do Supremo Tribunal Federal.
Na Constituição de 1967 e na Emenda Constitucional nº 1/69, ocorreram alterações consideradas irrelevantes, pois o foro privilegiado praticamente não sofreu variações e pode ser comparado com o que se adota na atual Carta Magna.
Diante do rol bem definido de detentores do foro por prerrogativa de função, durante a vigência da Constituição de 1967, foi decretado o AI-5, que de forma drástica determinou o fim privilégios de foro por prerrogativa de função, cuja aplicação, ao menos, se fez bem efetiva até a promulgação da Constituição Federal de 1969.
A Emenda n.º 1 de 17 de outubro de 1969, e, posteriormente, a Emenda n.º 11 de 13 de outubro de 1978, alteraram significativamente as normas no que tange às imunidades parlamentares da Constituição Federal de 1967.
E, desde então, até chegar à Constituição de 1988, esta questão vem se tornando mais sólida e extensa. Hoje, de forma mais nítida é possível observar como esse privilégio, sob tal enfoque, não andou bem a CF de 1988 por estender e alargar o foro privilegiado a todos os senadores e deputados federais, perante o STF, tanto por crimes comuns, bem como os de responsabilidade previsto no art. 102, I, “b”.