1.1. Desenvolvimento conceitual - Da antigüidade à contemporaneidade
A tragédia grega sobre Antígona, filha de Édipo, tratou da idéia de contradição entre as Leis do direito natural e do direito positivo, escrita por Sófocles provavelmente no ano de 442 a.C. A peça gira em torno da antinomia entre um édito baixado por Creonte – rei de Tebas, norma esta que proibia a celebração fúnebre em honra de Polinicies (irmão de Antígona), morto em combate em defesa de Argos e uma Lei universal-divina de que a família tinha o dever de enterrar piedosamente os familiares. Antígona entendia que tal Lei universal transcendia o poder de um soberano, aquela não passava de um decreto de um titular do Poder proibindo que se enterrasse determinada pessoa, pois ela teria agido em traição à Pátria. Antígona se levantou contra o chefe do governo perguntando: "De onde vem a tua ordem? Ela nasceu ontem. Enquanto o princípio que eu defendo é imemorial, não tem data. A tua ordem se dirige a um caso particular, mas o princípio comanda todas as nossas consciências". [1] A antinomia neste caso solucionou com Antígona aplicando o Direito natural e enterrando o irmão com as devidas honrarias e cerimônias fúnebres tradicionais, porém arcou com a condenação provinda de seu tio, o Rei Creonte, de viver sozinha em uma caverna.
A origem histórica do vocábulo antinomia, propriamente dita, nos remete ainda para a Antigüidade, foi Plutarco de Queronéia, autor de Dilações sobre a Justiça Divina, e de diversas bibliografias, entre elas, a de Alexandre Magno.
Mas a aparição de maior destaque eclode em Gloclenius (1613), datado do século XVII, em sua obra Lex philosophicum quotanquan clave philosophiae fores aperiuntur. Este autor distinguiu a antinomia tanto em sentido amplo, que ocorria entre sentenças e proposições, quanto a sentido estrito, existente entre leis.
Já no século XVIII, J.H. Zedler (1732), na sua obra Grosses vollstaendiges Universallex, a define como conflito de leis que ocorrem quando duas leis se opõem ou mesmo se contradizem. Em 1770, Baumgarten, faz menção à antinomia entre direito natural e direito civil, no seu livro Philosophia generalis.
A idéia do conflito normativo como premissa do conceito adotado modernamente surgiu no período de consolidação de idéias políticas e jurídicas da Revolução Francesa, através de John Gilissen, que firmou a preponderância da lei enquanto fonte do direito, o controle da legalidade das decisões judiciárias e principalmente, a concepção do direito como sistema, imprescindíveis para o contato com a problemática da antinomia jurídica em termos de profundidade.
Devemos também ressaltar o trabalho de J.E.M. Portalis, teórico constitucionalista francês da época revolucionária e pós-revolucionária, que na responsabilidade de dirigir a Comissão elaboradora do Código Civil Francês evidenciou a necessidade de ordenamento sistemático do direito, tendo como base fundamental deste sistema a Constituição do Estado. A doutrinadora francesa Simone Goyard-Fabre (2002) leciona:
"A idéia-força que domina essa concepção jurídica é a afirmação da supremacia do texto constitucional que é visto como o fundamento de toda a ordem jurídica. Sob a Constituição, a catedral jurídica se organiza em sistema; este, em seu significado filosófico, é a expressão jurídica de uma racionalidade lógico-formal; em sua eficiência prática, a ordem constitucional é portadora de normatividade, de modo que as regras de direito ganham figura, no âmbito estatal, de modelos de diretividade.
(...)
Os trabalhos de Portalis, cuja missão era dirigir a Comissão encarregada de preparar o Código Civil, evidenciam claramente a necessidade de ordenamento sistemático do direito". [2]
Classificar o direito como sistema é atualmente encarado como um leve equivoco semântico, pois é a ciência do direito que deve ser estudada de modo sistemático, esta sistematização é um método para facilitação do conhecimento e manejos daqueles que a aplicam.
Mas a caracterização da ciência do direito como sistema jurídico é classificá-la como algo ordenado por regras próprias, coordenadas e sem arbítrios com intuito de exemplificar e projetar ao homem o sentido da vida social harmônica.
Destaque-se também a crescente importância da lei como motivação para o homem moderno do século XIX positivar as normas, ou seja, a transcrição das normas em Leis escritas. Esta positivação do direito é a origem da pesquisa científica da problemática da antinomia jurídica, tratada com propriedade por Maria Helena Diniz (2001):
"Com a positivação cresce a disponibilidade espaço-temporal do direito, pois sua validade se torna maleável, podendo ser limitada no tempo e no espaço, adaptada a prováveis necessidades de futuras revisões.
Resta-nos, por derradeiro, assinalar que a teorização do problema do conflito normativo só surgiu no pleno domínio do positivismo jurídico, porque nos leva à concepção do direito como um sistema normativo.
Foi preciso que o direito fosse concebido como um sistema normativo para que a antinomia e sua correção se revelassem como problemas teóricos. A antinomia jurídica aparece como um elemento do sistema jurídico e a construção do sistema exigem a resolução dos conflitos normativos, pois todo o sistema deve e pode alcançar uma coerência interna.
O problema científico do conflito normativo é uma questão do século XIX, surgindo com o advento do positivismo jurídico e da concepção do direito como sistema, que criaram condições para o aparecimento de teses em torno da coerência ou incoerência (lógica) do sistema jurídico e da questão da existência ou inexistência de antinomias jurídicas". [3]
Esta positivação do direito faz parte da realidade jurídica brasileira, salienta-se a esta observação a existência de códigos em nosso ordenamento, um estado avançado na positivação das normas. O doutrinador Reis Friede (2002) retrata esta característica do direito no Brasil:
"Como, em nosso País, a realidade do direito se expressa, sobretudo, por sua inerente normatividade e esta, por seu turno, em forma de produção estatal, de cunho preponderantemente legislativo, é lícito deduzir que, embora reconhecidamente o direito transcenda á exclusiva existência normativa ( e a norma jurídica ao escopo restrito de atuação da lei), a maior parte do Direito se encontra necessariamente na norma e esta, ato contínuo, na lei, obrigando-nos, por efeito, a reconhecer que o Direito (no Brasil e na esmagadora maioria das nações ocidentais) se constitui em uma realidade essencialmente normativa e preponderamente legal". [4]
Assim sendo, a antinomia jurídica como fenômeno legal moderno surge como algo inerente ao sistema normativo em que se transformou o direito. É de suma importância caracterizar que justamente por ser o sistema normativo algo mutável de acordo com as situações fáticas da sociedade humana, motivo pelo qual as antinomias aparecem. Para tanto deve o jurista solucionar o conflito e sempre lutar pelo estabelecimento da unidade lógica do sistema. As palavras de Paulo Dourado de Gusmão (2000) nos tornam clarividentes estes ensinamentos:
"Pode-se dizer que um dos objetivos da ciência do direito é construir o ‘sistema jurídico’, por muitos denominado ordenamento jurídico. O direito encontra-se disperso em várias normas, aparecidas em épocas diferentes, destinadas a satisfazer necessidades criadas por variadas situações sociais e a solucionar os mais diversos conflitos de interesses.
(...)
Sistema jurídico é, pois, a unificação lógica das normas e dos princípios jurídicos vigentes em um país, obra da ciência do direito. Para obtê-la, elimina o jurista contradições porventura existentes entre normas e entre princípios; estabelece hierarquia entre as fontes do direito, escalonando-as; formula conceitos, extraídos do conteúdo das normas e do enunciado nos princípios, agrupa normas em conjuntos orgânicos e sistemáticos, levando em conta a função que devem elas cumprir, como é o caso das instituições; estabelece classificações, ou seja, aponta o lugar de cada norma no sistema.
(...)
A construção do sistema por objetivo, nota Cogliolo, descobrir os pontos obscuros e contraditórios ou incompletos contidos nos princípios e nas normas, bem como harmonizar e coordenar as finalidades opostas de dois ou mais institutos". [5]
O sistema é na tridimensionalidade jurídica de Miguel Reale, composta por três subsistemas, o da norma, o de fatos e de valores. Reis Friede (2002) nos apresenta esta teoria:
"Procurou o autor demonstrar, em sua tese, que o Direito é uma realidade tridimensional, compreendida através da soma de três fatores básicos: fato + valor + norma (como, a bem da verdade, muitos autores antecedentes já haviam defendido), associados, por seu turno, entretanto, não através de uma forma simplesmente abstrata, mas, sim, num contexto essencialmente dialético, compreendido pela própria dinâmica do mundo real. Em sua explanação teórica, Reale argumentou, com emérita propriedade, que os três elementos dimensionais do Direito estão sempre presentes na substância do jurídico, ao mesmo tempo em que são inseparáveis pela realidade dinâmica da essência do próprio Direito.
(...)
A produção do Direito, neste especial aspecto, não é um processo natural; a norma não projeta simplesmente o fato, mas, sempre e a todo instante, a norma valora o fato.
Esta é uma das principais razões que explicam o Direito como uma realidade que transcende o plano meramente normativo, situando-se também nas esferas do poder, da ideologia e do interesse e afastando o Direito da visão estreita da unidimensionalidade que o posiciona, de forma extremamente simplória, como uma realidade que se explica por si mesma". [6]
Caso a igualdade estrutural ou a isomorfia entre os elementos dos subsistemas for quebrada, ou seja, um elemento fático não ter correspondente normativo se terá uma lacuna. Porém quando tal quebra se dá entre as unidades dos elementos do subsistema normativo teremos a antinomia jurídica. A antinomia por si só é assim conceituada: "posição ou disposição totalmente contrária; oposição" [7], já a antinomia jurídica: "contradição real ou aparente entre leis, ou entre disposição de uma mesma lei, o que dificulta sua interpretação." [8] Maria Helena Diniz (1998) aprofunda tal conceito :
"Filosofia do direito. 1. Oposição existente entre normas e princípios no momento de sua aplicação. 2. Contradição inevitável a que, segundo Kant, chega o espírito quando se aplica a certos conceitos, ou melhor, ao empregar as concepções a priori ao transcendente e absoluto. 3. Reunião de proposições que parecem ser contraditórias e provadas, mas, na verdade, a contradição é apenas aparente ou a prova de uma daquelas é, no mínimo, não concludente". [9]
1.2. Antinomia como elemento inerente ao sistema jurídico
O sistema jurídico tem as suas características peculiares como todo sistema. Destacamos: a complexidade, a unidade, dinamicidade, a coerência tendencial e a completude tendencial.
O ordenamento jurídico é caracterizado por Bobbio (1999) como complexo, por ter múltiplas fontes geradoras de normas:
"A complexidade de um ordenamento jurídico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade é tão grande que não existe nenhum poder (ou órgão) em condições de satisfaze-la sozinho. Para vir ao encontro dessa exigência, o poder supremo recorre geralmente a dois expedientes:
1.A recepção de normas já feitas, produzidas por ordenamentos diversos e precedentes.
2.A delegação do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores.
Por essas razões, em cada ordenamento, ao lado da fonte direta temos fontes indiretas que podem ser distinguidas nestas duas classes: fontes reconhecidas e fontes delegadas. A complexidade de um ordenamento jurídico deriva portanto da multiplicidade das fontes das quais afluem regras de conduta, em última analise, do fato de que essas regras são de proveniências diversas e chegam à existência (adquirem validade) partindo de pontos os mais diferentes". [10]
A unidade do sistema jurídico repousa na sua disposição de forma hierárquica. O sistema tem origem na norma fundamental, a qual num Estado Democrático é: "todo o poder emana do povo", descrito no parágrafo único do Art. 1º da Constituição Federal: "Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituição". [11]
O sistema para ser considerado unitário, a norma fundamental deve ter poder normativo, a todas as outras normas do sistema, ou seja, a norma fundamental deve ter influência direta ou indiretamente em todas as outras normas. O poder constituinte originário deriva da norma fundamental, assim como a Constituição deriva do poder constituinte originário e assim sucessivamente. Esta forma hierárquica do sistema é a sua unidade. Bobbio (1999) assim leciona:
"Que seja unitário um ordenamento complexo, deve ser explicado. Aceitamos aqui a teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, elaborada por Kelsen. Essa teoria serve para dar uma explicação da unidade do ordenamento jurídico complexo. Seu núcleo é que as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental. Cada ordenamento tem uma norma fundamental. É essa norma fundamental que dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz das normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário que pode ser chamado ‘ordenamento’.
A norma fundamental é o termo unificador das normas que compõem um ordenamento jurídico. Sem uma norma fundamental, as normas de que falamos até agora constituiriam um amontoado, não um ordenamento. Em outras palavras, por mais numerosas que sejam as fontes do direito num ordenamento complexo, tal ordenamento constitui uma unidade pelo fato de que, direta ou indiretamente, com voltas mais ou menos tortuosas, todas as fontes do direito podem ser remontadas a uma única norma. Devido à presença, num ordenamento jurídico, de normas superiores e inferiores, ele tem uma estrutura hierárquica. As normas de um ordenamento são dispostas em ordem hierárquica". [12]
O sistema jurídico é dinâmico, mutável, pois as normas que o compõem tentam acompanhar as valorações do seu tempo sobre os fatos já vividos até então e sobre os novos fatos vivenciados pela sociedade humana. Os valores humanos se transmudam ao longo do tempo, pois a sociedade humana evolui no transcurso do aprofundamento das relações entre os indivíduos e destes com o meio. Antonio Carlos Wolkmer (2000) conceitua:
"O homem, enquanto realidade histórico-social, tende a criar e a desenvolver, no contexto de um mundo natural e de um mundo valorativo, formas de vida e de organização societária. A espécie humana fixa, na esfera de um espaço e de um tempo, tipos e expressões culturais, sociais e políticas, demarcadas pelo jogo dinâmico de forças móveis, heterodoxas e antagônicas. Cada indivíduo, vivendo na dimensão de um mundo simbólico, lingüístico e hermenêutico, reflete padrões culturais múltiplos e específicos. Sendo a realidade social o reflexo mais claro da globalidade de forças e atividades humanas, a totalidade de estruturas de um dado grupo social precisará o grau e modalidade de harmonização deste". [13]
Esta complexidade das relações humanas é causa do surgimento de novas relações e destas surgem novos fatos jurídicos a serem previstos pela norma jurídica e por fim, tais normas se transformam em elementos do sistema jurídico vigente.
O sistema jurídico é reflexo de sua ciência, a ciência do direito, que como todas as outras busca a verdade, mesmo sabendo que o alcance da verdade é utopia. Os seus elementos, normas, poderão ser revistas, pois a valoração dada como verdade no tempo em que foi elaborada poderá cair por terra, pois o direito como ciência não admite verdade absoluta. As palavras de Reis Friede (2002) ratificam:
"Por efeito, o direito - e, de forma especial, a ciência que o informa – nutre-se de suas próprias dúvidas e contradições, num genuíno exercício espiral e infinito – dentro de um contexto determinado, necessariamente dinâmico e com dialética própria – sem que tenha como fim último a busca de sua origem, de seu destino, de seu fundamento, e principalmente, de sua certeza, ainda que sabidamente seja impossível chegar a estes utópicos desideratos.
O cerne do direito, portanto, não se encontra propriamente em sua precisão que, em substância, inexiste; mas, ao contrário, na riqueza de suas inúmeras controvérsias (e, por extensão, de suas amplas dúvidas) que, embora aparentam conduzir a uma determinada solução que seja reputada como a "solução correta", em essência apenas traduzem a realidade limitada e imprecisa do Direito, a exemplo do que ocorre em todas as demais ciências". [14]
A coerência do sistema é representada pelo princípio da não-contradição ou da unicidade. Esta característica deve existir no sistema jurídico, pois é postulado essencial para a garantia do alcance da justiça pelo direito. A certeza de que o fato está regulamentado de uma só forma é primórdio para o direito, pois só assim o jurisdicionado estará possibilitado de prever a conseqüência jurídica para uma conduta própria ou de outrem. Os ensinamentos de Bobbio (1999) esclarecem:
"A coerência não é condição de validade, mas sempre condição para a justiça do ordenamento. É evidente que quando duas normas contraditórias são ambas válidas, e pode haver indiferentemente a aplicação de uma ou de outra, conforme o livre-arbítrio daqueles que são chamados aplicá-las, são violadas suas exigência fundamentais em que se inspiram ou tendem a inspirar-se os ordenamentos jurídicos: a exigência da certeza (que corresponde ao valor da paz ou da ordem), e a exigência da justiça (que corresponde ao valor da igualdade). Onde existem duas normas antinômicas, ambas válidas, e, portanto ambas aplicáveis, o ordenamento jurídico não consegue garantir nem a certeza, entendida como possibilidade, por parte do cidadão, de prever com exatidão as conseqüências jurídicas da própria conduta, nem a justiça, entendida como o igual tratamento das pessoas que pertencem á mesma categoria". [15]
Esta característica do ordenamento jurídico é teórica e tendencial. Devido à vivacidade do sistema, em que normas originam-se de diversas fontes (complexidade) e são valorações, estas modificam-se em conformidade com o espaço e o tempo evidenciados. Estas valorações incidem sobre os fatos jurídicos, que surgem ao longo da evolução da sociedade humana, apresentando a característica de dinamicidade do sistema. Devido a esses fatores, a coerência não pode ser atingida na prática.
Assim sendo o sistema tem como meta, objetivo ou tendência a disposição das normas em total harmonia. A importância desta característica reside na sua contraposição a arbitrariedade.
A completude é bem tratada por Bobbio (1999):
"Por ‘completude’ entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama geralmente ‘lacuna’ (num dos sentidos do termo ‘lacuna’), ‘completude’ significa ‘falta de lacunas’. Em outras palavras, um ordenamento é completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que não possa ser regulado com uma norma tirada do sistema". [16]
O sistema jurídico tenta, mas não anda em compasso com a realidade fática vivida pela sociedade humana, assim poderá no caso concreto evidenciar-se fato jurídico não previsto por qualquer norma. Tal fenômeno é denominado de lacuna. Assim a completude do sistema é somente uma tendência do sistema, é sua força motriz para a normatização de novos fatos jurídicos.
A antinomia jurídica, devido a esta dinamicidade e complexidade, é um elemento inerente ao sistema jurídico. Não há como a ciência do direito prever em seus escopos toda a complexidade das relações humanas que se modificam e se aprofundam cotidianamente.
Este elemento, antinomia jurídica, existe dentro do sistema jurídico e coexiste com o sistema, à medida que o mesmo prevê critérios para sua solução, por ser a coerência do sistema jurídico algo tendencial e não pressuposto da existência do sistema. Mister se faz ressaltar que por isso, e outras características, o direito não é propriamente um sistema, mas sim uma ciência sistematizada como método, pois sendo assim o seu estudo se torna mais próspero.