INTRODUÇÃO
É fato notório a falta de compreensão da doutrina de Jakobs em terrae brasilis, mormente no que se refere ao famigerado Direito Penal do Inimigo. Isso decorre, dentre outros motivos, de uma confusão metodológica quando da escrita do opúsculo, visto que nem sempre fica claro se o autor está a se referir, de forma empírico-descritiva, a um fenômeno hodierno de política criminal; ou se se trata de discurso axiológico tendente a legitimar tal fenômeno.
Outrossim, é preciso pontual não ser possível a perfeita compreensão do Direito Penal do Inimigo olvidando o funcionalismo sistêmico pugnado pelo autor.
Como sabido, essa tese é deflagrada em meados da década de 80 do século passado, quando Jakobs escreve um artigo cuja epígrafe é “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un Bien Jurídico”. Neste artigo estabelece as premissas teóricas para o desenvolvimento posterior do notório “Derecho Penal del Enemigo”.
O artigo é segregado em duas partes[1]: a primeira atesta a existência de um possível inimigo em Direito Penal (cunha uma incipiente definição do Direito Penal do Inimigo), diante da criminalização de condutas que não chegam a violar um bem jurídico, verificando uma ruptura do modelo político-criminal até então em vigor; a segunda procura fundamentos teóricos para legitimar o novo standard.
Jakobs estabelece a seguinte premissa: diante dum cenário de intensa criminalização antecipada (anterior à lesão de um bem jurídico), alguns destes tipos não poderiam legitimar-se em virtude dos postulados estabelecidas num Estado de Direito; todavia questiona “si la ilegitimidad de la criminalización de conductas que tienen lugar en el estadio previo no podría ser neutralizada por la protección de bienes jurídicos anticipados”.[2]
A princípio seu propósito era declaradamente estabelecer limitações materiais à criminalização no estado prévio à lesão de um bem jurídico.[3] Lembra Greco que: “até a virada do milênio, permaneceu o direito penal do inimigo uma figura quase que ignorada.”[4]
Posteriormente, escreve obra específica para justificar o tal Direito Penal do Inimigo, afastando-se, significativamente, do que fora posto anos atrás.[5]
Diante disso, a primeira dezena do século XXI oportunizou acalorados debates sobre um possível inimigo no Direito Penal[6]; a doutrina foi uniforme em observar um giro metodológico da política criminal, mas nem todos acordes com a presença de um inimigo em Direito, ou com a (i)legitimidade do novo modelo frente aos desígnios do Estado de Direito.[7]
As críticas, todas elas, embasaram-se, em princípio, no pensamento de Jakobs; todavia, percebeu-se a necessidade de discriminar o que de fato constituía realidade sensível da política criminal de chusma de Estados ocidentais;[8] da parte axiológica que descreve estes fatos visando, no mais das vezes, legitimá-los. Neste sentido, mostrará ser producente vincular estritamente “Direito Penal do Inimigo” ao nome de Günther Jakobs e seus discípulos, compreendendo-o como uma doutrina defendida pelo mesmo.
Em verdade, trata-se de uma ideologia pugnada pelo autor, de modo que aos investigadores compete bifurcar o plano do “ser” do “dever ser”.
O presente ensaio pretende tratar das premissas de fato que servem de supedâneo para a estruturação da tese de Jakobs; de modo que se espera responder a seguinte indagação: de que se trata esse fenômeno empírico o qual Jakobs designa Direito Penal do Inimigo e quais são as suas características?
Apresentar-se-ão, para tanto, os significados/conceitos que usualmente se relacionam ao Direito Penal do Inimigo; apontando, inclusive, a definição que se pensa ser adequada para designá-lo.
Outrossim, pretende-se introduzir esboço teorético para investigação da legitimidade ou ilegitimidade do novel modelo de política criminal.
Por fim, é de bom alvitre consignar que serão antecipadas, por vezes, algumas características do normativismo de Jakobs, todavia serão esmiuçadas em outra senda, visto que não se trata do foco da presente investigação.
NATUREZA DO DISCURSO – Elementos propedêuticos para compreensão conceitual
Cumpre trazer à baila, neste primeiro momento, algumas considerações terminológicas embasadas em profunda metodologia.
Leciona Alf Ross que de há muito se faz um paralelo entre as expressões (utterances) ou discursos (speech-acts) teoréticos e práticos.[9] Enquanto que os discursos teóricos estruturar-se-iam em asserções e enunciados declarativos (statements); os práticos teriam embasamento imperativo, valorativo e em expressões normativas.[10]
Conforme largamente difundido, somente os primeiros poderiam ser falseados e trabalhados pelas leis da Lógica, pois os segundos “have no truth-value.”[11]
A distinção fulcral entre os referidos discursos não se limitaria à questão de ordem morfológica, visto que, como aponta Hare, antes das distinções gramaticais que estruturam as sentenças dos enunciados (statements) e dos mandatos (commands), a segregação se impõe pela função que é atribuída a cada forma de discurso.[12]
Nessa senda, o discurso jurídico, como usual, estrutura-se de forma assertiva sobre fatos e eventos que podem ser falseáveis segundo critérios de ciência stricto sensu, portanto dizendo respeito a questões “científicas” do Direito. Lado outro, igualmente, firma-se em prescrições de cunho normativo imersas em carga axiológica, que somente podem ser verificados de acordo com sua (in)validade.
Assim, Ferrajoli propõe chamar de Teorias explicativas ou explicações “las respuestas a las cuestiones históricas o sociológicas sobre la función (o las funciones) que de hecho cumplen el derecho penal y las penas”; e Doutrinas axiológicas ou justificações “las respuestas a las cuestiones ético-filosóficas sobre el fin (o los fines) que ellas deberían perseguir.”[13]
Por fim, chama-se Ideologia as propostas que tratam sem discriminação, ou fazem confusão, sobre parcela empírica e deontológica de determinada tese.[14]
Dito isso, questiona-se: Direito Penal do Inimigo corresponde a uma teoria, uma doutrina ou uma ideologia?
Observe-se que para Jakobs, Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidadão são tipos ideais “que dificilmente aparecerán llevados a la realidad de modo puro”.[15] Isso significa que numa ordenação haveria traços de ambos os tipos ideais, ora se aproximando de um regime democrático, ora dum regime de índole totalitária.
Afirma ainda, o autor, que quem não corrobora as expectativas das normas jurídicas deve ser tratado como inimigo (Direito Penal do Inimigo), pois, caso contrário, ficaria vulnerável a segurança social.[16]
Por estas duas passagens, faz-se evidente que se trata de uma ideologia, pois ora designa um fenômeno de política criminal descrevendo práticas repressivas de legitimidade duvidosa, ora designa a justificativa de tal fenômeno.[17]
Destarte, Direito Penal do Inimigo é uma ideologia advogada por Jakobs; mas, para que seja aproveitável, deve designar tão somente o normativismo idealizado pelo autor. Isso porque as explicações, como afirmado, são falseáveis, e o fatídico fenômeno (parte descritiva), conquanto inolvidável, nada tem que ver com a presença de um inimigo.
TERMO E DESIGNAÇÃO – Ao que se refere Direito Penal do Inimigo?
Poder-se-ia afirmar que o Direito Penal do Inimigo visa designar um fenômeno estranho ao Direito Penal; vale dizer, “el concepto de Derecho penal del enemigo sólo puede ser concebido como instrumento para identificar precisamente al no-Derecho penal presente en las legislaciones positivas”.[18]
Em outras palavras, conforme aponta Ferrejoli, trata-se-ia “di um ossimoro, di una contraddizione in termini, che rappresenta, di fatto, la negazione del diritto penale”.[19] Zaffaroni, inclusive, entende que seria mais adequado designar “El derecho penal y sus enemigos.”[20]
Assim, diria respeito a um fenômeno que não se submete ao regime jurídico penal e que, portanto, não pode ser identificado como Direito Penal, inobstante possuir vasta semelhança e até mesmo ser denominado como tal; tratar-se-ia, tão somente, de algo travestido de Direito Penal “che si ammantano del nome di diritto penale e che del diritto penale sono invece la negazione.”[21]
Nessa ambientação, Direito Penal do Inimigo seria uma parte[22] do fenômeno criminológico camuflado de Direito Penal que, por relativizar as garantias oriundas do regime jurídico-penal, com este não se confundiria.
O mestre Nucci identifica tal fenômeno como algo adstrito à Lei de Segurança Nacional, não podendo, neste sentido, ser relacionado ao Direito Penal.[23]
Entretanto, ao bem da verdade, diante de toda estrutura teórica que descansa sob o termo Direito Penal do Inimigo, seria temerário defini-lo como um fenômeno de política criminal.
Observe-se que uma coisa é o fenômeno de que se vale Jakobs para estruturar sua tese (que não é digno que se identifique como Direito Penal do Inimigo); outra coisa é sua própria doutrina; em que pese o próprio autor descrever, igualmente, tal fenômeno como Direito Penal do Inimigo.
Daí porque, com sagacidade ímpar, Ferrajoli afirma que Direito Penal do inimigo possui dois significados à luz da ideologia de Jakobs: uma acepção descritiva e outra normativa.[24]
Acredita-se que uma modificação estrutural da política criminal dum Estado de Direito nunca poderia ser denominada de Direito Penal do Inimigo (sendo esse fenômeno legítimo ou ilegítimo)! A ideia de inimigo é própria dos regimes totalitários, de modo que nunca será recepcionada pelo Estado de Direito.[25] Vale dizer, seria no mínimo absurdo rotular parte de tal expansão do Direito Penal de tal forma, pois, sobretudo, não é certa a presença de um inimigo neste fenômeno.[26]
Em síntese, Direito Penal do Inimigo deve designar tão somente a justificativa de parte do fenômeno expansivo do Direito Penal; em outras palavras, trata-se de tese cunhada por Günther Jakobs para justificar/legitimar uma modificação sensível do discurso criminal dos últimos anos.
Isso porque a ideia de inimigo, visto por Jakobs, e a derivada relativização de garantias diante de sua presença, chegando ao extremo de coisificá-lo, não possuem guarida no Estado de Direito.
Por vezes o autor se vale de um maniqueísmo pueril como se o Estado de Direito possuísse direitos absolutos (olvidando que mesmo os Direitos Fundamentais entram em conflito, devendo ser adequados casuisticamente por se tratar de apanágio do Estado Democrático de Direito); como se o Direito Penal não pudesse ter uma visão prospectiva, ou pudesse primar pela efetividade.[27] Nesta perspectiva, tudo que visasse efeitos prospectivos e mitigação de riscos diante de critérios de periculosidade não poderia dizer respeito ao Direito Penal, sendo correto, segundo Jakobs, ser tratado como Direito Penal do Inimigo.
Mostra-se claro, diante disso, um esforço interpretativo, quiçá inidôneo, para tornar seu discurso adequado.[28]
Na verdade, o que define o sistema penal de determinado povo é exatamente a configuração Estatal; de modo que, quando, no fenômeno criminal, constata-se o desvio do regime jurídico consolidado ou se trata de questão inconstitucional, ou há de legitimar-se por vias extraordinárias.
Por fim, é necessária uma reflexão no que toca à nomenclatura: inobstante brilhantismo de Jakobs, talvez a fama desmedida e certa desgraça doutrinária seja atribuída à alcunha “inimigo”. O epíteto da doutrina por ele cunhada carrega uma alta carga ideológica que, provavelmente, sequer fora mensurada pelo autor, o que tem dificultado a compreensão de sua proposta pela inclinação emocional.[29]
O termo desperta o imaginário conduzindo, os mais afoitos, por vezes, a veredas não autorizadas por Jakobs; orienta, outrossim, preconceitos pelas conotações arvoradas em critérios de valor.[30]
REGIME JURÍDICO-PENAL – Esboços de política criminal
Como afirmado, se o fenômeno chamado de Direito Penal do Inimigo é algo que apesar da semelhança não pode ser identificado como Direito Penal, há necessidade de que este seja delimitado.
Há certa uniformidade na doutrina contemporânea em definir o Direito Penal como sendo o conjunto de normas definidoras dos crimes (comportamentos mais repulsivos socialmente, identificando nestes uma violação a um bem jurídico indispensável ao convívio harmónico e pacífico em sociedade)[31], o que traduziria na legitimação do Estado em reprimir tal comportamento de forma igualmente grave por intermédio de uma sanção criminal (instrumento mais agressivo de que se vale o Estado para tutelar interesses legitimamente constituídos).
Todavia, o que há de definir determinado ramo do Direito é exatamente um regime jurídico específico que lhe proporciona contornos próprios e autonomia frente ao resto do ordenamento jurídico.[32] O regime jurídico-penal, nestes termos, é formado pelas normas fundamentais, pelos princípios-base que lhe definem arestas.
Destarte, o Direito Penal caracteriza-se como tal em virtude de um arcabouço principiológico que lhe da identidade; o regime jurídico-penal, assim, é a pedra de toque do Direito Penal. Exemplifica-se: não se olvida que o princípio da legalidade constitui mola propulsora do regime jurídico-penal; assim, punição de conduta ao arrepio de norma legal que a criminalize não se identifica com Direito Penal.
Malgrado se tratar de estrutura que comporta modificação com o decurso do tempo, o regime jurídico, a toda evidência, observa uma evolução notadamente lenta quando comparado com a volatilidade das normas jurídicas em ordinário.
Isto ocorre em virtude do supedâneo político que o embasa; é dizer, o regime jurídico-penal é formado a partir dum modelo específico de Estado.[33] Logo, há um modelo de Direito Penal para cada sistema político[34]; em outras palavras, o regime jurídico-penal remonta à própria essência do Estado.[35]
Portanto, o regime jurídico não é definido por um processo legislativo trivial; antes disso, é fruto de conquista e revolução que funcionam, no mais das vezes, como verdadeiras garantias do cidadão e limitações da atividade estatal. Em matéria penal isso fica claro diante do fato de que o regime jurídico-penal fica definido mais pelas normas constitucionais do que pela codificação específica.
O regime jurídico-penal do Estado de Direito, malgrado inúmeras divisões metodológicas, pode ser reduzido ao Princípio da Legalidade, Princípio da Intervenção Mínima, Princípio da Culpabilidade e seus consectários.[36]
Observe-se que os princípios que revestem o Direito Penal de hoje são os mesmos havidos no ideário Iluminista, visto que são apanágios do Estado de Direito. A modificação diz respeito à qualificação dos mesmos para subsumir a uma nova realidade social.
Consequentemente, esta constatação não exaure a definição do Direito Penal moderno, pois o alcance de cada postulado varia significativamente a depender das especificidades do modelo político vigente.
Assim, por exemplo, o Estado Liberal, como sendo produto do pensamento liberal-burguês do século XVIII, firma a proteção da liberdade dos indivíduos em face do Estado.[37] O reclamo, portanto, é de uma mínima intervenção do Estado junto aos jurisdicionados.
No âmbito penal, “los límites derivados del Estado de Derecho son consecuencia de lo que se conoce como ‘principio de legalidad’.”[38] Some-se a isso uma definição precisa de intervenção mínima, visto que, os bens jurídico legítimos de tutela penal seriam aqueles de cunho eminentemente personalíssimos.
Já no modelo proveniente do Estado Social, o Estado é chamado a intervir para mitigar os efeitos deletérios do liberalismo fazendo com que gerencie a coisa pública de modo a proporcionar que todos participem do bem-estar social.[39]
Esse novo paradigma teria a missão de refletir “en lo penal atribuyendo a la pena el cometido de lucha contra el delito, en el sentido de lucha contra la delincuencia como fenómeno real de la existencia social.”[40]
Aqui há uma hipertrofia do Direito Penal, em virtude duma atuação eminentemente repressiva. Muda-se, por conseguinte, a amplitude do objeto de tutela do Direito Penal.[41]
Por fim, costuma-se afirmar que estamos numa terceira era do Estado de Direito, denominado de Estado Democrático de Direito que teria como característica primordial o fomento dos chamados direitos de terceira geração. Estes são direitos de titularidade difusa ou coletiva, ligando-se à tutela de grupos de homens e não mais ao homem individualmente considerado. Nesse sentido, visam preservar “o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta.”[42]
Na seara criminal, o Estado Democrático de Direito possui a árdua tarefa de conciliar dois interesses: “protección de las libertades fundamentales del ciudadano (…) y la propia limitación de su poder punitivo, hasta el límite de lo estrictamente necesario para preservar la pacífica convivencia.”[43]
Essa nova compreensão, afirma Vives Antón, há de modificar, em essência, a definição de delito, pois: “el injusto del delito ha de caracterizarse como lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, y bienes jurídicos son, exclusivamente, las condiciones exteriores de la libertad.”[44]
Em assim sendo, o Direito Penal só há de intervir sob um critério de necessidade estrito que o legitime [45], de modo que em virtude das garantias sedimentadas a intervenção penal só se faz legitima quando houver um risco efetivo a um bem jurídico-penal.
Válido salientar a argúcia de Borja Jiménez afirmando que o Estado Democrático de Direito:
No puede adelantar su línea de defensa para alimentar una total seguridad ciudadana, pues entonces golpea la barrera de la inviolabilidad del individuo, uno de sus pilares fundamentales. Esto supone que los actos lejanos al inicio de la ejecución del crimen, como la proposición, la provocación o la conspiración para delinquir, no deben tipificarse con carácter general (…). De igual forma, no es compatible con un sistema democrático la exacerbada prevención criminal que deriva de la legislación de estados peligrosos y de las correspondientes medidas de seguridad predelictivas.[46]
Percebe-se que a fase atual visa confluir e aprimorar os postulados da ideologia liberal e intervencionista; algo que, como propõe Aristóteles, a partir do conhecimento dos extremos, encontrar no meio a virtude.[47]
Deste modo, deve coexistir, em política criminal, a igual preocupação com a limitação do poder de punir e com a efetividade do Direito Penal, como sendo artifício para preservar a convivência pacífica da sociedade.
Ocorre que se constata um fenômeno na política criminal hodierna que foge ao padrão ora posto.