4 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL
O Brasil tem sua origem intrinsecamente ligada ao constitucionalismo, cuja evolução histórica no território nacional ocorreu ao mesmo tempo que as transformações fundamentais do próprio Estado. Nesse sentido, tem-se que a realização do constitucionalismo brasileiro foi idealizada, sem sucesso, a partir do movimento revolucionário organizado em Pernambuco, no ano de 1817, de inspiração republicana, o qual serviu de base para a elaboração de um Projeto de Lei Orgânica, de autoria de Antonio Carlos Ribeiro de Andrada, para ser a Constituição da novel República.
A primeira Constituição brasileira, sancionada no ano de 1824, adveio de um ato de violência política, pela dissolução, por D. Pedro I, da Assembleia Constituinte. A Constituição monárquica durou, no entanto, 67 anos, sendo a mais longa de todas as Constituições brasileiras.
Esse Texto Legal Maior, de sensíveis bases monárquicas, foi substituído pela Carta de 1891, a qual, com pequena reforma ocorrida em 1926, é interrompida pela Revolução de 1930. Após uma sangrenta guerra civil, surgida exatamente da ausência de uma constituição, vem o texto de 1934, que introduz no constitucionalismo brasileiro a ideia social, já que as duas Constituições anteriores refletiam uma concepção marcadamente liberal de Estado.
No ano de 1937, Getúlio Vargas assume o governo do Brasil, por intermédio de um golpe de Estado, vindo a outorgar a Constituição de 1937, que mesmo assim, não chegou a entrar em vigor, com o governo sendo ocupado pelo ditador mediante a emissão de decretos-leis, dada a ausência de órgãos legislativos.
Com a derrubada da ditadura no ano de 1945, tem-se novamente instalada a normalidade constitucional democrática, com a Constituição de 1946, que duraria até a tomada do poder pelos militares em 1964, quando é votada pelo Congresso Nacional a Constituição de 1967, de curta duração, sucedida por uma Emenda outorgada em 1969, que perduraria até a votação da Constituição democrática de 1988.
Registra-se, ainda, que o constitucionalismo brasileiro conheceu duas Constituições provisórias: o Decreto nº 1, de 15 de novembro de 1889, e o Decreto nº 19.398, de 11 de novembro de 1930, os quais provieram de governos revolucionários, mas que foram documentos de expressiva força constitucional.
Dessa forma, é possível afirmar-se que, o constitucionalismo e o pensamento constitucional brasileiros, têm por base as Constituições vigentes em cada período de sua História, sendo desdobrados em quatro fases, as quais são referidas na sequência.
Primeira fase
Liberal-centralizadora, que corresponde ao Império, destacando-se o pensamento do constitucionalista Pimenta Bueno, Marquês de São Vicente, com a sua obra Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império, publicada em 1857, obrigatória para a interpretação da Constituição de 1824.
O liberalismo centralizador do Império, refletido, sobretudo, na existência do Poder Moderador tal como instituído pela Constituição de 1824, deve-se a Aureliano Tavares Bastos, em suas Cartas do Solitário (1863) e A Província (1870), em que aponta os vícios político-administrativos da centralização e a necessidade da sua extinção para o desenvolvimento, com a República nos moldes das instituições norte-americanas.
Segunda fase
A segunda fase do constitucionalismo brasileiro, é a republicana, dominada pelo pensamento de Rui Barbosa, autor principal do projeto da Constituição de 1891, e na oposição após o governo provisório de que resultou aquela Constituição liberal. Rui Barbosa foi o defensor do habeas corpus e do controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário.
Merece destaque, também, no período republicano, a obra de João Barbalho, referência para a interpretação da Carta de 1891, bem como os Comentários de Carlos Maximiliano. O período é, também, marcado por um nacionalismo realista e autoritário inaugurado por Alberto Torres, e no plano constitucional pela obra de Oliveira Vianna, que, no Idealismo da Constituição (1927) enfraquece o trabalho de Rui Barbosa, em prol das liberdades públicas, em nome de um realismo e da eficiência.
Posteriormente, é registrado o surgimento de novos e jovens pensadores, os quais intentam substituir o direito pela sociologia e economia, devido verem o constitucionalismo com maus olhos.
Terceira fase
A Constituição de 1937, denominada de autoritária, marca esta fase como o período em que se desenvolvem as ideias contrárias a um constitucionalismo liberal e um nascente decisionismo autoritário.
A Constituição de 1934, inspirada na de Weimar, de 1919, tornou-se mais uma esperança liberal do que uma realidade. A Constituição de 1937, elaborada por Francisco Campos, sob a inspiração da polonesa de 1935, é marcada pelo autoritarismo. Como previa um plebiscito, jamais realizado, para sua entrada em vigor, desnecessário que se escrevessem comentário a seu texto, ficando tudo ao arbítrio do ditador que enfeixava em suas mãos todos os poderes do Estado.
Há que se ressaltar nesta fase, no entanto, o Comentário de Pontes de Miranda, junto com o livro de Azevedo Amaral – Estado Autoritário e a Realidade Nacional – e o trabalho de Augusto E. Estelita Lins – A Nova Constituição dos Estados Unidos do Brasil.
Quarta fase
É a fase do período liberal-social, abrangendo as Constituições de 1946 e a de 1988, com o hiato das de 1967/1969, durante o qual houve retorno ao modelo estatizante e centralizador.
Houve nesta fase, expressiva produção teórica, sob o influxo da Constituição de 1946. Mencione-se, entre outras, as obras de Sampaio Doria – Curso de Direito Constitucional – com forte acento federalista e liberal, em oposição ao Estado Novo; o Direito Constitucional de Pedro Calmon, com valiosas informações históricas; o Curso de Direito Constitucional, em dois volumes, de Afonso Arinos de Melo Franco; os Comentários de Pontes de Miranda; Princípios Gerais do Direito Constitucional Moderno de Pinto Ferreira, que constitui uma interpretação socialista da Constituição de 1946.
Durante a Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional nº 1/69, surgem as adaptações dos trabalhos de Pinto Ferreira, Pontes de Miranda e Paulino Jacques, o Curso de Direito Constitucional Positivo, de José Afonso da Silva, o Curso de Direito Constitucional de Rosah Russomano, o Curso de Direito Constitucional de Celso Ribeiro Bastos, o Direito Constitucional de Paulo Bonavides, havendo ainda o jurista português Marcelo Caetano, exilado no Brasil, publicado o seu Direito Constitucional.
Registradas, assim as fases em que se desdobram o constitucionalismo praticado no território brasileiro, mencionando-se as Constituições que regeram as ações dos cidadãos em cada um dos períodos de vigência, passa-se a tratar do controle de constitucionalidade instituído e observado no Brasil.
4.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL
A doutrina do controle de constitucionalidade no Brasil, encontrou ambiente assaz receptivo, usufruindo de condições positivas para o aperfeiçoamento de suas teorias, de tal sorte que é possível se afirmar que o sistema brasileiro é um dos mais avançados do mundo, conseguindo a junção dos diversos tipos de controle, com eficiência singular. Sobre essa convivência harmônica, refere-se o entendimento de Fiúza (2004, p.298) quando afirma que:
O sistema está muito bem estruturado na Constituição. [...] Nós, brasileiros, temos o uso e o vezo de criticar tudo que é nosso, preferindo quase sempre o importado. Entendemos que, em matéria de controle de constitucionalidade, não podemos nos queixar.
Desde a Constituição de 1824 até a atual, pode-se observar que a Constituição do Império não contemplava qualquer controle jurisdicional de constitucionalidade. Apenas outorgava ao Legislativo “fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las” (art. 15). Este preceito se fundamentava na doutrina de separação de poderes, não se admitindo que um poder invalidasse a competência do outro.
A Constituição de 1891, influenciada pela dos Estados Unidos, passa a admitir o controle no caso concreto, permitindo a todos os órgãos do Judiciário afastar a aplicação de uma lei que considerasse inconstitucional.
A Carta Constitucional de 1934, segundo Simão (2010, p. 71-72), introduziu a figura da reserva de plenário, pela qual somente a maioria absoluta dos membros do respectivo tribunal poderia decretar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. Atribuiu ao Senado a competência para suspender a execução de uma lei, com eficácia erga omnes, quando o Judiciário se manifestasse pela sua inconstitucionalidade. Criou, ainda, o mandado de segurança, para proteção do direito líquido e certo do indivíduo contra ato de autoridade praticado com ilegalidade ou abuso de poder.
A Carta de 1937 retirou a competência do Senado concedida na Carta anterior, bem como enfraqueceu o poder do Judiciário ao permitir que o Presidente da República pudesse submeter uma lei declarada inconstitucional novamente ao exame do Parlamento, que, se confirmasse por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, deixava sem efeito a decisão do Tribunal.
Com a Constituição de 1946, o controle difuso voltou a ser exercido com exclusividade pelo Judiciário. O Senado voltou a ter competência para suspender leis declaradas inconstitucionais, e foi confiada ao Procurador-Geral da República a legitimidade para a representação de inconstitucionalidade perante o STF. Dimoulis (2011) refere que, com a Emenda Constitucional n. 16/65, introduziu-se o controle abstrato de normas, com a criação da Ação Direta de Inconstitucionalidade.
A Constituição de 1969, não apresentou significativas alterações em relação ao controle de constitucionalidade, mantendo os procedimentos pertinentes das que a antecederam, daí não se fazer maior referência a este texto legal maior.
Pela Constituição de 1988, pode-se comentar o sistema de controle de constitucionalidade vigente atualmente no Brasil. Portanto, o modelo brasileiro consagra o sistema preventivo, o controle concreto, o abstrato, inconstitucionalidade por omissão, inconstitucionalidade interventiva.
Tem-se o controle político pelo Executivo, tanto preventivo (veto jurídico), como repressivo (não observação do cumprimento de uma lei manifestamente inconstitucional); o controle pelo Legislativo, tanto preventivo (realizado pela Comissão de Constituição e Justiça) e repressivo (no caso de medidas provisórias editadas, e de atos do Executivo que Exorbitem seu poder); e, por fim, o controle judicial preventivo (impetração de mandado de segurança, por parlamentar, contra ato que não respeite as normas do processo legislativo), e, o que mais interessa, no caso da jurisdição constitucional, que é o controle judicial repressivo (difuso ou concentrado).
O controle difuso está previsto nos artigos 102, III, que trata do recurso extraordinário, e no art. 97, que trata da cláusula de reserva de plenário dos tribunais. Já o controle concentrado encontra amparo constitucional no artigo 102, I, “a”, que trata da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade; art. 102, § 1º, que se refere à ação de descumprimento de preceito fundamental. Há a possibilidade de se ter, ainda, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º), o mandado de injunção (art. 5º, LXXI) e ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36).
O controle difuso pode ser feito tanto pelo Supremo Tribunal Federal, por meio do recurso extraordinário, como pelos tribunais de segundo grau. Nestes casos, a declaração de inconstitucionalidade produz efeitos inter partes e ex tunc. Pode o Senado Federal, no controle difuso exercido pelo STF, suspender a execução da lei, com eficácia erga omnes e efeitos ex tunc. Os tribunais, por sua vez, só poderão declarar a inconstitucionalidade por seu órgão pleno, ou órgão instituído para tal fim, com maioria absoluta. Existe uma exceção para a cláusula de reserva de plenário: esta é dispensada quando já existe pronunciamento a respeito da alegada inconstitucionalidade, seja pelo STF ou pelo próprio tribunal.
O controle concentrado é exercido pelo Supremo Tribunal Federal. Não há, portanto, como ocorre no Chile, uma Corte Constitucional própria, para julgar exclusivamente os casos de inconstitucionalidade de normas. A declaração de inconstitucionalidade pelo controle concentrado gera efeitos erga omnes e ex tunc.
No controle jurisdicional difuso, todos os juízes detêm competência, incidenter tantum, para analisar a constitucionalidade da lei, à semelhança do que ocorre no sistema norte-americano. Nos tribunais, a inconstitucionalidade só poderá ser declarada pela maioria absoluta dos membros dos tribunais, ou dos integrantes de órgão especial (cláusula de reserva de plenário).
No controle difuso, o Senado Federal está investido com poder para suspender a execução da lei, no seu todo ou em parte, o que se encontra assegurado no Art. 52. da Constituição, como se observa a seguir:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
............................
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. (BRASIL, 1988).
Há controvérsia, se esse dispositivo consagra a obrigação do Senado Federal em suspender a execução da lei, ou se está enquadrado dentro de sua discricionariedade, conforme esclarece Veloso (2003, p. 56), a saber:
Alguns autores opinam que o Senado não exerce atividade discricionária, mas vinculada, estando obrigado a editar a resolução suspensiva. Como diz Lúcio Bittencourt, o ato do Senado não é optativo, mas deve ser baixado sempre que se verificar a hipótese prevista na Constituição: decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Alfredo Buzaid, por sua vez, embora advertindo que não se trata de operação ou ofício puramente mecânico, o que reduziria o Senado ‘a simples cartório de registro de inconstitucionalidade’, opina que cabe a ele o dever de suspender a lei ou decreto: ’Concorrendo os requisitos legais, não pode o Senado recusar a suspensão, ainda sob a alegação de que a lei deve ser mantida por necessária ao bem-estar do povo, ou à defesa do interesse nacional’". (20)
No entanto, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal tem sido firme no sentido de ser uma competência discricionária do Senado Federal, como se constata no processo RMS 7.248/SP, julgado pelo Ministro Victor Leal Nunes, do Supremo Tribunal Federal, verbis:
Nossa Constituição proveu [...] com prudência porque estabeleceu que o Senado, tendo em vista a decisão do Supremo Tribunal Federal, pode suspender a execução da lei. Mas fica a critério do Senado verificar se determinado pronunciamento do Supremo Tribunal Federal deve ser entendido como um pronunciamento firme, uniforme. Quem suspende a vigência da lei, em nosso sistema, é o Senado Federal, não o Supremo Tribunal Federal.
O controle concentrado brasileiro é realizado através da ação direta de inconstitucionalidade (art. 102, I, a, CF), ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III, CF), ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2º, CF) e ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, a, in fine, EC 03/93, CF).
Ao Supremo Tribunal Federal compete processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade. São legitimados para sua proposição: Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
A Constituição de 1988 atribuiu ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição e ao Superior Tribunal de Justiça a guarda do ordenamento federal. Recentemente, a Emenda Constitucional nº 45 alterou sensivelmente esse quadro inserindo dentre as competências do Supremo a função de proteger a integridade das leis federais, como registrado a seguir, conforme Brasil (1988):
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
....................................................
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
....................................................
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
O procedimento da ação direta de inconstitucionalidade foi regulamentado pela Lei Federal nº 9.868/99, aplicando-se subsidiariamente o regimento interno do Supremo Tribunal Federal. Esta lei dispõe sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado.
Em regra, a decisão do Supremo Tribunal Federal possui efeitos erga omnes e ex tunc, expurgando, incontinenti, o ato normativo do ordenamento jurídico, sem a necessidade de manifestação do Senado Federal.
Com a sanção da Lei nº 9.868/99, o Supremo Tribunal Federal pode alterar os limites temporais da declaração de inconstitucionalidade, por voto de 2/3 dos seus membros, conforme Art. 27. do referido texto normativo:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 (dois terços) de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
A ação direta de inconstitucionalidade interventiva, tem por finalidade assegurar a integridade da federação, pois busca a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual e a decretação de intervenção federal no estado-membro, desde que haja infringência dos chamados princípios sensíveis (art. 34, VII, Constituição Federal).
A ação de inconstitucionalidade por omissão visa dar efetividade aos direitos constitucionais carentes de regulamentação legislativa. Prevê o art. 103, §2º da Constituição Federal: “Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.”
A ação declaratória de constitucionalidade, introduzida por ocasião da Emenda Constitucional nº 03/1993, destina-se a afastar a incerteza sobre a validade de determinada lei federal. Após a Emenda Constitucional nº 45, os legitimados para a propositura desta ação são os mesmos da ação direta. Os efeitos da decisão da ação declaratória são erga omnes e ex tunc, vinculando todos os órgãos do poder executivo e judiciário.
Sobre o objeto da ação declaratória de constitucionalidade, o Min. Néri da Silveira (apud MORAES, 2004, p. 659), pondera:
não se trata de consulta à Suprema Corte, mas de ação com decisão materialmente jurisdicional, impõe-se, à instauração de demanda em exame, que se faça comprovada, desde logo, a existência de controvérsia em torno da validade ou não da lei ou ato normativo federal.
Os efeitos da decisão da ação declaratória são erga omnes e ex tunc, vinculando todos os órgãos do poder executivo e judiciário.
O Direito Constitucional Brasileiro prevê, ainda, a arguição de descumprimento de preceito fundamental, que foi regulamentada pela Lei Federal nº 9.882/99. Tal instrumento visa “evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público” e ainda “quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição” (BRASIL, 1999).
Por pertinente, considera-se importante ressaltar que, esta arguição possui caráter subsidiário, ou seja, só poderá ser manejada quando não houver outro meio de sanar a lesividade.
4.2 A CONSTITUIÇÃO DE 1988
Esse Texto Legal Maior, na sua elaboração, os aspectos positivos dos tipos de controle de constitucionalidade já praticados sob a vigência das Cartas Magnas que o precederam, bem como, de procedimentos observados em países amigos, ao mesmo tempo em que buscou aperfeiçoar as práticas que deveriam servir de base para julgamentos implementados a partir de sua sanção.
A Constituição Federal de 1988, elaborada pela Assembleia Nacional Constituinte convocada pela Emenda Constitucional nº 26, de 27 de novembro de 1985, desenvolveu um sistema de controle de constitucionalidade que combina elementos dos três modelos analisados.
Embora, historicamente, o primeiro parâmetro de controle adotado no Brasil tenha sido o norte-americano, conforme Lenza (2007, p.151), o controle de constitucionalidade brasileiro, na fase atual, também adota formas concentradas e abstratas de controle, à semelhança do europeu; e, ainda que de forma mais sutil, possibilidade de controle prévio, no que segue, pelo menos em uma de suas premissas, o modelo de controle francês.
O Brasil seguiu o sistema norte-americano, evoluindo para um sistema misto e peculiar que combina o critério difuso por via de defesa com o critério concentrado por via de ação direta de inconstitucionalidade, incorporando também agora timidamente a ação de inconstitucionalidade por omissão (arts. 102, I, a e III, e 103). (SILVA, 2007, p.554).
A Constituição de 1988 manteve o sistema híbrido de controle de constitucionalidade, iniciado com a EC 16/65, combinando os modelos de controle. Em regras gerais, manteve no ordenamento jurídico pátrio o sistema de controle moldado ao longo da história constitucional brasileira. No entanto, algumas inovações foram introduzidas, objetivando uma maior defesa do texto constitucional.
Criou procedimentos de controle contra as omissões normativas inconstitucionais, tanto em sede concreta, como o mandado de injunção, art. 5º, LXXI, CF, quanto em sede abstrata, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, art. 103, §2º, CF, prevendo, ainda, a arguição de descumprimento de preceito fundamental no art. 102, §1º, CF.
A Constituição de 1988 também ampliou o rol de legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade. A Constituição facultou, aos Estados, a instituição de ação direta para a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição Estadual, como se lê no art. 125, §2º, CF.
A Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993, criou a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, de competência do Supremo Tribunal Federal. Esse instrumento tem o “escopo de propiciar a prolação de uma decisão do Supremo que reafirme, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo federal” (BINENBOJM, 2001, p. 132). Uma vez declarada a constitucionalidade da lei, essa decisão torna-se obrigatória, impedindo-se a sua inobservância sob o argumento de inconstitucionalidade. Além disso, após a Emenda Constitucional nº 45 de, 2004, a ação declaratória de constitucionalidade passou a ter os mesmos legitimados da ação direta, conforme nova redação do art. 103. da Constituição.
A Constituição de 1988, trazendo algumas novidades, consagrou o complexo sistema de constitucionalidade brasileiro, que combina influências externas diferentes, admitindo, por isso, tanto o controle difuso quanto o incidental, de forma repressiva, além de admitir, em certos âmbitos, o controle prévio.