Resumo: Este estudo científico tem como principal objetivo discutir as consequências das inovações legislativas acerca da Terceirização Trabalhista no Brasil. Assumindo uma postura crítica, serão analisadas as últimas mudanças e os efeitos que podem trazer para a sociedade e, principalmente, para o trabalhador brasileiro, concluindo que tais inovações se encontram em desacordo com a legislação trabalhista e princípios constitucionais, além de compromissos assumidos pelo Brasil a nível internacional, se revelando em um verdadeiro retrocesso social.
Palavras-chave: Trabalho. Terceirização. Reforma. Retrocesso.
Sumário: Introdução. 1. A terceirização em seu conceito tradicional. 2. A terceirização e a reforma trabalhista. 3. A discussão acerca da possibilidade de terceirização das atividades-fim. 4. Retrocesso social, mecanismos jurídico-retificadores e trabalho decente. Conclusão.
Introdução
O sistema capitalista impôs, ao longo dos tempos, determinados modelos produtivos os quais se adequassem às exigências da conjuntura social e econômica de cada época. A terceirização é uma das estratégias de gestão empresarial e de contratação de mão de obra que mais ganhou prestígio em meados do século XX.
Será objeto deste estudo o fenômeno da terceirização trabalhista no Brasil, realizando uma análise crítica dos impactos que a Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) gerou no instituto.
O objetivo dessa análise será demonstrar por quais motivos tais atualizações apresentam certa resistência de estudiosos do Direito, sendo vistas, inclusive como uma espécie de ataque aos direitos trabalhistas.
A questão está acima da negação da existência do fenômeno, ou da tentativa de retirá-lo do cenário atual. Contudo, da forma como está sendo proposto, o fenômeno cada vez mais será utilizado como prática arriscada aos trabalhadores, representando um retrocesso no âmbito do Direito do Trabalho.
O estudo a ser feito evidenciará que é possível que a regulamentação seja realizada de modo a não agravar ainda mais o desrespeito aos direitos trabalhistas, mas sim utilizar o instituto como mecanismo democrático, de inserção socioeconômica do trabalhador no sistema capitalista, possibilitando a cidadania e dignidade plenas.
1.A terceirização em seu conceito tradicional
Tradicionalmente, o fenômeno da terceirização sempre foi visto como instituto que permite a transferência de atividades genéricas e secundárias, acessórias ou de suporte, “de forma a permitir que a empresa envide esforços e concentre atenção naquelas atividades centrais ou principais vertidas em seu objeto social” (BARROS, 2010, p; 452).
Conforme dispõe Mauricio Godinho Delgado (2014, p. 430), para o Direito o Trabalho, a terceirização consiste no “fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente”. Isto é, através da terceirização, o sentido jurídico do instituto deixa de estar vinculado aos direitos e princípios trabalhistas os quais formam uma relação trabalhista strito sensu. “Por tal fenômeno, insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma atividade interveniente” (DELGADO, 2014, p. 430).
Assim, é possível afirmar que a terceirização, em seu conceito original, proporcionava uma flexibilização da relação em emprego, na medida em que possibilita às empresas a contratação de terceiros para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa.
Vale ressaltar que quando da constituição da Organização Internacional do Trabalho – OIT, pela Convenção da Filadélfia de 1944, ficou instituído que “o trabalho humano não é uma mercadoria”. Dessa forma, visando proteger a dignidade humana, não se admite, à luz dos princípios que regem o Direito do Trabalho, a coisificação do trabalhador, o aluguel de sua força de trabalho por outrem.
É certo que surgem efeitos de todos os lados. Utilizando-se da terceirização, as empresas economizam encargos trabalhistas e tornam-se mais competitivas e enxutas. Por outro lado, há uma mitigação dos direitos trabalhistas, em afronta a princípios do Direito do Trabalho e do próprio Direito Constitucional, como os famosos princípios da proteção ao trabalhador, em todos os seus desdobramentos, da dignidade humana e valorização do trabalho.
Embora tenha havido uma mudança conceitual, como se verá adiante, o instituto em questão continua a ser uma representação clara do capitalismo efervescente e da necessidade de lucro máximo, mediante exploração do trabalho humano em larga escala, sem recompensa alguma que valorize o empregado, profissional ou pessoalmente. É um fenômeno atual e praticado cotidianamente nas empresas, o qual estimula o desenvolvimento de uma empresa enxuta e leva à descentralização de atividades da empresa, como forma de, ao mesmo tempo, reduzir custos e aumentar a produtividade, em curtos intervalos de tempo.
Nesse sentido, Luiz Carlos Amorim Robortella propõe que “um dos aspectos mais atraentes da terceirização vem da possibilidade de transformar custos fixos em variáveis, eliminar boa parte das operações não essenciais e liberar o capital para a aplicação na melhoria do processo produtivo, em novas tecnologias e em novos produtos”. (ROBORTELLA, 1994, p. 938)
Além disso, há ainda a ideia de um aumento da qualidade das tarefas realizadas, em virtude da especialização das empresas prestadoras dos serviços e também quem defenda a terceirização como uma possível solução para as crises de desemprego que se alastraram pelo mundo, pois mesmo que precariamente, cria postos de emprego, possibilitando o desenvolvimento socioeconômico dos países que a implementam.
Esse raciocínio é patrocinado por Rubens Ferreira de Castro, quando afirma que “a aplicação desta técnica de administração gera o crescimento do número de empresas dentro da economia nacional, sendo que essas aumentam o número de postos de trabalho, com vantagens refletidas na área social. (...) Essa importância é mais intensa no campo econômico e social, pois um dos principais objetivos do Direito do Trabalho é o pleno emprego, a garantia de trabalho para todos”. (2000, p. 80)
Num primeiro momento, a terceirização apresenta-se vantajosa. Todavia, ao desmascará-la, percebe-se que a condição atual do trabalhador terceirizado é sinônimo de segregação, além do desrespeito aos direitos sociais do empregado. O terceirizado é visto como inferior, passando a existir paralelamente aos empregados efetivos, muitas vezes acalentando o sonho de ser contratado pela empresa tomadora, o que vai de encontro a princípios constitucionais como a não discriminação, dignidade da pessoa humana e valorização do trabalho. Ou seja, “embora se integre por alguns meses à empresa tomadora, o trabalhador não se insere na coletividade que a compõe” (VIANA, 2004, p. 356).
Na prática, a terceirização não é capaz de proporcionar lucros exorbitantes, pois tende a ampliar o emprego precário, e reduz, simultaneamente, o mercado consumidor, gerando queda nas vendas e, consequentemente, nos rendimentos da empresa. Na medida em que o empresário opta pela via da terceirização, quebra uma relação tradicional de trabalho, estável e dependente, criando uma demanda por trabalho desvinculada. A especialização dá lugar à generalização e o desemprego, na realidade, tende a aumentar, pois o número de empregados efetivos torna-se menor e dá lugar ao obreiro terceirizado, com renda inferior e menor capacidade econômica e consumerista.
Outro mito criado pelo instituto se refere à redução dos custos teoricamente propagada. De fato, não há como existir diminuição efetiva de gastos para a empresa, se esta terá custos com contratação, treinamento de pessoal, dentre outros. Todos os valores investidos serão repassados à beneficiária, não havendo redução real de custos.
Embora existam argumentos defensores dos efeitos positivos possivelmente trazidos pela terceirização, como o desenvolvimento econômico e a competitividade do mercado em virtude da globalização, o fenômeno em tela, mascarado de benefícios, esconde em seu bojo a precarização das relações laborais e, essa sim efetiva, a fragmentação, a fragilização dos direitos laborais do empregado.
Por fim, registre-se que a Súmula 331 do TST era o principal instrumento de regulação da terceirização de serviços no Brasil, até a entrada da Lei nº 13.429/2017, que, alterando dispositivos da Lei nº 6.019/1974, e inserindo novos, dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros, bem como da Lei nº 13.467/2017, conhecida como Reforma Trabalhista, que, do mesmo modo, trouxe modificações à Lei que dispõe sobre o trabalho temporário (6.019/1974).
2.A terceirização e a reforma trabalhista
A aprovação da Lei nº 13.467/2017, a Reforma Trabalhista, gerou impactos ao trabalho terceirizado. Isto porque, ao dar nova redação a dispositivos inseridos à Lei nº 6.019/1974, pela Lei nº 13.429/2017, admitiu um conceito muito mais abrangente ao instituto, na verdade, o modificou sobremaneira, de modo que superou, para fins de terceirização, a distinção entre atividades-fim e meio, conforme anteriormente era adotado pela jurisprudência, que apenas permitia terceirizar as atividades que não constituíssem o objeto principal da tomadora.
Assim, o caput do artigo 4º-A, da Lei nº 6.019/1974, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, passou a vigorar da seguinte maneira: “Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)”
Nesse contexto, permite-se de forma expressa a terceirização de quaisquer das atividades da contratante, de forma ampla, inclusive da sua atividade principal, desde que a execução dos serviços ocorra por empresa especializada, que possua capacidade econômica compatível com a referida execução.
A previsão de que a contratante pode terceirizar quaisquer de suas atividades, inclusive a principal, é reiterada no caput do artigo 5º-A, com redação dada pela Lei nº 13.4267/2017, o que, de fato, faz perder a relevância da diferenciação entre atividades-fim e meio. Confira-se: “Art. 5o-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)”
Registre-se, todavia, que tal permissão não é uma carta branca para qualquer tipo de contratação. A terceirização deve envolver a prestação de serviços e não o fornecimento de trabalhadores por empresa interposta. Isto é, a intermediação de mão de obra, por constituir fraude à relação de emprego e violação ao valor social do trabalho, que não pode ser tratado como mercadoria, continua a ser proibida. Essa forma de contrato é excepcionalmente admitida apenas nas relações de trabalho temporário. Por tais razões, entende-se que os serviços terceirizados devem ser especializados.
O legislador trouxe duas outras importantes inovações que, caso não sejam observadas, acarretarão em nulidade dos contratos terceirizados firmados após a vigência da Reforma Trabalhista. Tais novidades estão dispostas nos artigos 5º-C e 5º-D:
“Art. 5o-C. Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4o-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Art. 5o-D. O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)”
A primeira regra se refere à proibição de que sejam recontratados os trabalhadores (titulares ou sócios da pessoa jurídica) que tenham prestado serviços à contratante, nos últimos dezoito meses, na qualidade de empregados ou autônomos, exceto se os referidos titulares ou sócios estejam aposentados.
Pode-se afirmar que tal dispositivo buscou reprimir a chamada “pejotização” de trabalhadores que, para prestar serviços à tomadora, tenham sido obrigados a constituir pessoas jurídicas, ou que tenham sido dispensados e recontratados na forma de pessoa jurídica. Ou seja, objetiva-se evitar a contratação de empregados sob a forma de pessoa jurídica. Entretanto, embora este tenha parecido ser o escopo da nova regra, não há impedimento a que, após a dilação do prazo, a pejotização acabe acontecendo, gerando fraude ao vínculo de emprego, vedada pelo artigo 9º, da CLT[1].
A segunda regra prevê que se o empregado for demitido, não poderá trabalhar na mesma empresa, na qualidade de empregado da prestadora de serviços, antes do transcurso de dezoito meses, contados da sua demissão.
Nesse caso, do mesmo modo, embora o intuito do legislador pareça ser a atenção ao fenômeno da mercantilização ou comercialização do trabalho humano, o que é muito comum, a substituição de empregados diretos por terceirizados pode acabar ocorrendo na empresa, que deixa de ser empregadora e passa a ser apenas tomadora de serviços.
3.A discussão acerca da possibilidade de terceirização das atividades-fim
O atual regramento, com as mudanças introduzidas pela Reforma trabalhista, aprova e permite aquela que deve ser considerada como a principal alteração no ramo da terceirização trabalhista no Brasil: a possibilidade de terceirizar qualquer atividade da empresa, meio ou fim.
Sempre houve uma falta de consenso doutrinário sobre a distinção entre atividade-fim e atividade-meio O artigo 581, §2º[2] da CLT conceitua o que se entende por atividade-fim como aquela que caracteriza o objetivo final da empresa, para cuja obtenção todas as demais atividades convergem.
Mesmo diante dessa disposição legal, não há uma definição detalhada, ou taxativa do conceito de cada uma das atividades, e nisso reside a dificuldade de distinção. Na tentativa de elidi-la, em geral, a verificação é feita por meio da análise do contrato social da empresa.
Remetendo à lição de Sérgio Pinto Martins: “A atividade-meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais. É a atividade não essencial da empresa, secundária, que não é seu objeto central. É uma atividade de apoio ou complementar. São exemplos da terceirização na atividade-meio: a limpeza, a vigilância, etc. Já a atividade-fim é a atividade em que a empresa concentra seu mister, isto é, na qual é especializada. À primeira vista, uma empresa que tem por atividade a limpeza não poderia terceirizar, os próprios serviços de limpeza. Certas atividades-fim da empresa podem ser terceirizadas, principalmente, se compreendem a produção, como ocorre na indústria automobilística, ou na compensação de cheques, em que a compensação pode ser conferida a terceiros, por abranger operações interbancárias”. (2009, p. 133)
A Súmula 331 do TST, cujos parâmetros eram utilizados, anteriormente, para aplicação do instituto, apenas permitia a terceirização da atividade-meio da contratante. Qualquer hipótese, sem amparo legal, seria considerada ilícita. Atualmente, porém, a tradição histórica, definida após décadas de debate nos Tribunais do Trabalho, foi abandonada, e a terceirização passou a ser irrestrita, tendo se tornando lícito terceirizar atividades inerentes, acessórias ou complementares da empresa tomadora.
A generalização constante no texto é perigosa, pois a partir do momento em que se legaliza a terceirização da atividade-fim da empresa, o mercado de trabalho pode passar a ser desastroso e difícil para o trabalhador, já que é previsível que haja uma migração do trabalho realizado por um empregado direto da empresa tomadora de serviços para a mão de obra terceirizada.
Dessa forma, a terceirização, em seu novo conceito, pode promover a redução ou mesmo a extinção do quadro direto de empregados da tomadora de serviços, porque há permissão para tanto. A empresa, em havendo interesse, pode chegar a trabalhar sem um único empregado direto e efetivo, o que, para o Direito do Trabalho, que visa proteger os trabalhadores, representa um retrocesso.
Além disso, certamente haverá um congelamento ou redução dos pisos salariais, com um risco ainda maior de mitigação de direitos e garantias trabalhistas duramente conquistadas, já que, dentre outras razões, o regramento atual em nada garante a isonomia salarial, apenas assegura alguns direitos, e desde que a prestação do serviço ocorra dentro de determinadas condições.
Segundo os dados do Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos (Dieese), o salário dos trabalhadores terceirizados é, em média, 24% menor que o dos empregados formais. Ou seja, nas atividades terceirizadas, há maior concentração de vínculos com baixa remuneração média.
Essa discrepância salarial fere os preceitos da Constituição Federal de 1988, referentes à relação trabalhista compreendida de maneira orgânica e interligada, em especial o artigo 7º, XXX da CF/88[3], referente à equiparação salarial, sem contar que, na maioria das vezes, trabalham em média três horas a mais por semana do que contratados diretamente.
Em Nota Técnica emitida em março de 2017, o Dieese informou que em 2014, embora o percentual de vínculos contratantes fosse maior do que o de terceirizados, quando se observa a relação entre vínculos ativos e rompidos, percebe-se que, nos setores tipicamente terceirizados, a quantidade de vínculos rompidos era muito superior, o que indica que as atividades terceirizadas têm alta rotatividade. E quanto maior a taxa de rotatividade, menor a estabilidade e, portanto, menor a qualidade do posto de trabalho.
“A elevada rotatividade da mão de obra é um dos indicadores mais preocupantes do mercado de trabalho. Para os empregadores, representa um custo de seleção e treinamento que acaba sendo repassado ao preço final, atingindo todos os consumidores. Para os trabalhadores, representa a incerteza de encontrar um novo emprego num curto espaço de tempo e o risco de ter que aceitar menores salários e benefícios, além de ter impactos no cálculo da aposentadoria. Para o Estado, as despesas com seguro-desemprego tendem a aumentar com a alta rotatividade, ocasionando descapitalização do FGTS.” (DIEESE, 2017)
O regramento atual, portanto, ao autorizar a terceirização de qualquer tipo de atividade, comete um equívoco, pois foge do objetivo para o qual o instituto, originalmente, foi criado, qual seja, permitir que empresas especializadas realizem sua competência, para que a contratante possa se preocupar com sua finalidade principal.
Anteriormente, se o empregado comprovasse judicialmente a existência de pessoalidade na prestação de serviços, ou subordinação à empresa tomadora, a terceirização era considerada irregular e o vínculo empregatício era formado diretamente com a empresa tomadora.
Agora, todavia, o inadimplemento das verbas trabalhistas pelas empresas prestadoras de serviços passa a ser uma preocupante possibilidade futura. O atual regramento gera um distanciamento entre o funcionário e a empresa tomadora de serviços, dificultando a responsabilização.
Sobre o tema, destaque-se que o Supremo Tribunal Federal – STF reúne ações de inconstitucionalidade, ajuizadas por confederações e partidos de oposição, contra a Lei da Terceirização (Lei nº 13.429/2017), a exemplo da ADI 5685, ajuizada pela Rede Sustentabilidade; ADI 5686, de autoria da Confederação Nacional das Profissões Liberais – CNPL; ADI 5687, ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores e pelo Partido Comunista do Brasil; e ADI 5695, de autoria da Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria Química – CNTQ e da Confederação Nacional dos Trabalhadores das Indústrias Têxtil, Vestuário, Couro e Calçados – Conaccovest, todas de relatoria do Ministro Gilmar Mendes.
No geral, tais ações sustentam a inconstitucionalidade da norma que permite a terceirização ampla e irrestrita, o que ofende fundamentos da República Federativa do Brasil previstos na Constituição Federal, tais como o princípio da dignidade da pessoa humana, a consagração dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, a busca pela construção de uma sociedade livre, justa e solidária, além de isonomia, proteção ao trabalhador, livre associação sindical, proteção da função social da propriedade, dentre outros.
Não se defende a ausência de regulamentação. Todavia, argumenta-se que, na forma como se apresenta, o novo conceito de terceirização, longe de proteger os empregados que se submetem a tais condições, representa sim um retrocesso nas relações de trabalho, tornando lícito o que antes era considerado ilícito. Ademais, enfatiza-se que, além de tudo, a terceirização irrestrita poderá provocar um efeito reverso na economia do país, diminuindo drasticamente a capacidade de arrecadação do Estado.
Com efeito, conforme se sustenta nas ações, a prática da terceirização da atividade principal da empresa, conforme já colocado, pode viabilizar a figura da empresa sem empregados, que o faz para se eximir de muitas responsabilidades, trabalhistas, previdenciárias e tributárias, esvaziando a dimensão social da empresa.
As referidas ADIs encontram-se em tramitação, conclusas ao Relator. Além delas, há ainda a ADI 5735, ajuizada pelo ex procurador-geral da República, Rodrigo Janot, também contra a Lei nº 13.429/2017 e, por prevenção, distribuída ao Ministro Gilmar Mendes. Nela, apontam-se vícios na tramitação do processo legislativo que resultou na lei, além de atacar a falta de razoabilidade na ampliação da mão de obra temporária e nos empregos terceirizados em atividades finalísticas das empresas, o que esvazia a eficácia dos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores, além de declarações internacionais assinadas pelo Brasil.
Com efeito, é preciso buscar soluções para superar o regime próprio da terceirização, de empregos rarefeitos. Ou seja, o enquadramento do trabalhador terceirizado na atividade preponderante da empresa, caso persista tal entendimento, deve trazer consigo a garantia dos mesmos direitos e benefícios do empregado efetivo, inclusive no que tange ao salário e à responsabilidade solidária do tomador de serviços. Com isso, a terceirização, excepcionalmente, seria utilizada por necessidade do empresário e não por questões de diminuição de custos, em detrimento das condições de trabalho oferecidas.