“Possibilidade de uma empresa participar isoladamente e, conjuntamente, em diversos grupos ou lotes no mesmo certame em consórcio com outras empresas”.
A questão sobre a possibilidade de uma empresa participar isoladamente e, conjuntamente, em diversos grupos ou lotes no mesmo certame em consórcio com outras empresas.
01. INDAGAÇÃO SOBRE O TEMA EM TESTILHA:
É licita a participação de uma empresa isoladamente e, conjuntamente, em consórcio com outras empresas no mesmo certame?
02. FUNDAMENTOS:
Em alguns editais é dado destaque à redações análogas a que se segue: “(...) Não haja empresa do mesmo grupo econômico integrando outro consórcio interessado em contratar os serviços referentes no mesmo Grupo de lotes”.
Pois bem. É possível, sim, pelo que dispõe certos e determinados Editais, a participação de empresas em mais de um consórcio com o desígnio de concorrer em grupos diferentes.
Porém, deve ser dado atenção ao fato de que o impedimento se dará no campo do mesmo grupo de lotes. Ou seja, uma empresa tão somente poderá formar um único consórcio para cada grupo de lotes.
Ademais, deve ser observado que uma empresa não deve pertencer a um grupo de sociedades subordinadas ao comando de uma específica sociedade controladora. No Direito Empresarial, o conceito de grupo econômico é objeto da Lei das Sociedades Anônimas, e se dá em virtude da interpretação sistemática dos dispositivos legais a partir do art. 265 [1].
No entanto, ocorre que a Lei nº 8.666/93, notadamente no inciso IV do art. 33 [2], oferece uma interpretação extensiva, proibindo uma mesma empresa de participar em mais de um consórcio em uma mesma licitação, cujo fundamento seria a desconsideração dos princípios licitatórios, em especifico, no que pertine à questão do sigilo das propostas, que deve permear todos os procedimentos.
No tocante aos princípios do direito, vale salientar que tal regra visa atender princípios insculpidos na própria Lei de Licitações, tais quais o da competitividade e isonomia. Imagine a mesma empresa competindo com ela mesma? Tal situação singular culminaria na frustração da obtenção do melhor resultado para a Administração Pública, sem falar, destarte, na existência dos tão comentados “conluio” e “fraude” nos certames.
No entanto, devemos observar que, em alguns casos, deve ser entendido que o Edital permite que empresas ou consórcios de empresas participem em mais de um lotecom o intuito de atender um dos objetivos buscados pela Administração, qual seja, a qualidade na prestação do serviço contratado.
Desse modo, estar-me-íamos tratando do fracionamento do objeto da licitação, situação que merece especial observação.
Isso porque se deve adotar o entendimento de que cada lote corresponde à procedimentos licitatórios distintos – veja que terão julgamentos separados, muito embora sejam os mesmos realizados pela mesma comissão julgadora. Esses mesmos procedimentos, portanto, se ultimarão com a celebração de múltiplos contratos para cada um desses mesmos lotes.
Assim, pode-se dizer que uma empresa pode participar de mais de um Consórcio e, adicionalmente, se interessar e for possível pelas regras do Edital, participar também de forma isolada.
03. CONCLUSÃO:
Há de se concluir, então, pelo que dito anteriormente, que é admissível a participação de uma empresa em mais de um consórcio em uma mesma licitação, porém, frise-se, desde que em lotes distintos, não havendo que se falar em ilegalidade quanto a tal prática. No mesmo lote não é possível pelo que já exposto.
Esse tema é assaz controvertido, razão pela qual não se pode afirmar, com veemência, que tal participação da mesma empresa em mais de um consórcio na mesma licitação seria ilegal.
Esta interpretação deverá estar sujeita ao escrutínio da própria administração Pública. Destarte, muito embora o tema seja discutível e a lei geral de licitações proíba a mencionada participação, fato é que alguns instrumentos convocatórios permitem tal prática para grupos de lotes diferentes, não havendo, portanto, óbices quanto a mesma no presente caso.
Felipe Furtado Morais é advogado especializado em Direito Administrativo do Escritório Morais & D’Ornellas Advogados Associados.
[1] “Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. § 1º A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas.§ 2º A participação recíproca das sociedades do grupo obedecerá ao disposto no artigo 244.”
[2] “Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: (...) IV - impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente.”