O texto de Upendra Baxi “PRELIMINARY NOTES ON TRANSFORMATIVE CONSTITUTIONALISM” descreve as possíveis leituras do constitucionalismo transformativo, atraindo as diferentes experiências das constituições brasileira, indiana e sul-africana. No primeiro tópico do texto, Baxi revela o constitucionalismo transformativo como uma ponte no cenário pós-colonial, colocando as constituições pós-liberais como uma ‘ética da transformação’ marcada pela ideia de uma ‘insurgência constitucional’.
Ademais, apresenta elementos de um conceito inicial de constitucionalismo transformativo sem, contudo, arrematá-lo:
“Em certo sentido, o transformativo aqui significa algumas mudanças básicas nas estruturas políticas e culturas constitucionais. Mas o 'transformativo' também emerge na afirmação preambular que fala da criação de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, baseada na harmonia social e o primeiro artigo constitucional brasileiro de 1988 constitucionaliza a eliminação da pobreza nos contextos de valores constitucionais revertidos do pluralismo político.
A retórica do juiz Langa fala, assim como os constituintes da Índia e do Brasil, do transformativo em termos de ‘reconhecimento dos direitos humanos, democracia e coexistência pacífica e oportunidades de desenvolvimento’.”.
Em seguida, o autor explica sua teoria de constitucionalismo multitudinário: “[...] identifiquei três "C": ‘constitucionalismo’ (C3) no sentido convencional convida a atenção para a teoria normativa, o núcleo ideológico ou mesmo o ‘espírito’ das constituições; o direito constitucional é a interpretação oficial (C2) do texto da constituição (C1). Os três ‘C’ constituem a dialética do constitucionalismo - isto é, colocam uma série de contradições ideológicas, normativas e institucionais.”. A partir daí, ele elabora uma divisão adicional de C2 para além da interpretação oficial, incorporando as interpretações constitucionais extraoficiais de outros players.
Após explicar a diferença de historicidade da redação dos direitos humanos pelos membros do BISA (Brasil, Índia e África do Sul), Baxi trata da implementação dos direitos socioeconômicos, através da estruturação das instituições, processos de governança e da cogovernança judicial. Ao tratar da dimensão externa, o autor informa que tal área é afeta ao poder soberano do Estado, de modo que fica imune à esfera pública participativa, permitindo, então, uma atuação constitucionalmente livre do poder executivo para medidas de reserva ou derrogações de tratados de direitos humanos.
Assim, Baxi questiona se as Cortes Constitucionais de cada membro do BISA continuam constitucionalmente impotentes para sujeitar o poder executivo à observância da implementação de direitos humanos quando da realização de tratados internacionais. Poderia a sociedade civil exigir que as decisões judiciais determinassem questões político-administrativas?
Nesse mesmo sentido, em relação à afetação de rendimentos e recursos nacionais, seria possível vinculá-los, de alguma forma, para a realização de direitos humanos? Ainda, os juízes e tribunais teriam legitimidade para interferir na destinação orçamentária e forçar sua aplicação para fazer valer direitos socioeconômicos?
No case Governo da República da África do Sul x Grootboom, o qual tratava do orçamento nacional de habitação, o tribunal entendeu que cabia aos poderes executivos e legislativos decidir por qual maneira o direito a moradia seria efetivado. Por sua vez, a Suprema Corte da Índia enunciou novos direitos constitucionais e humanos, além de criar formas de monitorar sua implementação, baseado (ou pressionado) em diálogos civis e interpretações extraoficiais dos direitos socioeconômicos.
Em continuação, Baxi diferencia adjudicação constitucional e ativismo judicial. Segundo ele, a adjudicação seria a aplicação, pelos juízes (especificamente da Suprema Corte), das normas constitucionais tais como escritas no texto da Constituição, sem qualquer predisposição ou evolução de entendimento. Já o ativismo, seria a atuação pelos juízes das Altas Cortes expondo seus ideais de liberdade, direito, justiça e desenvolvimento, como mecanismo de implementação dos direitos socioeconômicos.
O autor conclui o texto afirmando que, em termos devido à hiperglobalizaçao, talvez não haja um cenário favorável à atuação das Cortes Superiores voltada ao constitucionalismo transformador. Outrossim, diferentemente dos direitos civis que constituem restrições à atuação estatal, os direitos socioeconômicos são apenas declarações políticas que podem ou não sofrer alguma consideração do poder público.
Referência Bibliográfica:
BAXI, Upendra. Preliminary Notes on Transformative Constitutionalism. In: Transformative constitutionalism: Comparing the apex courts of Brazil, Indian and South África. South Africa: Pretoria University Law Press (PULP), 2013. p. 19-47.