5 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA ARGENTINA
Amaya (2015, p. 123), manifestando-se sobre a Constituição Argentina, emite a seguinte assertiva:
La República Argentina es un Estado federal con constitución rígida (según el art. 122, Const. Nacional, las províncias se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas). Sus arts. 31. y 75, incs. 22. y 24, estabelecen el princípio de supremacia constitucional y el orden jerárquico del derecho positico argentino.
Portanto, por essa afirmação, já se sabe que a constituição argentina é rígida, portanto, austera, de difícil alteração. Além disso, na afirmação acima, está configurado que a constituição é suprema.
No ordenamento jurídico argentino, de acordo com Carvalho (2011), é possível se encontrar significativa similaridade do controle de constitucionalidade com o brasileiro. Nesse sentido, o autor refere tratar-se de modelo de controle difuso, cujo conteúdo garante a todo juiz nacional a interpretação de normas frente à Constituição.
Bidart Campos (1996, p. 359) registra que, no direito constitucional federal argentino, “o sistema é jurisdicional difuso, porque todos os juízes podem levá-lo a cabo, sem prejuízo de chegar à Corte Suprema, como tribunal último, pela via do recurso extraordinário legislado no art. 14. da Lei nº 48”.
Amaya (2015, p.124-125), afiança que o exercício do controle de constitucionalidade na argentina se caracteriza como registrado a seguir:
a) Es judicial y difuso, pues el control de constitucionalidad se deposita en cabeza de todos los miembros del Poder Judicial. Cualquer juez, cualquer jurisdicción y competência, posse la facultad de constrol de constitucionalidade de los actos de los otros poderes del Estado;
b) El máximo tribunal del país es la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que tiene competencia originaria (art. 117, Const. Nacional), por apelación ordinaria (art. 116), y por apelación extraordinaria. Si bien no rige la doctrina del precedenteobligatorio, la Corte Suprema há decidido dar a su jurisprudencia efecto vinculante, configurando una regla de derecho constitucional consuetudinário.[...]
c) Al igual que en el modelo estadounidense, rige la noción de “causa”; es decir que los jueces sólo pueden pronunciarse dentro de los litigios que tramiten ante ellos, entre dos partes antagónicas con pretensiones encontradas.
[...]
No bojo do texto da Constituição argentina, não é possível se encontrar referência expressa sobre o controle de constitucionalidade das normas, que, conforme Carvalho (2011, p. 359), se constitui em uma construção que chegou à competência da corte para avançar sobre a constitucionalidade das leis, como se infere da manifestação abaixo:
A previsão do controle de constitucionalidade, no texto constitucional argentino, é apenas indireta, e não direta e específica. Segundo observa Zeno Veloso, a Constituição da Argentina ‘não prevê, em texto explícito, o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Como ocorreu nos Estados Unidos, foi a jurisprudência que consagrou esse controle. O caso ‘Sojo’, em 1887, teve as mesas características e produziu efeitos idênticos aos de seu equivalente norte-americano, o caso Marbury vs Madison.
Como referido, não é possível encontrar-se claramente formalizado o controle concentrado das normas na Argentina, apenas o difuso é aceito no país, conforme assevera Carvalho (2011, p. 359), por intermédio da seguinte concepção: “Não existe na Argentina o controle concentrado, como o existente no Brasil, por meio da ação direta de inconstitucionalidade.”
Pelo exposto, fica claro que as diretrizes que possibilitam que o juiz nacional argentino adentre na apreciação da inconstitucionalidade da lei estrangeira estão atendidas, no caso argentino, se puderem ser enquadradas nas duas alternativas mencionadas na sequência, qual sejam:
a) o controle de constitucionalidade é exercido exclusivamente pelo judiciário;
b) o controle de constitucionalidade não é feito por órgão de cúpula, de forma concentrada, cabendo a qualquer juiz a ponderação à respeito da inconstitucionalidade de uma lei que afronte o Texto Maior.
O constitucionalismo na Argentina, de acordo com Bidart Campos (1996), nasce com o primeiro Estatuto Provisório, de 1811, logo após sua independência da Espanha, em um episódio datado de 25 de maio de 1810 e denominado Revolução de Maio. Esta revolução foi, em grande parte, influenciada pela Revolução Francesa, bem como pela independência dos Estados Unidos, a qual surge com a Declaração de Independência de 4 de julho de 1776, que dá início à Guerra da Independência contra a Inglaterra (1776-1783), em que os Estados Unidos venceram, com o apoio da França e Espanha.
Em 1826, o Congresso nomeou o primeiro presidente constitucional, Bernardino Rivadavia, que procurou promover melhoramentos na cidade de Buenos Aires, repartindo o custo com todo o país, para torná-la uma cidade com ares europeus, segundo Bazán (1996), tendo sido este político o fundador da Universidade de Buenos Aires.
A Constituição da Argentina de 1853, vigente até os dias atuais, foi sancionada por um Congresso Constituinte reunido no Distrito de Santa Fé e promulgada em 1º de maio de 1853, sendo posteriormente submetida a várias reformas, segundo informa Alcalá (2002). Em seu texto original, não havia previsão expressa de um controle de constitucionalidade, o qual foi reconhecido ao judiciário, indistintamente, em 1887, pela jurisprudência da Corte Suprema da Nação (instituída esta em 1862), no caso Sojo versus Câmara de Deputados da Nação Argentina, conforme já referido anteriormente, em citação deCarvalho (2011, p. 359).
O controle de constitucionalidade argentino se desenvolve jurisprudencialmente, tendo em vista que não há, no texto constitucional, nenhuma menção a tal controle. Por outras palavras, o controle de constitucionalidade ocorre com base em decisões dos tribunais argentinos, ao julgarem ações que envolvam o questionamento da constitucionalidade, ou não, a partir do que, essas decisões passam a ser seguidas em situações semelhantes.
Em 1946, assume a Presidência o General Juan Domingo Perón, símbolo do populismo na Argentina, sendo reeleito em 1951. A chegada de Perón ao Poder, se deu no período pós-guerra, no qual se notava a debilidade econômica da Europa em ruínas e a forte liderança dos Estados Unidos no ocidente. Assim, o controle de constitucionalidade da Argentina se desenvolveu nos moldes dos controles difuso e concreto estadunidense.
A reforma constitucional argentina de 1994, introduziu no texto constitucional o controle difuso de constitucionalidade, sobre o qual se refere, ainda uma vez, a manifestação de Bidart Campos (1996, p. 359), pelo fato da mesma explicitar com maiores detalhes, como se pratica esse controle: “o sistema é jurisdicional difuso, porque todos os juízes podem levá-lo a cabo, sem prejuízo de chegar à Corte Suprema, como tribunal último, pela via do recurso extraordinário legislado no art. 14. da Lei nº 48”.
Além da ação de amparo e do habeas corpus, há ainda a ação declarativa de certeza, prevista no art. 322. do Código Processual Civil e Comercial, com a qual é possível se obter uma sentença declarativa de inconstitucionalidade de normas gerais, como se deduz da leitura do referido dispositivo:
Artículo 322. Acción meramente declarativa.
Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.
El Juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida.
A reforma constitucional de 1994, atribuiu ao art. 43, 1, uma redação particular, com base na qual há o entendimento de haver permissão para que, na “Ação de Amparo”, o juiz possa “declarar a inconstitucionalidade da norma em que se funda o ato ou omissão lesiva” de autoridades públicas ou de particulares que lesionem, restrinjam, alterem ou ameacem direitos e garantias reconhecidos pela Constituição, por um tratado ou por uma lei.
No entanto, mesmo em período anterior a essa alteração no texto constitucional, a Corte Suprema já admitia que tal ação “pudesse funcionar para a declaração de inconstitucionalidade, sempre, porém, diante de caso concreto e com efeitos inter partes”, de acordo com Veloso (2003, p. 41).
De acordo com apreciação de Bidart Campos (1996, p. 360), até hoje nunca se chegou a aceitar entre as ditas “vias diretas” ou “ações de inconstitucionalidade” a “ação declarativa de inconstitucionalidade pura”. Com efeito, até mesmo na atual jurisprudência da Corte argentina, afirma-se que há na ordem federal “ações de inconstitucionalidade”, mas não alguma ação que seja direta “pura”, sendo aquelas exemplificadas pela própria Corte do seguinte modo, segundo Bidart Campos (1996, p. 360-361):
a) a ação de amparo e de habeas corpus (que existiam muito antes de 1985), porém não eram expressamente definidas pela Corte como ações de inconstitucionalidade;
b) a ação declarativa de certeza do art. 322. do Código Processual Civil e Comercial (com esta ação a Corte consente agora que se podem solicitar de forma direta questões de inconstitucionalidade no âmbito do direito público, aptas a serem resolvidas pelos juízes, e até mesmo a própria Corte as têm aceitado em sua jurisdição originária e exclusiva); com a ação declarativa de certeza é viável obter uma sentença declarativa de inconstitucionalidade de normas gerais, a qual – por ser declarativa – não é uma sentença de condenação, o que já modifica em muito a primitiva jurisprudência anterior a 1985, porque daí em diante se interpreta que a ação declarativa de certeza impulsiona a promoção de um ‘caso contencioso’ entre as partes cuja relação jurídica deve adquirir a certeza que não tem;
c) o juízo sumário de inconstitucionalidade; d) o incidente de inconstitucionalidade que se forma de modo anexo a uma denúncia penal para nele discutir uma questão constitucional.
Em síntese, Bidart Campos (1996, p. 361) conclui, segundo sua interpretação pessoal do direito judicial atual, que: “a) agora se tem por certo que há ações de inconstitucionalidade; porém, b) não há ações declarativas de inconstitucionalidade puras, quer dizer, seguem não existindo”.
Com base nessa manifestação, entende-se que, ainda que não seja claramente formalizada a existência de ações de inconstitucionalidade puras, mas esse tipo de ação existe na realidade, havendo a necessidade de serem reconhecidas.
Uma consequência gravosa desta limitação do modelo argentino dá-se no marco que condiciona e dá base ao exercício do controle, qual seja, um processo judicial, expressando-se através da forma normal de pronunciamento dos juízes, que é a sentença. E este requisito surge do próprio artigo 116 da Constituição, antes referido, que ao armar a massa de competências do Poder Judiciário Federal, refere-se sempre a “causas” ou “assuntos”, de modo que a “questão constitucional” deve ser inserida dentro de uma “causa” (ou processo).
Segundo Bidart Campos (1996. p. 365), isto faz com que o juiz não possa atuar de ofício; faz também com que haja apenas uma sentença (e não propriamente uma “declaração de inconstitucionalidade”) e, também, que o controle não possa ser exercido sem uma causa judicial ou à sua margem. No entanto, o autor discrepa abertamente com o asseguramento de petição expressa da parte interessada, entendendo que a questão de constitucionalidade é uma questão de direito, e não de fato.
Se nas questões de fato o juiz depende do que as partes alegam e provam, nas de direito é independente das partes. Incumbe ao juiz a devida aplicação do direito, e nesta seleção move-se conforme o adágio ‘iura novit curia’: o juiz supre o direito que as partes não lhe invocam ou que lhe invocam erroneamente. (BIDART CAMPOS, 1996, p. 367).
Como se constata, pela manifestação do doutrinador, há, de fato, a possibilidade de atuação ex officio dos juízes.
Observa-se, portanto, que em todos os casos possíveis de controle de constitucionalidade jurisdicional na Argentina, tem-se como requisito a existência de um fato concreto, de uma contenda sub judice, para que se possa acionar o Judiciário para se manifestar sobre a constitucionalidade, ou não, de determinada lei.
Ademais, qualquer órgão judiciário pode se manifestar acerca da (in)constitucionalidade das leis, não se concentrando o controle em um determinado órgão, seja ele a Suprema Corte ou uma Corte Constitucional.
Deste modo, tem-se que o controle de constitucionalidade na Argentina é fundamentalmente concreto e difuso, não se permitindo a realização do controle concentrado de normas.
A ação de amparo faculta ao juiz declarar a inconstitucionalidade da norma por meio de ato ou omissão que acarrete lesão a direito reconhecido pela Constituição, tratado ou lei. Bidart Campos (1996) defende que órgãos jurisdicionais podem realizar uma interpretação integrativa de uma regra sem regulamentação, impedindo a operatividade das normas constitucionais.
Finalmente, existe o controle de constitucionalidade de ofício, que não é aceito pela Suprema Corte, com o argumento de que isto compromete a divisão e equilíbrio dos poderes. No entanto, muitos juristas têm se posicionado em sentido contrário, tendo em vista que, segundo o entendimento destes, compromete sim, a própria Justiça, o fato da Corte ter que se pronunciar de acordo com uma lei que ela própria julga inconstitucional, por não ter sido questionada a respeito.
5.1 REGISTROS PECULIARES AO SISTEMA JURÍDICO ARGENTINO
Amaya (2015, p. 152), manifestando-se sobre o funcionamento da justiça argentina, particularmente quanto ao controle de constitucionalidade, registra que:
Conforme a las características del Estado federal argentino, las províncias pueden estabelecer su propio sistema de control de constitucionalidade dentro de la jusrisdicción local, en que el conflitcto se circunscriba a la tensión entre normas locales y la Constitución provincial, y siempre y cuando no se encuentre en juego una cuestión federal simple o com pleja.
Com base no entendimento retirado dessa afirmação, de que cada província pode decidir sobre as ações tramitadas em seus tribunais, se referem, a seguir, casos registrados a partir de decisões da justiça praticada nas províncias.
O artigo 45 da efêmera Constituição peronista de 1949, que foi revogada em 1957, estabeleceu que as interpretações constitucionais da Suprema Corte em decisões de recursos extraordinários (writs of error3) oriundos dos tribunais inferiores vinculassem os tribunais federais e provinciais.
A Constituição de 1996 da Cidade de Buenos Aires combina o controle judicial desconcentrado com uma curiosa forma de controle concentrado. O artigo 113 § 2 confere competência originária e exclusiva ao Superior Tribunal de Justiça para conhecer ações diretas de inconstitucionalidade.
Uma norma declarada inconstitucional nessas ações diretas é ab-rogada, a não ser que seja uma lei, em cujo caso o Legislativo pode mantê-la em vigor se a ratificar por votos de dois terços dentre os três meses da declaração judicial de inconstitucionalidade. A ratificação legislativa não muda o resultado do caso concreto nem impede outros tribunais ele declarar a lei inconstitucional em subsequentes litígios.
Além disso, as Constituições de várias províncias argentinas preveem ações diretas de inconstitucionalidade perante seus Superiores Tribunais de Justiça, cujas decisões declaratórias de inconstitucionalidade de legislações provinciais ou municipais devem resultar em abrogações das normas ou constituir precedentes vinculantes4.
5.2 EFEITOS DE UMA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ARGENTINA
De 1887 a 1994, a Suprema Corte argentina, sem expressa autorização constitucional, desenvolveu um sistema desconcentrado de controle judicial no qual todos os níveis dos Judiciários federal e estaduais rotineiramente determinam a constitucionalidade de legislações federal e provinciais. A Reforma Constitucional argentina de 1994 agora explicitamente autoriza o controle judicial em casos de amparo5.
Como nos Estados Unidos, de cuja boa parte da Constituição foi emprestada, a Argentina é um sistema federal, com um sistema desconcentrado de controle judicial. Como nos Estados Unidos, os últimos árbitros do significado das leis e Constituições provinciais são as suas respectivas Supremas Cortes.
Em virtude de ser um país de sistema de direito civil (civil law), entretanto, a Argentina não opera com o princípio do stare decisis6. Consequentemente, determinações de constitucionalidade pelos tribunais argentinos tecnicamente têm apenas efeitos inter partes (HITTERS, 1997;GARRO, 1989). Não obstante, a Argentina tem um conceito de precedente se bem que não vinculante. As decisões da Suprema Corte, particularmente se reiteradas, são quase invariavelmente seguidas pelos tribunais inferiores. Isto significa que as leis declaradas inconstitucionais pela Suprema Corte permanecem em vigor mas são tratadas como imponíveis (HITTERS, 1997;GARRO, 1989).
Paradoxalmente, durante o último século, a Suprema Corte argentina considerou decisões da Suprema Corte dos Estados Unidos como precedentes vinculantes que tinham de ser seguidos, até mesmo se estivessem em conflito com as decisões dos próprios tribunais argentinos (MILLER, 1997).