1 INTRODUÇÃO
Durante muitos anos, o portador de enfermidade ou deficiência mental sofreu limitações ao exercício de alguns direitos, em virtude de ser considerado absolutamente incapaz, incapacidade esta que, após a vigência da Lei n. 13.146/2015, sofreu significativa alteração, visto que, desde então, a pessoa com deficiência, em alguns casos, passou a integrar o rol de incapacidade relativa.
Objetivou-se, com o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015), a inclusão da pessoa com deficiência, de modo a garantir a igualdade e a não discriminação, além de promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais da pessoa com deficiência, tendendo à sua inclusão social e cidadania, garantindo a dignidade da pessoa com deficiência ao longo de toda a vida, o direito à habitação e a reabilitação, saúde, educação, trabalho, entre outros, culminando em importantes conquistas ao enfermo ou deficiente mental, inclusive no tocante à tipificação de novos crimes que punem o preconceito e discriminação contra pessoas com deficiência, porém, notou-se que a Lei n. 13.146/2015 não alterou o Código Penal Brasileiro, de modo que surgem supostas incompatibilidades entre os textos legais.
Denota-se no capítulo nominado crimes contra a dignidade sexual, do Código Penal, que, de acordo com a reforma parcial realizada pela Lei n.º 12.015, de 7 de agosto de 2009, passou a ser crime de estupro de vulnerável a prática de qualquer ato sexual com pessoa menor de 14 anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, punido com 8 (oito) a 15 (quinze) anos de reclusão (artigo 217-A). Dessa forma, as pessoas com deficiência mental, para o Código Penal e notadamente no que tange aos crimes sexuais, são consideradas vulneráveis e, de primeiro momento, incapazes de consentir com a prática de atos sexuais.
Noutra perspectiva, com a vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência, especificamente em seu artigo 6º, prevê-se que a pessoa com deficiência não tem a capacidade civil afetada, ao contrário, tem proteção legal para exercer seus direitos civis, inclusive no que se refere aos direitos sexuais e reprodutivos.
Percebe-se haver contradição entre as duas normas, gerando conflito sobre suas aplicações, assim, eventual inobservância pelo legislador gerou discussões entre os operadores do direito, vez que precisam avaliar caso a caso quando uma pessoa tem ou não discernimento para os atos da vida sexual, gerando incertezas e inseguranças.
Assim, o presente artigo buscará compatibilizar as duas normas. O tipo de pesquisa utilizada será a bibliográfica e qualitativa, enquanto que o método aplicado será hipotético dedutivo. Primeiramente, fazendo a análise da capacidade civil e seus desdobramentos, como sendo capacidade de direito e capacidade de fato. Na sequência, far-se-á o estudo da capacidade civil segundo as disposições trazidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, identificando as mudanças trazidas pela nova legislação e seus reflexos. O terceiro capítulo adentrará na esfera penal, caracterizando o tipo penal do estupro de vulnerável, de acordo com a disposição do Código Penal e, principalmente, quando se tratar de vítima deficiente. Ainda se fará a análise da figura de vulnerabilidade trazida pela Lei n. 12.015/09, legislação esta responsável pela criação do tipo penal em estudo.
Por fim, buscar-se-á a compatibilização das disposições civis e penais, objetivando solucionar eventual conflito existente entre as duas normas.
2 A CAPACIDADE CIVIL E A PESSOA COM DEFICIÊNCIA
O Código Civil, em seu primeiro capítulo, aborda sobre a personalidade e a capacidade das pessoas naturais. Um dos preceitos mais importantes quando se estuda a pessoa natural é o relacionado com a sua capacidade, conceituada em sentido amplo como sendo “a aptidão da pessoa para exercer direitos e assumir deveres na órbita civil” (TARTUCE, 2017, p. 120).
Ao adquirir a personalidade jurídica, toda pessoa passa a ser capaz de direitos e obrigações, havendo, portanto, a capacidade de direito ou de gozo. Podendo atuar pessoalmente para a prática dos atos civis, possuem também a capacidade de fato ou exercício. Reunindo os dois atributos, fala-se em capacidade civil plena (GAGLIANO, 2015).
Dessa forma, denota-se que a capacidade civil tratada pelo ordenamento jurídico desdobra-se em capacidade de direito e capacidade de exercício.
A capacidade de direito, trazida pelo artigo 1º da codificação civil, trata-se da capacidade que toda pessoa possui para ser titular de direitos e deveres na ordem civil. Logo, havendo pessoa, haverá capacidade sem importar questões formais, a exemplo da exigência de certidão de nascimento ou documentos (TARTUCE, 2017).
Isso importa dizer que qualquer ser humano, sem distinção, tem total possibilidade de adquirir direitos e obrigações (ASSIS NETO; JESUS; MELO, 2017).
Utiliza-se, também, a expressão capacidade jurídica, a qual refere-se a aptidão atribuída pelo ordenamento jurídico às pessoas em geral, e a certos entes, em particular, formados por grupo de pessoas ou universalidades patrimoniais para serem titulares de uma situação jurídica (MELLO, 2000, apud GAGLIANO, 2015).
Assim, a capacidade tratada pelo artigo 1º do Código Civil não admite graduações, ou seja, o sujeito é ou não é capaz, uma vez que esta é reconhecida a todo sujeito, sem qualquer requisito a ser preenchido.
Entretanto, embora a capacidade de direito seja reconhecida a todo e qualquer sujeito, não necessariamente lhe será permitido o exercício por si só de atos da natureza privada, surgindo então, a falta de capacidade de exercício ou de fato, a qual se refere à capacidade do sujeito exercer os atos da vida civil diretamente por si, sem auxílio de terceiros.
O sujeito dotado da capacidade de exercício de direitos atua pessoalmente na prática dos atos que colocam em movimento a sua esfera jurídica, isto é, não carece de ser substituída por um representante legal, quer seja designado na lei ou em conformidade com ela, e atua autonomamente, isto é, não precisa do consentimento, anterior ou posterior ao ato de outra pessoa, no caso, assistente (PINTO, 2005).
Segundo Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo (2017, p. 121), “A capacidade para o exercício dos direitos envolve, para muito além da mera personalidade, o preenchimento de requisitos legais para que o sujeito de direitos possa, além de adquirir direitos, exercê-los plenamente.”
Tais requisitos são firmados pela legislação civil, a fim de proteger a situação de determinadas pessoas que, por imaturidade ou alguma outra condição especial, podem adquirir direitos, mas não podem exercê-los senão através de representante ou assistente, conforme o caso (ASSIS NETO; JESUS; MELO, 2017).
Denota-se que, ao contrário da capacidade de direito, a capacidade de fato expressa critério quantitativo, especificados nos artigos 3º e 4º do Código Civil[1], fixando critérios legais que justificariam que alguém viesse a ser considerado incapaz. Denota-se a classificação etária, ao dispor que são absolutamente incapazes os menores de 16 anos e, relativamente incapazes os maiores de 16 anos e menores de 18 anos. Ainda, conforme previsão expressa do artigo 5º, caput, também do Código Civil, são plenamente capazes os maiores de 18 anos.
Ressalta-se que, no tocante aos direitos do menor, a vontade deste, sempre que possível, deve ser levada em consideração, desde que, para tanto, este demonstre discernimento (ASSIS NETO; JESUS; MELO, 2017).
No tocante ao fator sanidade, objeto de estudo do presente trabalho, era expressamente previsto nos artigos 3º, II e III, e 4º, II e IV, do Código Civil, até ocorrer a mudança nesse regime com o advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência, qual seja, Lei n. 13.146/2015.
Assim, todo ser humano tem capacidade de direito, pelo fato de que a personalidade jurídica é atributo inerente à sua condição, porém, nem toda pessoa possui aptidão para exercer pessoalmente os seus direitos, praticando atos jurídicos, em razão de limitações orgânicas ou psicológicas (GAGLIANO, 2017). De tal modo, a capacidade, conforme exposto, é relativizada pela lei, logo, poderá sofrer restrições somente quanto ao seu exercício. Reunindo-se a capacidade de direito com a capacidade de exercício ou de fato, tem-se a capacidade civil plena.
Diante disso, “A capacidade civil consiste na restrição legal ao exercício dos atos da vida civil, devendo sempre ser encarada estritamente, considerando-se o princípio de que ‘a capacidade é regra e a incapacidade a exceção’” (DINIZ, 2010, p. 12).
Nesse sentido, a capacidade de direito é confundida com a personalidade, em virtude de toda pessoa ser capaz de direitos. Ninguém pode ser totalmente privado dessa espécie de capacidade.
Não se pode exercer um direito sem ser capaz de adquiri-lo, logo, a capacidade de fato condiciona-se à capacidade de direito. Contudo, pode-se ter capacidade de direito sem capacidade de fato, ou seja, o sujeito adquire o direito, mas não pode exercê-lo por si. Assim, a impossibilidade do exercício é, tecnicamente, incapacidade (GOMES, 2010, apud GAGLIANO, 2015).
2.1 A CAPACIDADE CIVIL E A PREVISÃO DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA
Conforme exposto, as disposições anteriores contidas no Código Civil consideravam como incapazes os que por enfermidade ou deficiência mental não tivessem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, bem como os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Tal incapacidade sofreu significativa alteração desde a vigência da Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, tendo como marco inicial o Decreto Legislativo n. 186, de 2008, que formalizou a recepção, com status de emenda constitucional, do texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007, pelo Brasil. Desde então, o texto da referida Convenção já produzia efeitos no país, com força de emenda constitucional.
Publicada em 6 de julho de 2015, a Lei n. 13.146 entrou em vigor após 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação oficial, instituindo, assim, o Estatuto da Pessoa com Deficiência.
O objetivo da Convenção que fundamentou o Estatuto é o de proteger, promover e assegurar o exercício pleno e de forma igual de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por pessoas portadoras de deficiência, além de promover o respeito pela sua dignidade (CAPUCHO; SOUZA, 2018).
Já em suas primeiras disposições, denota-se que a nova legislação acarretou em significativas mudanças no ordenamento jurídico, refletindo diretamente no Código Civil, onde trata sobre as incapacidades, que deixou de considerar como absolutamente incapaz de exercer direitos da vida civil a pessoa portadora de deficiência, conforme se extrai do artigo 6º do Estatuto, in verbis:
Art. 6o A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:
I - casar-se e constituir união estável;
II - exercer direitos sexuais e reprodutivos;
III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;
IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;
V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e
VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.
De acordo com a Lei de Inclusão da Pessoa com Deficiência, confere-se ao deficiente direitos que antes lhe eram limitados, modificando diversos dispositivos legais vigentes. A pessoa com deficiência deixa de ser considerada incapaz, na medida em que os artigos 6º e 84[2] da Lei n. 13.146/15 deixam claro que a deficiência não afeta a capacidade civil.
Pablo Stolze (2017, p. 50, grifo do autor) aduz que “com o advento da Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015, uma verdadeira reconstrução jurídica se operou. Com efeito, de maneira inédita, o Estatuto retira a pessoa com deficiência da categoria de incapaz. Trata-se de uma mudança paradigmática, senão ideológica”. Completa considerando ser uma “verdadeira reconstrução valorativa na tradicional tessitura do sistema jurídico brasileiro da incapacidade civil”.
Sabe-se que em determinadas situações a pessoa com deficiência não terá condições de, por si só, tomar decisões e expressar adequadamente sua vontade, a qual fica permitida a instituição da curatela. Todavia, a nomeação de curador é medida excepcional, sendo possível somente a partir de decisão judicial, conforme previsão contida no §1º[3] do artigo 84 da Lei n. 13.146/15.
De acordo com a nova previsão, a pessoa com deficiência não será considerado absolutamente incapaz. A partir da Lei n. 13.146/15, as causas transitórias que impedem a manifestação da vontade tornam o sujeito relativamente incapaz, de acordo com o artigo 4º, inciso III, do Código Civil. Então, as pessoas relativamente incapazes de exercer seus direitos devem ser assistidas para a prática dos atos da vida civil, sob pena de anulabilidade do ato ou negócio. Os enfermos, deficientes mentais e acometidos de causas transitórias (incapazes condicionados) serão assistidos por curadores, também nomeados na forma da lei (ASSIS NETO; JESUS; MELO, 2017).
Uma vez que a pessoa com deficiência física torna-se capaz ao completar 18 anos e não necessita de proteção especial nesse aspecto, estabeleceu-se que a pessoa com deficiência deve sofrer a mínima limitação possível no exercício de seus direitos de natureza patrimonial e negocial, considerando-se que a curatela é medida protetiva extraordinária, mantida pelo menor tempo possível.
Assim, com a entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência, o rol de incapacidade absoluta previsto no Código Civil sofreu alteração, passando a pessoa com deficiência transitória ou permanente a se enquadrar nas hipóteses de incapacidade relativa (art. 4º, III, do Código Civil).
Com o advento do Estatuto Protetor, precisamente no §2º do já citado artigo 84, criou-se ainda a figura da tomada de decisão apoiada, atualmente prevista no artigo 1.783-A[4] do Código Civil, que permite que a pessoa com deficiência que tenha alguma dificuldade para se expressar possa nomear duas pessoas de sua confiança para auxiliá-lo no exercício de sua capacidade.
Segundo Pablo Stolze (2017), em homenagem o princípio da dignidade da pessoa humana, a pretensão do Estatuto da Pessoa com Deficiência foi fazer com que a pessoa com deficiência deixasse de ser “rotulada” como incapaz, para ser considerada — em uma perspectiva constitucional isonômica — dotada de plena capacidade legal, ainda que haja a necessidade de adoção de institutos assistenciais específicos, como a citada tomada de decisão apoiada e, extraordinariamente, a curatela, para a prática de atos na vida civil.
Notória a importância de tal legislação, pois sabe-se que durante anos a pessoa portadora de deficiência foi de certa forma excluída e tinha seus direitos civis negados, tudo, é certo, em virtude de trazer maior proteção e resguardo. Entretanto, de maneira equivocada, a sociedade acabava por empregar conceitos de inaptidão diante aos atos da vida civil, ignorando a vontade, opiniões e desejos da pessoa com deficiência (CAPUCHO; SOUZA, 2018).
Dessa forma, percebe-se que a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência gerou uma evolução social, introduzindo em seu artigo 12, item 2, que “os Estados Partes reconhecerão que as pessoas com deficiência gozam de capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida” (BRASIL, 2007). (Grifou-se).
O tratamento da sociedade face às pessoas com deficiência evoluiu significativamente, tendo como maior avanço a inclusão social. A deficiência torna-se um dever coletivo de adaptação às diferenças.
Nesse sentido, para a inclusão de todas as pessoas, a sociedade deve ser modificada, partindo do entendimento de que ela é que precisa ser capaz de atender às necessidades de seus membros. Através da educação, reabilitação, qualificação profissional, entre outros, o desenvolvimento das pessoas com deficiência deve acontecer dentro do processo de inclusão, e não como um pré-requisito para estas pessoas poderem fazer parte da sociedade, como se elas “precisassem pagar ‘ingresso’ para integrar a comunidade” (CLEMENTE FILHO, 1996, p.4 apud SASSAKI, 1999, p.40).
A sociedade torna-se menos excludente e, por consequência, mais inclusiva, a partir do momento em que reconhece a diversidade humana e as necessidade específicas dos vários segmentos sociais, incluindo as pessoas com deficiência, para que se promova ajustes razoáveis e correções que sejam imprescindíveis para seu desenvolvimento pessoal e social, “assegurando-lhes as mesmas oportunidades que as demais pessoas para exercer todos os direitos humanos e liberdades fundamentais”. (FARIAS; CUNHA; PINTO, 2016).
Dentro deste paradigma de inclusão social e direitos humanos é que se deve inserir e tratar a questão da deficiência. Atualmente, o desafio é promover uma sociedade que seja para todos, onde os projetos, programas e serviços sigam o conceito de desenho universal, que se atenda, da melhor forma possível, às demandas da maioria das pessoas, e que não se exclua as necessidades específicas de determinados grupos sociais, dentre os quais estão as pessoas com deficiência (FARIAS; CUNHA; PINTO, 2016).
A pessoa com deficiência, numa perspectiva dignificante, passou a ser plenamente capaz. O Estatuto compreendeu que o conceito de capacidade é umbilicalmente ligado ao valor supremo da dignidade da pessoa humana (GAGLIANO, 2017)
Por outro lado, de primeiro momento, denota-se que referida alteração talvez deixou de observar outras situações previstas no ordenamento jurídico, no que se refere aos crimes contra a dignidade sexual, especificamente o crime tipificado como estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal, conforme se verá adiante.