Alguns registros demonstram que a arbitragem é um dos institutos compositivos mais remotos, tendo surgido há mais de 3.000 anos. Segundo Silvia Oporto, há indícios de sua utilização pelos babilônios, através da arbitragem pública, pelos hebreus, através de um tribunal arbitral, e pelos gregos, onde era possível verificar soluções arbitrais intermunicipais (0). Também nesse sentido, o professor da Universidade de Lisboa Armindo Mendes consigna que era comum a resolução de questões de execução ou inexecução de contratos e propriedade de bens através da nomeação de um árbitro eleito pelas partes, muitas vezes um vizinho experiente ou um homem de grande reputação1.
Na Idade Média, a partir do século XII, a arbitragem ganhou força "entre cavaleiros, entre barões, entre proprietários feudais e entre soberanos distintos”2. Isso porque, conforme explica Fernando Vasconcellos, reproduzindo lição de Gianni Schizzerroto, existiam cinco fatores que confluíam para sua prática: "ausência de leis; falta de garantias jurisdicionais; grande variedade de ordenamentos; fraqueza dos Estados; e conflitos entre Estado e Igreja”3.
Após a Revolução Francesa, ocorrida no ano de 1789, a arbitragem ganhou força contra os abusos monárquicos, sendo, inclusive, consagrada na Constituição da França de 1791 (4). Entretanto, o excesso de formalidades que se passou a atrelar à arbitragem acabou inibindo sua prática, que ficou arrefecida até o século XIX, quando voltou a ser estimulada.
Delimitada a evolução histórica do instituto, mister nos atentarmos à sua conceituação.
Etimologicamente, o vocábulo arbitragem deriva do latim “arbiter”, que significa "juiz", "jurado", servindo para designar o “processo que se utiliza, a fim de se dar solução a litígio ou divergência, havida entre duas ou mais pessoas”.5
Para Irineu Strenger, a arbitragem é "a instância jurisdicional prática em função de regime contratualmente estabelecido para dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado ou público, com procedimentos próprios e força executória perante os tribunais estatais."6.
No mesmo sentido, Carlos Alberto Carmona define a arbitragem como “um meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem interferência estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial – é colocada à disposição de quem quer que seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor”.7
Trata-se, portanto, de um método heterocompositivo de solução de conflitos, de natureza adversarial, onde um terceiro isento e tecnicamente preparado, escolhido por meio de convenção privada, institui decisão com força executiva e vinculativa. Assim, quando as partes não conseguirem amistosamente solucionar a lide, poderão, ao invés de recorrerem ao Judiciário, eleger um "terceiro imparcial que resolverá o conflito de forma impositiva"8.
Convergentemente, Joel Dias Figueira Júnior exalta a importância da arbitragem a nível mundial, consignando que
“este instituto apresenta-se como forma alternativa e facultativa de solução dos conflitos de interesses qualificados por pretensões resistidas. Trata-se de um mecanismo reconhecido internacionalmente pelos povos cultos e internamente sistematizado por norma específica, que viabiliza a transformação de lides sociológicas em lides jurídicas, as quais serão levadas ao conhecimento e decisão de mérito de particulares investidos de autoridade decisória e poder jurisdicional, que lhes é outorgado pelas próprias partes envolvidas em determinados conflitos de interesse”.9
Para Roberto Bacellar, a arbitragem, enquanto instituto privado decorrente de um processo voluntário, para que possa produzir decisões eficientes em tempo razoável, deve "ser menos formal que os processos judiciais e deve permitir grande flexibilização procedimental, desde que dentro de critérios básicos do contraditório e da ampla defesa”10.
Assim, como visto, a arbitragem decorre de um acordo entre as partes, o qual se denomina convenção arbitral. Essa convenção tem origem privada, já que oriunda de convergência de interesses de duas ou mais pessoas, mas produz decisões com força vinculante e executiva. Nesse diapasão, Mariana Gouveia define que a arbitragem é "jurisdicional em seus efeitos: não só a convenção arbitral gera um direito potestativo de constituição de um tribunal arbitral e a consequente falta de jurisdição dos tribunais comuns, como também a decisão arbitral faz caso julgado e tem força executiva"11.
Essa característica peculiar da arbitragem, que requer autonomia de vontade na sua gênese (interesses privados), mas produz efeitos semelhantes aos de uma sentença judicial, divide a doutrina quanto à natureza jurídica do instituto. Nesse ponto, três são as principais teorias que disciplinam o tema, as quais passaremos a descrever.
A primeira é a teoria jurisdicional, também chamada de publicista ou processualista, que entende que as decisões arbitrais tem força judicial, sendo "os árbitros juízes e não mandatários das partes"12. Com efeito, a convenção de arbitragem produziria efeitos positivos e negativos: "enquanto pelo negativo subtrai poder jurisdicional ao juiz estatal, possibilita, pelo positivo, a outorga de tais poderes ao árbitro. Instaurada a instância arbitral, o árbitro é juiz de fato e de direito."13.
A segunda é a teoria privatista ou contratualista, que enxerga a convenção de arbitragem como um negócio exclusivamente privado, de onde não pode, portanto, decorrer uma decisão comforça judicial. Nesse contexto, não possui o árbitro poder jurisdicional, sendo que "só a homologação judicial permite que a decisão arbitral seja uma verdadeira sentença" 14.
A terceira teoria, chamada de mista, preceitua que a arbitragem está no meio termo entre as teorias contratualistas e publicistas. Isto porque, embora derive de um fundamento contratual (convenção de arbitragem) produz uma decisão com força judicial. Conforme define Selma Lemes, segundo a teoria em comento, a arbitragem seria contratual na sua gênese e jurisdicional em seu resultado15.
A maior parte da doutrina hodierna vem adotando essa última teoria, uma vez que a decisão arbitral possui "eficácia executiva (elemento público), por um lado, e a limitação da competência do tribunal arbitral, por outro, à convenção de arbitragem (elemento privado)" 16. No mesmo sentido, Luís Fernando Guerreiro preceitua que "adota-se aqui, portanto, a teoria mista para explicar a arbitragem como um fenômeno contratual na origem, mas jurisdicional na sua essência de forma de solução de conflitos.”17.
Verificado que a arbitragem constitui uma miscelânea de características públicas e privadas, mister analisarmos sua regulamentação no cenário jurídico português.
Prefacialmente, é latente que o artigo 209º da Constituição Portuguesa (18) incluiu os tribunais arbitrais no rol de tribunais propriamente ditos, o que corrobora a força executiva de suas decisões.
Noutro ponto, a arbitragem voluntária é regida, atualmente, pela Lei nº 63/2011, de 14 de dezembro (19) (a qual chamaremos, no curso deste ensaio, de LAV, sigla que designa a "Lei de Arbitragem Voluntária"), que revogou a Lei nº 31/86, de 29 de agosto. Porém, como ensina Mariana Gouveia (20), diversos outros diplomas legislativos são utilizados na resolução arbitral de conflitos, especialmente em âmbito internacional, como o Regulamento do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio de Indústria Portuguesa e o Regulamento da Câmara de Comércio Internacional (CCI).
Outro aspecto relevante refere-se à arbitralidade dos litígios, isto é, a possibilidade ou não de um conflito ser submetido à arbitragem.
Para que a lide seja arbitrável, nos termos do artigo 1.º, n.º 1 e 2 da LAV (21), é preciso que tenha caráter patrimonial ou que haja transigibilidade da pretensão (disponibilidade sobre o direito controvertido). Assim, "são arbitráveis todos os litígios respeitantes a interesses de natureza patrimonial e ainda os respeitantes a interesses não patrimoniais se forem transacionáveis"22.
São excluídos, portanto, da possibilidade de submissão à arbitragem, por não possuírem as características supra, os direitos familiares pessoais (ex: alimentos) e os litígios atinentes à capacidade das pessoas (questões relativas ao divórcio e à separação, dentre outras).23
Impende salientar, nesse ponto, que parte da doutrina tem entendido pela ampliação do conceito, sustentando que também são alcançados pela arbitralidade os litígios atinentes a direitos indisponíveis, desde que sejam exclusivamente patrimoniais e não haja nenhuma razão que o impeça de ser analisado por um árbitro (24).
Em vertente doutrinária distinta, a professora Mariana Gouveia acresce que, hodiernamente, tem sido aceita a ampliação do conceito quando a indisponibilidade do bem jurídico for relativa, ou seja, "em situações em que, após a constituição efetiva do direito [aparentemente indisponível] na sua esfera jurídica, podem dele livremente dispor" 25. Acresce, assim, que foram afastadas as normas que impunham indistintamente a arbitralidade do litígio, sendo indisponível apenas aqueles direitos que "não podem nunca deixar de ser exercidos, independentemente de vontade do seu titular. [...] para que seja relativamente indisponível basta que o particular não seja obrigado a exercê-lo"26.
Com isso, a doutrinadora Joana Teles vem admitindo o uso da arbitragem em áreas que, a primeira vista, seriam indisponíveis, como aquelas que se referem a direitos de personalidade, ao arrendamento e ao Direito do Trabalho (27).
Não obstante, para que seja possível aderir a esse entendimento, conforme ensina a professora Paula Costa e Silva, a análise da indisponibilidade dos direitos deve ser feita de forma casuística, ou seja, no confronto do litígio com o ordenamento jurídico a ele atrelado (28). Com efeito, imbróglios envolvendo direitos de personalidade ou direitos trabalhistas podem ou não ser disponíveis, o que só poderá ser aferido no momento em que for instaurada a lide, conforme características apuradas no fato concreto.
Apuradas as principais características do instituto em comento, passamos à análise das espécies de arbitragem, bem como da chamada "convenção de arbitragem", conditio sinequa non à fixação da competência do órgão julgador do litígio.
- AS ESPÉCIES DE ARBITRAGEM E A IMPORTÂNCIA DA CONVENÇÃO ARBITRAL
Em Portugal, no que tange ao órgão julgador, há precipuamente duas espécies de arbitragem: institucionalizada e ad hoc.
A arbitragem institucionalizada é aquela que ocorre em uma instituição especializada (centro ou câmara arbitral) constituída ex ante factum. Para tanto, possui regramento e estrutura administrativa próprios, como "designação de árbitros, gestão financeira dos encargos, citação dos demandados e notificação das sucessivas decisões arbitrais" 29. Segundo Mariana Gouveia, possui caráter de permanência 30, uma vez que já existe antes do nascimento da convenção arbitral e persiste mesmo após sua extirpação.
Em Portugal, a arbitragem institucionalizada foi regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 425/86, de 27 de Dezembro e, posteriormente, em menor proporção, pela LAV. Ambas preveem a necessidade de reconhecimento dos centros de arbitragem institucionalizada pelo Ministério da Justiça português, tendo ficado claro, especialmente após a edição da segunda, que a regra não atinge centro estrangeiros ou internacionais, mas tão somente aqueles localizados em Portugal (31).
Em Portugal há centros de arbitragem especializados em diversas áreas, dentre os quais preponderam aqueles relacionados ao direito do consumo e ao direito comercial. A título meramente exemplificativo, podemos citar o Centro de Arbitragem Comercial da Associação Comercial de Lisboa (Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa) , o Centro Nacional de Informação e Arbitragem de Conflitos de Consumo, o Centro de Arbitragem Administrativa e Tributária, dentre outros.
Já a arbitragem ad hoc é aquela em que um tribunal é forjado unicamente para julgamento de uma lide específica, ou seja, as próprias partes organizam a arbitragem, sujeitando-se a um julgador não intermediado por qualquer instituição oficial. Assim, nessa espécie de arbitragem "o tribunal é constituído específica e unicamente para um determinado litígio" 32, o que, dado seu caráter efêmero, pode trazer problemas, especialmente quanto à anulação da decisão arbitral (33).
Para que a arbitragem ocorra, via de regra, as partes precisam celebrar uma convenção arbitral, que é um acordo onde tomam o compromisso de se submeterem à arbitragem um litígio atual ou futuro (eventual), sejam eles decorrentes de uma relação jurídica contratual ou extracontratual (artigo 1º, III da LAV) (34).
Pode-se definir o instituto, assim, como o"ato jurídico privado cujo efeito é a instauração da arbitragem" 35. É através deste instrumento que se fixam as regras da resolução do conflito, remete para a arbitragem institucionalizada ou estabelece quais critérios serão utilizados no tribunal constituído.
A convenção celebrada estabelece os limites da relação entre as partes, fixando a competência do julgador e o alcance da sentença, de modo que, o que não estiver nela abarcada, ainda que relacionado ao litígio em análise, não pode ser solucionado. Nesse sentido, "é contratual a fonte de poderes do tribunal arbitral, que só tem competência se e onde tiver contrato" 36.
Noutro ponto, a convenção de arbitragem é de tamanha relevância que pode ser estabelecida ainda que esteja em curso um processo judicial (artigo 5º, nº 2, LAV). Além disso, caso o magistrado de um tribunal estadual verifique a existência de uma convenção arbitral que verse sobre aquele litígio, deverá, a requerimento do réu, absolvê-lo, salvo se verificar que o instrumento possui alguma mácula que implique na decretação de nulidade ou tenha se tornado inexequível (artigo 5º, nº 1, LAV).
Ressalta-se que, justamente na convenção de arbitragem, que ora se apura, repousa a chamada arbitragem voluntária, que é aquela em que as partes, por livre disposição de vontade, conferem a um árbitro a resolução do seu litígio. Contrapõe-se, neste ponto, à arbitragem necessária, que, regida pelos artigos 1082º e seguintes do Código de Processo Civil (37), "repousa sobre uma convenção das partes, mas antes é imposta por lei especial, ou seja, a própria lei, em vez de confiar certo litígio à resolução por um tribunal estadual, impõe às partes o recurso a um tribunal arbitral." 38. Essa espécie de arbitragem hoje é excepcional, sendo aplicada em poucas hipóteses, como em alguns conflitos coletivos de trabalho (39).
A convenção arbitral materializa-se através do compromisso arbitral ou da cláusula compromissória.
O artigo 1º, nº 3 da LAV (40), estabelece a diferença entre as modalidades, consignando que o compromisso arbitral tem por objeto um litígio atual, enquanto a cláusula compromissória tutela conflitos eventuais emergentes de determinada relação jurídica. A diferença, portanto, reside no momento de fixação da convenção, ou seja, se antes ou depois de instaurada a disputa entre as partes. Com efeito, tratando-se de uma lide já existente, fixa-se o compromisso arbitral. Noutro lado, se for uma lide eventual (futura), em que as partes assumem o compromisso de se submeterem a um julgamento arbitral, fala-se em cláusula compromissória.
Alguns estudiosos apontam que, em Portugal, há ainda uma terceira figura denominada 'declaração unilateral de adesão prévia', consistente na adesão de empresas a um centro de arbitragem especializado em relações de consumo para solução de conglitos futuros. A professora Mariana Gouveia pontua que não se trata de uma cláusula compromissória porque não há definição de uma contra-parte, já que a empresa adere ao sistema arbitral em qualquer caso, sendo o destinatário um público geral e indeterminado (41) No entanto, o doutrinador Dário Vicente entende que se trata apenas de uma promessa de convenção de arbitragem, já que necessita do aceite da outra parte, não podendo produzir efeitos jurídicos concretos, dada a ausência de previsão do instituto na LAV (42).
Outro aspecto relevante refere-se aos requisitos de validade da convenção de arbitragem, sem os quais ela pode se tornar nula ou ineficaz. O professor Armindo Mendes ensina que a convenção de arbitragem precisa conter três informações primordiais: a indicação das partes outorgantes; a delimitação do litígio regulado pela convenção; e a vontade de submissão à decisão de um um tribunal arbitral (pacto entre as partes) (43).A indicação das partes visa tão somente evitar que a decisão alcance terceiros sem vínculo com a contenda.
Impende salientar que "as partes da convenção de arbitragem devem ter personalidade e capacidade jurídicas, sendo que os menores não podem celebrar convenções de arbitragem, mesmo quando disponham de capacidade limitada para o exercício de direitos" (44). Nesse ponto, as partes precisam estar em pleno gozo de sua capacidade civil ou serem devidamente representadas. Já a determinabilidade do objeto está prevista expressamente no artigo 2º, nº 6, da LAV, que consigna que o compromisso arbitral deve fixar com precisão o litígio a ser apreciado, assim como a cláusula compromissória deve definir a relação jurídica a que os litígios se submeterão (45), sob pena de nulidade da convenção (artigo 3º da LAV). Por fim, deve existir a autonomia de vontade de recorrer-se a um tribunal arbitral, elemento amplamente abordado acima.
A professora Mariana Gouveia acresce, ainda, como requisitos essenciais, a arbitralidade do litígio (tema já verificado neste ensaio) e o aspecto externo da convenção (forma e conteúdo) (46). O artigo 2º, nº 1, da LAV (47) estabelece que a convenção de arbitragem deve ter a forma escrita, sendo essa considerada de forma ampla, desde um documento rubricado pelas partes, até uma troca de cartas, fax ou outro meio de telecomunicação que permita a produção de uma prova escrita (48). Trata-se de uma exigência de forma essencial para que as partes fiquem resguardadas quanto à opção por esse tipo de tutela de conflito, uma vez que "o direito potestativo de constituição de tribunal arbitral implica a renúncia ao direito de ação judicial" 49. É o que chamamos de efeito positivo da convenção de arbitragem, quando uma das partes pode requerer o início do processo arbitral e também impedir que o interessado recorra ao tribunal estadual (50).
A falta de forma escrita gera nulidade da convenção, por violação a norma legal expressa, nos termos consignados no artigo 3º da LAV. Isso significa que o tribunal arbitral é incompetente para julgar o litígio previsto naquela convenção, mas, caso o faça, a sentença arbitral pode ser anulada. Entretanto, a própria norma reguladora em comento, em seu artigo 18º, nº 4, estabelece que a incompetência do tribunal só pode ser arguida até o momento da apresentação da defesa quanto ao fundo da causa, ficando, após isso, sanado o vício e preclusa possibilidade de requerer a anulação por este fundamento.
No que tange ao conteúdo da convenção arbitral, desde que o conflito seja arbitrável, pode ser o mais amplo e diversificado possível, podendo tratar de pontos abrangentes como o encaminhamento do litígio a algum centro de arbitragem institucionalizada específico, as regras processuais que serão aplicados à hipótese vertente, o número de árbitros, a forma como serão designados, dentre outros (51).
Salientamos, por derradeiro, que a modificação do conteúdo da convenção de arbitragem, nos termos expressamente consignados no artigo 4º, nº 1, da LAV, poderá ocorrer, pela livre vontade dos litigantes, até a aceitação do primeiro árbitro, quando só será possível fazê-la com a aquiescência de todos os julgadores. Ademais, a norma fixou a prolação da sentença arbitral como marco temporal a partir de quando torna-se inviável qualquer modificação da convenção. Na visão do professor Dário Vicente, trata-se de uma tentativa do legislador de conciliar a autonomia de vontade com a tutela da confiança dos árbitros, cuja função tem índole jurisdicional (52).
Verificada a forma como se opta por participar de uma arbitragem, passamos, neste ponto, ao aprofundamento do processo arbitral, desde a constituição do tribunal até a prolação da sentença.
- O PROCESSO ARBITRAL EMPORTUGAL
Para que seja possível um julgamento arbitral, mister a formação do tribunal competente, com a designação do terceiro que irá, de forma técnica e imparcial, trazer uma solução à lide. Obviamente, em alguns casos de arbitragem institucionalizada, não há necessidade de constituir o órgão julgador, já que há "um árbitro único que julga todas as ações que dão entrada no seu centro." (53).
Assim, há tribunais, como alguns relacionados a relações de consumo, que são permanentes, sendo compostos por árbitros previamente definidos. Há outros, como alguns centros internacionais de arbitragem institucionalizada, que se formam casuisticamente, ou seja, são forjados para cada ação.
O processo arbitral, nos termos do artigo 33º da LAV (54), é iniciado na data em que o pedido de submissão do imbróglio à arbitragem é recebido pelo demandado, exceto, obviamente, se a convenção preestabelecida dispuser em outro sentido. Percebemos, assim, a força normativa da convenção de arbitragem que, enquanto acordo baseado na autonomia de vontade, pode dispor, inclusive, sobre a forma como será o contrato celebrado.
Destacamos que, desde a gênese processual, tem o tribunal arbitral competência para analisar a suscitação de sua incompetência para julgamento do feito. É o que a doutrina chama de "princípio da competência-competência"(55), assim denominado pois o próprio órgão tem competência para aferir sua competência para apreciação do caso concreto, sem necessidade de intervenção de outra instância.
No que se refere ao quantitativo de julgadores, nos termos do artigo 8º da LAV (56), o tribunal arbitral pode ser formado por um árbitro ou por vários, mas sempre em número ímpar. Com efeito, a convenção arbitral ou um documento escrito posteriormente assinado definirá quem serão os julgadores ou o modo como serão selecionados.
Caso não haja previsão no termo fixado entre as partes, será composto por três árbitros plenamente capazes (não podem ser pessoas coletivas), independentes e imparciais, sendo que serão designados equitativamente pelas partes, sendo que o último, que atuará como presidente, será escolhido por aqueles que já foram selecionados - mesma regra aplicada aos tribunais com mais de três árbitros (artigo 10º da LAV).
Os árbitros possuem uma série de obrigações perante as partes e o próprio tribunal, dentre os quais está o dever de confidencialidade, previsto no artigo 30, nº 5 da LAV, que consiste na obrigação de guardar sigilo sobre as informações que tome conhecimento em razão do cargo ocupado.
Mas não é qualquer infringência às obrigações que induz à responsabilidade civil dos árbitros. A LAV, em seu artigo 9º, nº 4 e 5, é expressa ao aduzir que eles, via de regra, não podem responder por danos decorrentes de suas decisões, exceto nas hipóteses em que também seria possível responsabilizar um magistrado de um tribunal estadual. Trata-se, em verdade, de uma garantia à independência funcional do árbitro, que não pode sentir-se intimidado no exercício de sua função ou temeroso quanto à prolação do decisum.
Por óbvio, os árbitros precisam ser remunerados pelo exercício de sua função. Com efeito, a LAV prevê, em seu artigo 17º, que os próprios litigantes podem dispor a matéria na convenção arbitral ou em acordo escrito finalizado antes da aceitação do último árbitro escolhido. Na omissão do requisito anterior, os próprios julgadores, apreciando a complexidade da causa e o tempo despendido, fixarão o montante a ser pago a título de honorários.
Observa-se, contudo, que essa fixação de valor pelos árbitros não é absoluta. Com efeito, a LAV permite que qualquer das partes possa solicitar ao "tribunal estadual competente a redução dos montantes dos honorários ou das despesas e respectivos preparos fixados pelos árbitros, podendo esse tribunal, depois de ouvir sobre a matéria os membros do tribunal arbitral, fixar os montantes que considere adequados" 57.
Constituído o tribunal e selecionados aqueles que serão responsáveis pela decisão da lide, inicia-se o processo arbitral propriamente dito.
Conforme já verificado, o procedimento começa com o recebimento do pleito de submissão do litígio à arbitragem. A professora Filipa Carvalho explica que, após a constituição do tribunal, é comum que, na arbitragem ad hoc, produza-se uma ata de instalação, não previsto na LAV, que dará início ao processo (58). Trata-se de um ato formal não fundamental, mas que constitui praxe comum nos tribunais arbitrais portugueses.
Quanto à representação por causídico, o artigo 19.º da LAV prevê que “as partes podem fazer-se representar ou assistir por advogado constituído” 59. Denota-se, a contrario sensu, que a lei permite às partes representarem a si próprias.
Transpassado esse primeiro momento, tal qual nas ações judiciais comuns, as partes apresentam suas peças exordiais, devidamente instruídas com os documentos cabíveis, onde relatam os fatos e externalizam suas pretensões (artigo 33, nº 2, LAV).
Em um segundo momento, inicia-se o que a doutrinadora Mariana Gouveia chama de "fase intermediária" 60, onde é feito um saneamento processual, na maioria das vezes oral, com análise das alegações perpetradas e preparação para a análise dos elementos acostados aos autos (61). Ato subsequente, passa-se à fase instrutória-probatória, onde as partes tentam demonstrar aquilo que aduziram na petição inicial.
O artigo 34º, nº 1, da LAV explicita que os tribunais decidirão se serão realizadas audiências para dilação probatória ou se é caso de matéria exclusivamente de direito, facilmente resolúvel através de documentos e elementos pré constituídos de provas. Ressaltamos, contudo, que as partes podem fixar na convenção a necessidade de produção oral de provas ou requererem, no curso do procedimento, a realização de audiência, quando será preciso realizá-la (62).
Nos termos do artigo 30º, nº 4, da LAV, ao tribunal arbitral compete determinar a admissibilidade, pertinência e valor de qualquer prova produzida ou a produzir (63). Quanto a isso, Mariana Gouveia explica que os árbitros poderão admitir todos os meios lícitos de provas, inclusive aqueles não previstos na lei processual civil (64).
Dentro do processo arbitral, é necessário seguir princípios norteadores que não deixarão nem o julgador, nem as partes afastarem-se da legalidade. Nesse diapasão, o artigo 30º da LAV regula regras que servirão de balizadores do processo arbitral, como a igualdade entre as partes (isonomia nos meios de defesa a interferência no processo), a obrigatoriedade da citação (chamamento da parte ao processo, sob pena de nulidade absoluta) e a necessidade do exercício do contraditório (paridade de armas) (65). São princípios que, conforme ensina Paula Costa e Silva, além de assegurarem o direito de defesa dos conflitantes, garantirá a imparcialidade do tribunal arbitral (66).
Nesse contexto, Mariana Gouveia explica que essas diretrizes são essenciais a um processo justo, que deve respeitar "o normativo constitucional do processo equitativo" 67.
Findada essa etapa, adentramos à fase decisória, onde será proferida a sentença arbitral, amplamente regulada no Capítulo VI da LAV.
O artigo 39º da Lei-Modelo estabelece que o árbitro julgará conforme o direito constituído, podendo, mediante acordo das partes, julgar segundo a equidade(68). Nesse turno, o mesmo dispositivo consigna que o pacto para julgamento segundo a equidade deve ser efetuado até a aceitação do primeiro árbitro, a partir de quando só produzirá efeito com a aquiescência do tribunal arbitral (69). Impende salientarmos, neste ponto, que, na arbitragem interna, a autorização das partes aos árbitros para julgarem segundo a equidade implica a renúncia aos recursos (70).
É ainda possível que as partes optem, como critério de decisão, pela composição amigável, quando o tribunal, mediante requerimento dos interessados, componha o litígio com base no "equilíbrio dos interesses em jogo" (71 e 72).
No que tange à arbitragem internacional, o artigo 33º, n.º 1, da LAV fixa que as “partes podem escolher o direito a aplicar pelos árbitros, se os não tiverem autorizado a julgar segundo a equidade” 73, sendo possível que, na falta de convenção entre os contendentes, o tribunal arbitral aplique o direito mais adequado à resolução do caso concreto.
Independentemente do direito eleito para deslinde da causa, conforme preceitua o professor Luis de Lima Pinheiro, o árbitro, ao decidir, deve “respeitar as disposições do contrato, os princípios e valores fundamentais dos sistemas que apresentam uma ligação especialmente significativa com a arbitragem e, mais em geral, a ordem pública transnacional”74.
Selecionado o paradigma jurídico para composição, profere-se a decisão que, nos termos do artigo 40º da LAV, será tomada por maioria dos árbitros, sendo que o presidente, caso necessário, será o responsável pelo voto de desempate (75). Ressalta-se que, via de regra, a sentença será fundamentada, salvo se as partes dispensarem essa exigência ou se for uma decisão homologatória de acordo (artigo 42º, nº 3, LAV)(76).
No curso do procedimento, pode ser prolatada uma única sentença ou diversas sentenças parciais, sendo que todas devem ser escritas, mencionar data e local da arbitragem, bem como conter assinatura da maioria do tribunal arbitral (a razão da ausência das rubricas faltantes deve ser mencionada no instrumento) (77).
O prazo para prolação da sentença pode ser livremente estipulado pelas partes, sendo que, na omissão dessas, o artigo 43º da LAV determina que a decisão será emitida em até doze meses da data de aceitação do último árbitro (78). Verificamos uma inovação do diploma regente, uma vez que o prazo de seis meses previsto na LAV de 1986 “revelava-se irrealista e demasiado exíguo, tendo em conta o tempo reservado para a (eventual) condensação e o tempo normalmente consumido pela produção de prova pericial e testemunhal” (79).
A sentença produzirá efeitos a partir do recebimento da notificação pelas partes, que ocorrerá com o envio imediato de um exemplar devidamente assinado, nos termos explicitados supra. A partir de então, conforme explicitado no artigo 45º da LAV, as partes possuem trinta dias para requerer a correção de vícios formais ou esclarecimento de obscuridades e ambiguidades constantes da sentença arbitral (80).
Inicia-se, nesta etapa, a fase de impugnação da sentença arbitral que decidiu o mérito, o que, segundo a professora Mariana Gouveia, é "condição necessária da sua equiparação pública à sentença judicial" 81. Pode ocorrer por três meios: recurso, ação de anulação e oposição à execução.
O recurso da decisão arbitral para tribunal estadual, por expressa disposição do artigo 39º, nº 4, da Lei-Modelo, só poderá ser interposto se as partes expressamente previram essa possibilidade na convenção entabulada e tão somente se a sentença não foi decidida por equidade ou composição amigável (82). Nesse sentido, Mariana Gouveia ensina que a regra é a irrecorribilidade, uma vez que se as partes já optaram, de início, a não submeterem a lide a um tribunal convencional, apenas excepcionalmente preverão sua tutela recursal na convenção (83).
Outra possibilidade é a ação de anulação da decisão arbitral, que se inicia com a apresentação de requerimento de anulação no tribunal estadual competente e pode ser ofertada em até sessenta dias contados da notificação da sentença (84). Nos termos do artigo 59º da LAV, será julgada pelo "Tribunal da Relação em cujo distrito se situe o lugar da arbitragem" (85).
As hipóteses de anulação são taxativamente previstas no artigo 46º, nº 3, da LAV (86). Desta feita, verificamos que não é qualquer assunto que pode ser objeto de ação de anulação, mas tão somente aqueles que a Lei prevê.
Deferida a anulação, o tribunal estadual não pode conhecer do mérito da questão, devendo as partes iniciarem outro processo arbitral. Assim, são considerados ineficazes todos os atos produzidos após a convenção arbitral (que, salvo disposição em contrário das partes, continua regendo a relação jurídica, mas precisa ter os vícios sanados) (87).
A última forma de se contrapor à sentença emanada é através da oposição à execução, que é um instituto previsto no artigo 48º da Lei-Modelo (88) em que a parte pode contrapor-se a qualquer dos fundamentos de anulação da sentença, sendo possível, inclusive, naqueles casos em que a anulação pode ser determinada de ofício (inarbitralidade e violação de ordem pública internacional) (89).
Verificamos, assim, que, em que pese se tratem de esferas independentes, o tribunal arbitral não age com total autonomia quanto aos tribunais estaduais. Quanto ao tema, o professor Armindo Mendes bem resume o que tratamos neste tópico, ipsis literis:
"Das decisões dos tribunais arbitrais cabe impugnação, nos termos da respectiva lei de arbitragem (deve notar-se que, nuns casos, existe apenas um procedimento de anulação que pode ser apresentado perante um tribunal de primeira ou de segunda instância, conforme estabelecido nos diferentes ordenamentos; em outros casos, como é o português, existe uma forma de impugnação dupla, que prevê ou a acção de anulação a propor num tribunal de primeira instância ou num tribunal de segunda instância [na jurisdição administrativa] e também um sistema de recursos ordinários, como se a decisão do tribunal arbitral fosse a decisão de um tribunal estadual de 1.ª instância). Mas não está excluído que uma das partes de uma convenção de arbitragem, com fundamento na invalidade desta convenção ou sem recorrer a nenhum fundamento, proponha a acção que devia ser apresentada ao tribunal arbitral num tribunal estadual, situação em que pode a contraparte deduzir uma excepção (entre nós designada tradicionalmente como de preterição de tribunal arbitral voluntário e, hoje, de violação da convenção de arbitragem" 90
Transcorridos in albis os prazos para impugnação, a sentença arbitral tem a executividade e o caráter obrigatório de uma sentença de um tribunal estadual. Não precisa, portanto, ser homologada ou ratificada judicialmente, conforme ensina Armindo Mendes, in verbis:
"É tradicional no nosso direito, pelo menos desde o Código de Processo Civil de 1939, a solução legal de dispensar qualquer controlo pelo tribunal judicial das sentenças arbitrais, não havendo qualquer acto de homologação ou de concessão de exequibilidade (aposição de fórmula executória, exequatur)." 91
Bem delineado o processo arbitral em Portugal, passamos, neste momento, à uma breve análise da arbitragem no Brasil.
- A ARBITRAGEM NO BRASIL
A arbitragem no Brasil é regulada ordinariamente pela Lei nº 9.307/96, de 23 de setembro – Lei da Arbitragem brasileira (a qual usaremos a sigla LA para designá-la), também "conhecida como Lei Marco Maciel” 92.Tal qual verificamos no análogo instituto português, o artigo 1º do diploma retro define a arbitragem como uma forma alternativa e opcional de heterocomposição de conflitos, sendo utilizada para compor lides de natureza patrimonial disponível, entre pessoas capazes (93).
A Lei da Arbitragem, no Brasil, surgiu com o claro desiderato de disciplinar o instituto em um diploma próprio, dinâmico e atual, de modo a substituir a regulamentação pelo então vigente Código Civil de 1916. Daniel Amorim Neves bem delineia o contexto histórico da época, verbis:
“Em 1995, iniciou-se no Brasil um movimento de inovação que trouxe positivas reformas no Código de Processo Civil e, por consequência, em 1996, foi editada a Lei Brasileira de Arbitragem, que passou a disciplinar a arbitragem no País, revogando as normas sobre o tema presentes no Código Civil e no Código de Processo Civil” (94).
O mesmo autor explica que a defesa à utilização difusa do instituto vem sendo edificada tanto pela doutrina, quanto pelos governantes. Nesse sentido, pontua que “por ser a arbitragem um auxílio que o Poder Judiciário estava aguardando há tempos, tem-se verificado um amplo apoio estatal para a consolidação da arbitragem no Brasil, bem como para a sua difusão em todo o território nacional, com a necessária segurança jurídica” (95).
A arbitragem brasileira é regida por princípios norteadores básicos, de observância obrigatória em todos os procedimentos desta espécie. Em primeiro lugar, destacam-se os princípios da autonomia da vontade e da autonomia privada, que preveem que somente as partes podem optar em eleger o instituto em comento para solucionar seus conflitos, dada sua natureza alternativa e opcional. Destacamos que esse princípio deve ser entendido de forma abrangente, dando às partes liberdade pare elegerem o árbitro, eleger a lei aplicável, bem como moldar os demais termos da relação jurídica, desde que, obviamente, não viole a lei, os bons costumes e a ordem pública)(96).
Em face disso, Fábio Alem chega a afirmar que “a arbitragem e a liberdade das partes caminham juntas e, em razão disso, considera-se que a autonomia da vontade faz parte da essência do instituto da arbitragem e é sua mola propulsora" 97.
Outro princípio essencial é do devido processo legal, que, em suma, abarca a igualdade, o contraditório, a ampla defesa, a imparcialidade, o livre convencimento motivado e a independência jurídica do(s) árbitro(s). Por derradeiro, destacamos o princípio do efeito vinculante da cláusula arbitral, que vincula às partes aquilo que foi por elas pactuado, permitindo que a sentença arbitral constitua título executivo judicial e tenha força de julgada material (98).
O prelúdio do procedimento arbitral, nos termos do artigo 19 da LA, ocorre com a aceitação da nomeação pelos árbitros (99). No Brasil a intervenção de um ou mais árbitros também decorre de indicação das partes, que conferem poderes decisórios através de uma convenção privada. Com isso, as prolações desses julgadores possuem a mesma eficácia da sentença judicial (100), sendo desnecessário, para a produção de efeitos imediatos, qualquer tipo de homologação (artigo 31 da LA) (101).
Desta feita, a sentença arbitral constitui um título executivo judicial (artigo 31 da LA e artigo 515, inciso VII, do Código de Processo Civil) (102). Entretanto, apesar da eficácia imediata da decisão, o árbitro não pode tomar nenhuma providência executiva, dada a ausência de permissivo legal para isso (103).
A exceção é encontrada na sentença arbitral internacional que, para produzir efeitos no Brasil, necessita ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (104), que verificará a sua “conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, com os termos da Lei da Arbitragem.”(105).
Destacamos, por oportuno, que, para o exercício da função de árbitro, o artigo 13º da LA traz duas exigências básicas: ser pessoa capaz e ter a confiança das partes (aquiescência dos litigantes). Quanto a isso, Roberto Portugal Bacellar consigna que “para que se instaure a arbitragem, é essencial o consentimento das partes: enquanto o juiz retira seu poder da vontade da lei, o árbitro só o conquista pela submissão da vontade das partes(106)”. Justamente em face disso, a legislação brasileira confere aos árbitros o status de juiz de direito e de fato, equiparando-os, para fins penais, a servidores públicos (107).
Como já referido, a arbitragem, via de regra, não admite interferência estatal. Porém, é possível que haja controle judicial da sentença arbitral sempre que for verificado vício formal na decisão (error ir procedendo), sendo vedado, entretanto, qualquer reavaliação de questão meritória (108).
Tal qual verificamos no ordenamento lusitano, a convenção de arbitragem materializa- se, na forma do artigo 3º da LA, através da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral (109). Passamos a tratar novamente o tema, de forma sumária, dada as peculiaridades trazidas pela doutrina brasileira.
Segundo o doutrinador Fredie Didier, a cláusula compromissória consiste na convenção em que as partes decidem, de forma prévia e abstrata, que as divergências derivadas de um negócio jurídico serão resolvidas por meio da arbitragem (110). Ou seja, antes de iniciado o litígio, as partes optam pela arbitragem para solucionar eventual divergência de interesses. Trata-se, portanto, de cláusula com caráter preventivo (111) que, conforme parágrafo primeiro do artigo 4º da LA, deverá ser “estipulada necessariamente por escrito, podendo estar inserida no próprio contrato ou em documento autônomo que a ele se refira” (112).
A cláusula compromissória poderá ser cheia ou vazia. A cláusula arbitral cheia é aquela que as partes fixam, de antemão, os requisitos mínimos para ser instaurada a arbitragem, ou seja, “é aquela em que se apresentam todos os elementos necessários para que possa ser cumprida, instaurando-se por sua própria força a arbitragem, sem qualquer outra providência ou compromisso”113.
Já a cláusula arbitral vazia é aquela em que as partes se obrigam a utilizar a arbitragem, mas não estipulam como ela será realizada. Mutatis mutandi, “ela indica a opção pela arbitragem, mas não se firma e depende de complementação” 114. Neste caso, quando surgir o conflito, as partes deverão firmar compromisso arbitral para estabelecer os requisitos mínimos, conforme o que encontra previsto no artigo 6º da Lei de Arbitragem (115).
O parágrafo único do artigo 6º retro prevê que, se a parte convocada não comparecer ou, fazendo-se presente, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda perante o Poder Judiciário (116). Ou seja, em caso de não comparecimento da parte convocada, será possível a execução específica da cláusula arbitral vazia, seguindo o procedimento previsto no artigo 7º da lei de regência.
O compromisso arbitral é um acordo de vontade em que as partes submetem à arbitragem uma divergência em concreto, já existente à época da convenção arbitral. Trata-se, pois, “de um contrato, por meio do qual se renuncia à atividade jurisdicional estatal, relativamente a uma controvérsia específica e não simplesmente especificável” (117). Quanto ao aspecto formal, assim como a cláusula compromissória, deverá ser escrito e atender às exigências obrigatórias do artigo 10º da LA (118), sob pena de invalidade.
No que tange à remuneração dos árbitros, o parágrafo único do artigo 11º traz peculiaridade interessante, não existente no direito português. Com efeito, estabelece que, fixados os honorários no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial. Caso não haja essa estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria o competente para julgar de forma originária a causa que os fixe por sentença (119).
Já o artigo 12º regula a extinção do compromisso arbitral, que ocorrerá quando houver escusa de qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, sempre que as partes declararem de forma expressa não aceitar um substituto (120). Também será extinto o feito na hipótese de falecimento ou impossibilidade de prolação de voto por árbitro, quando inadmitida pela partes sua substituição, ou, ainda, quando expirado o prazo estipulado para apresentação da sentença arbitral, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral (121).
Tal qual verificamos em Portugal, há dois tipos de arbitragem reconhecidas no Brasil: a ad hoc e a institucional.
Na arbitragem ad hoc, são as partes que irão definir as regras que serão aplicadas ao procedimento, assim como as normas para a sua administração. Desta forma, é possível que as partes estipulem regras procedimentais já́ existentes, criem novas ou, ainda, utilizem uma mistura de mandamentos. Nessa hipótese, caberá às partes o cumprimento de todas as exigências legais para que o laudo arbitral tenha eficácia de título executivo judicial e para que seja evitada a posterior nulidade da arbitragem (122). Justamente por isso, Fábio Pedro Alem explicita que a arbitragem ad hoc permite uma flexibilidade pocedimental, porém
“exige maior sintonia entre as partes e também a determinação de um grupo específico de profissionais para administrar o procedimento, de acordo com as regras estabelecidas pelas partes. Existem inegáveis dificuldades para manter o bom processamento de uma arbitragem ad hoc, mas, se houver organização para administrá-la, pode ser até melhor do que usar alguma instituição arbitral que não tenha um bom regulamento ou que tenha reputação duvidosa” 123.
Já na arbitragem institucional, como já demonstramos, as partes elegem uma instituição responsável pela administração do procedimento arbitral, com regras já existentes, que devem ser analisadas e escolhidas pelas partes quando da elaboração da convenção arbitral (124). A normatização pelo centro arbitral será realizada conforme as regras previstas na Lei da Arbitragem e no seu regulamento, além das regras específicas estabelecidas de comum acordo pelas partes (125).
Dentre os centros arbitrais que administram conflitos no Brasil, podemos citar a Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CCBC), a Câmara de Mediação e Arbitragem de São Paulo (CIESP), a Câmara Mineira de Mediação e Arbitragem - CAMI- NAS, a Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem, a Câmara de Mediação e Arbitragem - ARBITAC, com sede em Curitiba-PR, dentre outros.
Impende salientarmos, ainda, que há várias instituições internacionais que administram conflitos que envolvam partes brasileiras tanto no âmbito do direito internacional quanto nos casos que envolvam eventual disputa doméstica. O doutrinador Fábio Pedro Alem elenca algumas, a título meramente exemplificativo, como são InternationalCourtofArbitrationoftheInternationalChamberofCommerce (ICC), com sede em Paris, França e com representação no Rio de Janeiro, RJ; International Centre for Dispute Resolution (ICDR), filiado à American ArbitrationAssociation (AAA), com sede em Nova Iorque(EUA) e a London CourtofInternationalArbitration (LCIA) (126).
Verificamos, portanto, que há diversas outras instituições que podem servir de meio para resolução alternativa adversarial de conflitos, cabendo às partes analisar, dentro de cada caso específico, qual será a melhorpara solucionar o imbróglio.
No que concerne à natureza jurídica da convenção arbitral, temos no Brasil a mesma discussão levantada no capítulo anterior, que divide a doutrina em duas correntes dominantes: uma privatista (contratualista) e uma publicista (processual). Passamos a demonstrar o que dizem os pensadores brasileiros sobre o tema, à luz da legislação brasileira.
O renomado professor FredieDidie Jr. defende que “a decisão judicial fica imutável pela coisa julgada material”. Pode-se até invalidar a decisão do árbitro, mas depois de decorrido o prazo nonagesimal, a coisa julgada torna-se soberana. Por conta disso, Didier posiciona, que no Brasil, não se pode afirmar que a arbitragem seja um equivalente jurisdicional, pois ele a considerada propriamente jurisdição, “exercida por particulares, com autorização do Estado e como consequência do exercício do direito fundamental de autorregramento (autonomia provada)”127. Teria a convenção, portanto, natureza publicista.
Na defesa de sua tese, sustenta o autor que, quando se opta pela arbitragem na resolução do conflito, não se está renunciando à jurisdição, mas exclusivamente à jurisdição exercida pelo Estado. Nesse ponto, aduz que “é possível afirmar que a jurisdição é monopólio do Estado, mas não é correto dizer que há monopólio do seu exercício” (128).
Já Luiz Guilherme Marinoni, outro renomado autor brasileiro, apresenta argumentos contrários à natureza jurisdicional exposta por Didier. Para ele, a arbitragem consiste na manifestação de vontade das partes, que optam por aderir um árbitro para resolver da lide, o que implica renúncia da jurisdição. É, assim, adepto da teoria privatista.
Com efeito, defende que a jurisdição só pode ser exercida por pessoa devidamente investida na autoridade de juiz, após aprovação em concurso público, de onde adquire sendo seu poder indelegável, conforme disposto no artigo 93, I da CF/1988. Desta forma, não haveria possibilidade na delegação de poderes a um árbitro privado.
Nesse sentido, aponta que o Brasil permite que o exercício da jurisdição seja realizado por meio de juízes privados, autorização esta que deriva da lei e da Constituição Federal. O autor referido também ressalta que, ao escolher a arbitragem como forma alternativa de resolução de conflitos, as partes não estão dispondo de suas garantias processuais básicas e indispensáveis, até porque é dever do árbitro respeitar todas elas sob pena de invalidade de sua decisão (129).
Em réplica, Didier enfatiza que não se trata de hipótese de delegação de poderes, uma vez que os árbitros não tomam do Estado o exercício da jurisdição pública, mas apenas exercem um tipo especial de jurisdição privada. E ainda acrescenta que nem todos os magistrados são investidos na carreira por meio de concurso público, como é o caso dos Ministros de tribunais superiores que são nomeados pelo Presidente da República (130).
Verificamos que o debate em torno do tema é profundo tal qual em Portugal, estando, contudo, limitado ao campo doutrinário, sem grande resultado prático.
Por fim, ponto importante refere-se à arbitralidade dos litígios no Brasil.
Como já mencionado, nos termos do artigo 1º da LA, “nem todas as causas são arbitráveis e nem todas as pessoas podem se submeter à arbitragem” (131). Nesse sentido, somente aquelas pessoas que tenham capacidade para contratar poderão utilizar deste mecanismo para solução de conflitos.
Ocorre que, em 2015, foi publicada a Lei nº 13.129/15, que alterou os artigos 1º e 2º da LA, deixando claro a possibilidade de utilização da arbitragem para solução de lides envolvendo a administração pública. De acordo com o novo texto, "a administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis" (132).
Então, com esta modificação do texto legal, hodiernamente,além das pessoas capazes (que, no direito brasileiro, é aquela que está apta a adquirir direitos e contrair obrigações), passa ser possível a realização da arbitragem pelos entes públicos(União, Estados, Distrito Federal e Municípios), sua Administração Direta, bem como pelas entidades da Administração Pública Indireta. Nesse caso, cabe a celebração da convenção de arbitragem à mesma autoridade ou órgão competente para realizar acordos ou transacionar (133).
Destacamos, por oportuno, que, via de regra, são arbitráveis os litígios referentes a questões de direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, aqueles detentores de expressão econômica e que podem ser livremente dispostos pelo seu titular (alienados ou negociados sem nenhuma restrição legal). Em suma, os direitos patrimoniais disponíveis são aqueles atinentes ao patrimônio que pode livremente ser usado, gozado, disposto e transacionado pela parte que o detém. O professor Fábio Alem bem elucida o conceito de disponibilidade:
“A disponibilidade é a regra e, por isso, a previsão legal deve ser considerada abrangente e não restritiva de direitos. Os direitos insuscetíveis de avaliação pecuniária não são arbitráveis, tais como os direitos personalíssimos ou de natureza imaterial (dano moral relativo à pessoa), devendo ser sempre tratados e interpretados como exceções à regra da disponibilidade"134.
Logo, diversas matérias encaixam-se nos requisitos supramencionados, como as relacionadas à representação comercial, ao direito do consumidor, ao direito do trabalho eao direito societário (envolvendo empresas limitadas ou sociedades anônimas de capital fechado ou aberto) (135). Porém, por expressa proibição legal, o artigo 852 do Código Civil brasileiro de 2002, veda a fixação de compromisso arbitral para a resolução de questões referentes ao estado da pessoa, de direito pessoal de família e outras questões que não tenham caráter exclusivamente patrimonial (136), conforme se observa, ipsis literis:
“Questões de ordem pública e/ou que digam respeito a direitos indisponíveis, tais como questões criminais, de personalidade, relacionadas com a capacidade e o estado da pessoa, família — filiação, pátrio poder, separação ou divórcio — e, também, outras questões que impliquem a adoção de normas jurídicas insuscetíveis de transação não podem ser levadas à arbitragem por ferirem o art. 1o da Lei Brasileira de Arbitragem.
Da mesma forma, não são suscetíveis de serem submetidas à arbitragem matérias às quais a lei processual impõe procedi- mentos especiais de jurisdição voluntária, tendo em vista a existência de interesse público e da indisponibilidade dos direitos regulados. Com isso, não são arbitráveis matérias em que há obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público no pro- cesso, também por se tratar de direitos indisponíveis e por ser matéria de ordem pública” 137.
Diante de todo o exposto, percebemos que a arbitragem é um instituto com procedimento dinâmico e eficiente que vem sendo amplamente utilizado, mesmo com seu caráter voluntário, devido a possibilidade das partes exercerem com maior amplitude a autonomia da vontade.Assim, submetem-se a um procedimento mais flexível que, por sua informalidade, é capaz de trazer uma solução mais rápida e adequada aos conflitos.
Diante de todo o exposto, espera-se quea arbitragem seja cada vez mais difundida, uma vez que, com participação mais ativa das partes, sem interferência estatal direta, o grau de satisfação alcançado é enorme.
0 OPORTO, Silvia Fazzinga; VASCONCELLOS, Fernando -Arbitragem Comercial Internacional.
1MENDES, Armindo Ribeiro - Introdução às práticas arbitrais.
2SOARES, Guido Fernandes Silva - Arbitragem internacional. Introdução histórica. Enciclopédia Saraiva do Direito. p. 379-380
3Schizzerroto apud OPORTO, Silvia Fazzinga; VASCONCELLOS, Fernando -Op. Cit.
4MENDES, Armindo Ribeiro - Op. Cit.
5SILVA, De Plácido e - Vocabulário Jurídico. p. 183.
6 STRENGER, Irineu - Contratos Internacionais de Comercio. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. ISBN p. 196/197.
7CARMONA, Carlos Alberto - Arbitragem e Processo: um comentário à lei 9.307/96.p. 51.
8NEVES, Daniel Amorim Assumpção - Manual de Direito Processual Civil. p. 19. 49FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias - Arbitragem, Jurisdição e Execução. p.74 50BACELLAR, Roberto Portugal -
9FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias - Arbitragem, Jurisdição e Execução. p.74
10 BACELLAR, Roberto Portugal - Mediação e arbitragem. p.105. Mediação e arbitragem. p.105.
11GOUVEIA, Mariana França - Curso de Resolução Alternativa de Litígios.p. 119.
12Idem. Op. Cit. fl. 120.
13VALENÇA FILHO, Clávio de Melo - Sentença arbitral e juízo de execuções. p. 36.
14GOUVEIA, Mariana França - Op. Cit.. p. 119.
15LEMES, Selma M. Ferreira - Arbitragem na Administração Pública.p 60-61.
16GOUVEIA, Mariana França - Op. Cit. p. 120.
17GUERRERO, Luis Fernando - Tutela de Urgência e Arbitragem. p. 23.
18 CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA. Decreto de Aprovação da Constituição nº CRP 1976 de 10-04-1976, Diário da República, nº 86, Série I, Parte A (10/04/1976).
19 LEI n.º 29/2013. Diário da República, Série I, N.º 238 (14/12/2011) p. 5276-5289.
20GOUVEIA, Mariana França - Op. Cit. p. 123.
21LEI n.º 29/2013 - Op. Cit.
22 GOUVEIA, Mariana França - Op. Cit. p. 135.
23PINHEIRO, Lima - Arbitragem Transnacional. p. 105.
24MENDES, Armindo Ribeiro - Lei da Arbitragem Voluntária Anotada. p. 16
25GOUVEIA, Mariana França - Op. Cit. p. 135.
26 Idem. Ibidem.
27 TELES, Joana Galvão - A arbitralidade dos litígios em sede de invocação de excepção de preterição do Tribunal Arbitral Voluntário. In Análise de Jurisprudência sobre Arbitragem. p. 124-133.
28SILVA, Paula Costa e - Anulação e Recursos da Decisão Arbitral. Revista da Ordem dos Advogados.p. 922.
29 MENDES, Armindo Ribeiro - Op. Cit.
30GOUVEIA, Mariana França - Op. Cit. p. 123.
31Idem - Op. Cit. p. 124.
32Idem - Op. Cit. p. 123.
33Idem. Ibidem.
34LEO n.º 63/2011, de 14 de Dezembro - Diário da República n.º 238/2011, Série I de 2011-12-14
35 CÂMARA, Alexandre Freitas - Arbitragem. p.25.
36GOUVEIA, Mariana França - Op. Cit. p. 126
37LEI nº 41/2013, de 26 de junho. Diário da República, 1.ª série — N.º 121 — 26 de junho de 2013.
38 MENDES, Armindo Ribeiro - Op. Cit.
39Idem. Ibidem.
40 LEI n.º 63/2011, de 14 de Dezembro - Diário da República n.º 238/2011, Série I de 2011-12-14.
41GOUVEIA, Mariana França - Op. Cit. p. 127.
42 VICENTE, Dário - A manifestação do consentimento da convenção de arbitragem..p. 98.
43MENDES, Armindo Ribeiro - Op. Cit. p. 59.
44MENDES, Armindo Ribeiro - Op. Cit.. p. 67.
45LEI n.º 63/2011, de 14 de Dezembro - Diário da República n.º 238/2011, Série I de 2011-12-14
46GOUVEIA, Mariana França - Op. Cit. p. 128.
47 LEI n.º 63/2011, de 14 de Dezembro - Diário da República n.º 238/2011, Série I de 2011-12-14
48GOUVEIA, Mariana França - Op. Cit. p. 131.
49Idem. Ibidem.
50Idem. Op. Cit. p. 181.
51GOUVEIA, Mariana França - Op. Cit. p. 148.
52VICENTE, Dário Moura - Lei da Arbitragem Voluntária Anotada. p. 24.
53GOUVEIA, Mariana França - Op. Cit. p. 194.
54LEI n.º 63/2011, de 14 de Dezembro - Diário da República n.º 238/2011, Série I de 2011-12-14
55MENDES, Armindo Ribeiro - Op. Cit. p. 114.
56LEI n.º 63/2011, de 14 de Dezembro - Diário da República n.º 238/2011, Série I de 2011-12-14
57 MENDES, Armindo Ribeiro - Op. Cit.. p. 13
58CARVALHO, Filipa Cansado - A organização do processo arbitral. p. 36.
59 LEI n.º 63/2011, de 14 de Dezembro - Diário da República n.º 238/2011, Série I de 2011-12-14
60 GOUVEIA, Mariana França - Op. Cit. p. 245.
61 Idem. Ibidem
62 CARVALHO, Filipa Cansado - Op. Cit. p. 44.
63 LEI n.º 63/2011, de 14 de Dezembro - Diário da República n.º 238/2011, Série I de 2011-12-14
64 GOUVEIA, Mariana França - Op. Cit. p. 247-248.
65 VICENTE, Moura Dário - Lei da arbitragem voluntária anotada. p. 107.
66 SILVA, Paula Costa e - Anulação e recursos da decisão arbitral. p. 934.
67GOUVEIA, Mariana França - Op. Cit. p. 258.
68 LEI n.º 63/2011, de 14 de Dezembro - Diário da República n.º 238/2011, Série I de 2011-12-14
69 GOUVEIA, Mariana França - Op. Cit. p. 278.
70 MENDES, Armindo Ribeiro - Op. Cit. p. 187.
71Idem. Ibidem.
72 LEI n.º 63/2011, de 14 de Dezembro - Diário da República n.º 238/2011, Série I de 2011-12-14
73Idem. Ibidem.
74PINHEIRO, Luís de Lima - Arbitragem Transnacional. p. 162-163.
75 LEI n.º 63/2011, de 14 de Dezembro - Diário da República n.º 238/2011, Série I de 2011-12-14
76 Idem. Ibidem.
77 CARVALHO, Filipa Cansado - Op. Cit. p. 78.
78LEI n.º 63/2011, de 14 de Dezembro - Diário da República n.º 238/2011, Série I de 2011-12-14
79 MENDES, Armindo Ribeiro; VICENTE, Dário Moura; JÚDICE, José Miguel; ANDRADE, José Robin de; NÁPOLES, Pedro Metello de; VIEIRA, Pedro Sisa - Lei da Arbitragem Voluntária Anotada. p. 85
80 GOUVEIA, Mariana França - Op. Cit. p. 294.
81Idem. Op. Cit. p. 295.
82 LEI n.º 63/2011, de 14 de Dezembro - Diário da República n.º 238/2011, Série I de 2011-12-14
83 GOUVEIA, Mariana França - Op. Cit. p. 297.
34 Idem. Op. Cit. p. 299.
85 LEI n.º 63/2011, de 14 de Dezembro - Diário da República n.º 238/2011, Série I de 2011-12-14
86 "Artigo 46.º Pedido de anulação - [...] 3 — A sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal estadual competente se: a) A parte que faz o pedido demonstrar que: i) Uma das partes da convenção de arbitragem estava afectada por uma incapacidade; ou que essa convenção não é válida nos termos da lei a que as partes a sujeitaram ou, na falta de qualquer indicação a este respeito, nos termos da presente lei; ou ii) Houve no processo violação de alguns dos princípios fundamentais referidos no n.º 1 do artigo 30.º com influência decisiva na resolução do litígio; ou iii) A sentença se pronunciou sobre um litígio não abrangido pela convenção de arbitragem ou contém decisões que ultrapassam o âmbito desta; ou iv) A composição do tribunal arbitral ou o processo arbitral não foram conformes com a convenção das partes, a menos que esta convenção contrarie uma disposição da presente lei que as partes não possam derrogar ou, na falta de uma tal convenção, que não foram conformes com a presente lei e, em qualquer dos casos, que essa desconformidade teve influência decisiva na resolução do litígio; ou v) O tribunal arbitral condenou em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido, conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento ou deixou de pronunciar -se sobre questões que devia apreciar; ou vi) A sentença foi proferida com violação dos requisitos estabelecidos nos n.os 1 e 3 do artigo 42.º; ou vii) A sentença foi notificada às partes depois de decorrido o prazo máximo para o efeito fixado de acordo com ao artigo 43.º ; ou b) O tribunal verificar que: i) O objecto do litígio não é susceptível de ser decidido por arbitragem nos termos do direito português; ii) O conteúdo da sentença ofende os princípios da ordem pública internacional do Estado português." Lei n.º 63/2011, de 14 de Dezembro - Diário da República n.º 238/2011, Série I de 2011-12-14
87GOUVEIA, Mariana França - Op. Cit. p. 314.
88 LEI n.º 63/2011, de 14 de Dezembro - Diário da República n.º 238/2011, Série I de 2011-12-14
89 GOUVEIA, Mariana França - Op. Cit. p. 315.
90 MENDES, Armindo Ribeiro - Op. Cit. p. 202.
91Idem. Op. Cit. p. 191.
92 BACELLAR, Roberto Portugal - Mediação e arbitragem. p. 95.
93 LEI n.º 9.307/96. Diário Oficial da União, Seção 1 (23-09- 1996).
94 Idem – Op. Cit.p. 03.
95 Idem – Op. Cit. p.09.
96 ALEM, Fábio Pedro – Abritragem. p. 13.
97ALEM, Fábio Pedro – Abritragem. p. 23.
98 Idem- Ibidem.
99Lei n.º 9.307/96. Diário Oficial da União, Seção 1 (23-09- 1996).
100 CARDONA, Carlos Alberto - Arbitragem e Processo: um comentário à Lei 9.307/96. p. 43-45.
101BACELLAR, Roberto Portugal - Mediação e arbitragem. p.96.
102 Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título:
[...]
VII - a sentença arbitral;” Código de Processo Civil Brasileiro - LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015.
103DIDIER JR., Fredie - Curso de Direito Processual Civil. p. 171.
104LEI n.º 9.307/96. Diário Oficial da União, Seção 1 (23-09- 1996) – artigo 35
105 Idem – Op. Cit. Artigo 34
106 Idem – Ibidem.
107 Idem. Op. Cit. P. 101,
108DIDIER JR., Fredie - Curso de Direito Processual Civil. p. 171 e 172.
109Idem – Op. Cit.p. 170.
110 Idem – Op. Cit.p. 173.
111DIDIER JR., Fredie - Curso de Direito Processual Civil. p. 170.
112LEI n.º 9.307/96. Diário Oficial da União, Seção 1 (23-09- 1996).
113 BACELLAR, Roberto Portugal - Mediação e arbitragem.p.104.
114 Idem – Ibidem.
115“Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral” - LEI n.º 9.307/96. Diário Oficial da União, Seção 1 (23-09- 1996).
116 LEI n.º 9.307/96. Diário Oficial da União, Seção 1 (23-09- 1996).
117 DIDIER JR., Fredie - Curso de Direito Processual Civil. p. 170.
118 “Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;
- - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;
- - a matéria que será objeto da arbitragem; e
- - o lugar em que será proferida a sentença arbitral”. Lei n.º 9.307/96. Diário Oficial da União, Seção 1 (23-09- 1996).
119 Lei n.º 9.307/96. Diário Oficial da União, Seção 1 (23-09- 1996).
120 Idem. Ibidem.
121 Lei n.º 9.307/96. Diário Oficial da União, Seção 1 (23-09- 1996).
122 Idem – Op. Cit.p. 24.
123 ALEM, Fábio Pedro – Abritragem. p. 24.
124ALEM, Fábio Pedro – Abritragem. p. 25.
125Idem – Op. Cit.p. 34
126Idem – Op. Cit.p. 36
127 DIDIER JR., Fredie - Curso de Direito Processual Civil. p. 172.
128 Idem – Ibidem
129 Idem – Ibidem.
130 Idem – Ibidem.
131BACELLAR, Roberto Portugal - Mediação e arbitragem. p.110.
132 LEI n.º 13.129/2015. Diário Oficial da União, Seção 1 (26-05- 2015).
133ALEM, Fábio Pedro – Abritragem. p. 57.
134 ALEM, Fábio Pedro – Abritragem. p. 17.
135 Idem – Op. Cit.p. 17 a 19.
136 LEI n.º 10.406/2002. Diário Oficial da União, Seção 1 (11/1/2002).
137 ALEM, Fábio Pedro – Abritragem. p. 21.