Sumário: 1. Considerações preambulares. 2. Fatos administrativos. 3. Ato administrativo. 4. Requisitos do ato administrativo. 5. Mérito administrativo. 6. Atributos do ato administrativo. 7. Atos administrativos em espécie. 8. Existência e extinção dos atos administrativos.
1. CONSIDERAÇÕES PREAMBULARES.
Trata-se de apontamentos, anotações básicas para aqueles operadores do direito administrativo que queiram iniciar estudos concernentes ao ato administrativo, por conseguinte, carecem de uma maior aprofundamento teórico, senão que servem como um guia para estudos a serem feitos com mais rigor e detida análise.
É material de reciclagem para os já formados, e instrumental útil para os bacharelandos que vivenciam o estudo de direito administrativo ainda na universidade. O texto aponta caminhos que devem necessariamente ser percorridos.
2 - FATOS ADMINISTRATIVOS.
É conceito mais amplo do que o de ato administrativo. É uma atividade material no exercício da função administrativa que visa efeitos práticos para a Administração. (1) É o ato material de pura execução, i,e, em satisfação de um dever jurídico e traduz o exercício da função administrativa na dicção de Marçal Justen Filho. (2)
Segundo Hely Lopes Meirelles o fato administrativo resulta do ato administrativo que o determina. (3) Entretanto, pode ocorrer o contrário, no caso da apreensão de mercadoria (atividade material de apreender), primeiro se apreende e depois se lavra o auto de infração, este sim o ato administrativo. (4) Pode ocorrer também independente de um ato administrativo, quando se consuma através de uma simples conduta administrativa, alteração de local de um departamento público se perfaz sem a necessidade de um ato administrativo, porém, não deixa de ser um atividade material. Até fenômenos naturais, quando repercutem na esfera administrativa, constituem fatos administrativos, um raio que destrói um bem público, chuvas que deterioram um equipamento do serviço público. Ex de fato administrativos: Construção de uma ponte, varredura de ruas, dispersão de manifestantes, reforma de escolas públicas.
Para Diógenes Gasparini os fatos administrativos não se preordenam à produção de qualquer efeito jurídico, traduzem mero trabalho ou operação técnica do agente público. Ex: de atos materiais: dar aula. Ainda que não seja a regra, deles, atos materiais, podem advir efeitos jurídicos, ex: o direito a indenização do paciente que foi negligentemente operado por um cirurgião-médico do serviço público. Já os atos administrativos, ao contrário, predestinam-se a produção de efeitos jurídicos, são os típicos atos administrativos, sejam concretos ou abstratos, atos de governo (declaração de guerra, declaração de estado de emergência, declaração de estado de sítio, atos administrativos dos Tribunais de Contas, do Poder Legislativo, Judiciário, pelas Concessionárias de serviço público). Celso Antonio não concorda em colocar os atos de governo ou atos políticos sob a rubrica atos administrativos por traduzirem exercício de função política e não administrativa, porém, Gasparini diz que hoje em dia a sua sindicabilidade é ampla pelo judiciário, logo, perfeitamente enquadráveis na noção de ato administrativo. (5)
ESPÉCIES ATOS PERTINENTES A ATIVIDADE PÚBLICA - No exercício da função legislativa o legislativo edita leis, o Judiciário, decisões judiciais, e o executivo, atos administrativos. Temos, assim, na atividade pública geral, três categorias de atos inconfundíveis entre si: atos legislativos, atos judiciais e atos administrativos. (6)
ATOS DA ADMINISTRAÇÃO QUE NÃO SÃO TÍPICOS ATOS ADMINISTRATIVOS – Podem ser atos privados da administração, contratos regidos pelo direito privado, compra e venda e locação. Atos materiais, os chamados fatos administrativos já estudados.
3- ATO ADMINISTRATIVO.
Conceito de Diógenes Gasparini, toda prescrição, juízo ou conhecimento, predisposta à produção de efeitos jurídicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, no exercício de suas prerrogativas e como parte interessada numa relação, estabelecida na conformidade ou compatibilidade da lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo, sindicável pelo Judiciário. (7)
Do conceito de Gasparini (8) ressalta a presença do atos concretos e abstratos (chamados regulamentos do Executivo, art. 84, IV da CF). A prescrição destina-se a produzir efeitos jurídicos: certificar, criar, extinguir, transferir, declarar ou modificar direitos e obrigações. Excluem-se do conceito, os atos materiais, os atos de particulares, os de origem constitucional (sanção e veto), atos legislativos e as sentenças judiciais.
Conceito de José dos Santos Carvalho Filho – é a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público. (9)
Para Marçal Justen Filho ato administrativo é uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício de função administrativa. (10)
4. REQUISITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.
Para fins didáticos adotamos os requisitos constantes do art. 2º da Lei nº 4.717/65, ação popular, cuja ausência provoca a invalidação do atos. São eles, competência, objeto, forma, motivo e finalidade.
Art. 2º. São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
COMPETÊNCIA – Di Pietro (11) prefere fazer alusão ao SUJEITO ao revés de falar da COMPETÊNCIA. É o poder que a lei outorga ao agente público para desempenho de suas funções. Competência lembra a capacidade do direito privado, com um plus, além das condições normas necessárias à capacidade, o sujeito deve atuar dentro da esfera que a lei traçou. A competência pode vir primariamente fundada na lei (Art. 61, § 1º, II e 84, VI da CF), ou de forma secundária, através de atos administrativos organizacionais. A CF também pode ser fonte de competência, consoante arts. 84 a 87 (competência do Presidente da República e dos Ministros de Estado no Executivo); arts. 48, 49, 51 inciso IV e 52 (competência do Congresso Nacional, Câmara dos Deputados e Senado Federal).
Para Di Pietro, competência é o conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, órgãos e agentes, fixadas pelo direito positivo. (12)
A competência é inderrogável, isto é, não se transfere a outro órgão por acordo entre as partes, fixada por lei deve ser rigidamente observada. A competência é improrrogável, diferentemente da esfera jurisdicional onde se admite a prorrogação da competência, na esfera administrativa a incompetência não se transmuda em competência, a não ser por alteração legal. (13) A competência pode ser objeto de delegação (transferência de funções de um sujeito, normalmente para outro de plano hierarquicamente inferior, funções originariamente conferidas ao primeiro – ver art. 84 parágrafo único da CF) ou avocação (órgão superior atrai para si a competência para cumprir determinado ato atribuído a outro inferior) consoante art. 11 da Lei 9.784/99 (Lei do procedimento administrativo federal), "a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos". (14)
Para Di Pietro a regra é a possibilidade de delegação e avocação e a exceção é a impossibilidade de delegação e avocação que só ocorre quando a competência é outorgada com exclusividade a um determinado órgão. Ver artigos 12 e 13 e 15 da mesma lei. (15) Para José dos Santos Carvalho Filho tanto a delegação quanto a avocação devem ser consideradas como figuras excepcionais, só justificáveis ante os pressupostos que a lei estabelecer. (16)
OBJETO – Também chamado de conteúdo, é a alteração no mundo jurídico que o ato administrativo se propõe realizar, é identificado pela análise do que o ato enuncia, prescreve ou dispõe. O objeto é uma resposta a seguinte pergunta: para que serve o ato? Consiste na aquisição, na modificação, na extinção ou na declaração de direito conforme o fim que a vontade se preordenar. Ex: uma licença para construção tem como objeto permitir que o interessado possa edificar de forma legítima; o objeto de uma multa é a punição do transgressor da norma jurídica administrativo; o objeto da nomeação, é admitir o indivíduo como servidor público; na desapropriação o objeto do ato é o comportamento de desapropriar cujo conteúdo é o imóvel sobre a qual ela recai. (17)
Para ser válido o ato administrativo, o objeto há que ser lícito, determinado ou determinável, possível.
FORMA - É o meio pelo qual se exterioza a vontade administrativa. Para ser válida a forma do ato deve compatibilizar-se com o que expressamente dispõe a lei ou ato equivalente com jurídica. O aspecto relativo à forma válida tem estreita conexão com os procedimentos administrativos. O ato administrativo é o ponto em que culmina a seqüência de atos prévios (é um produto do procedimento), há que ser observado um iter (procedimento), até mesmo em homenagem ao princípio do devido processo legal. Torna-se viciado o ato (produto) se o procedimento não foi rigorosamente observado. Ex: licitação. Outros exemplos: Se a lei exige a forma escrita e o ato é praticado verbalmente, ele será nulo; se a lei exige processo disciplinar para demissão de um funcionário, a falta ou vício naquele procedimento invalida a demissão.
Como anotado por José dos Santos Carvalho Filho, a forma e procedimento se distinguem, a forma indica apenas a exteriorização da vontade e o procedimento uma seqüência ordenada de atos e vontades, porém, a doutrina costuma caracterizar o defeito em ambos como vício de forma. Ex: portaria de demissão de servidor estável sem a observância do processo administrativo prévio (art. 41, § 1º, II, da CF); ou, contratação direta de empresa para realização de obra pública em hipótese na qual a lei exija o procedimento licitatório. (18)
A forma é uma garantia jurídica para o administrado e para a administração, é pelo respeito à forma que se possibilita o controle do ato administrativo, quer pelos seus destinatários, que pela própria administração, que pelos demais poderes do Estado. (19)Em regra a forma é escrita, porém a Lei 9.784/99, consagra em seu art. 22 praticamente o informalismo do ato administrativo. Excpecionalmente, admitem-se ordens verbais, gestos, apitos (policial dirigindo o trânsito), sinais luminosos. Há ainda, casos excepcionais de cartazes e placas expressarem a vontade da administração, como os que proíbem estacionar em ruas, vedam acesso de pessoas a determinados locais, proíbem fumar etc. Até mesmo o silêncio pode significar forma de manifestação de vontade, quando a lei fixa um prazo, findo o qual o silêncio da administração significa concordância ou discordância. (20)
MOTIVO – É o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. Pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato e o pressuposto de fato corresponde ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que levam a administração a praticar o ato. A ausência de motivo ou a indicação de motivo falso invalidam o ato administrativo. Ex. de motivos: no ato de punição de servidor, o motivo é a infração prevista em lei que ele praticou; no tombamento, é o valor cultural do bem; na licença para construir, é o conjunto de requisitos comprovados pelo proprietário. (21)
Motivação – Motivação é a demonstração por escrito de que os pressupostos de fato realmente existiram. A motivação diz respeito às formalidades do ato, que integram o próprio ato, vindo sob a forma de "considerandos". A lei 9.784/99 em seu art. 50 indica as hipóteses em que a motivação é obrigatória. (22) Segundo José dos Santos Carvalho Filho, pela própria leitura do art. 50 da Lei 9.784/99 pode-se inferir que não se pode mesmo considerar a motivação como indiscriminadamente obrigatória para toda e qualquer manifestação volitiva da Administração. (23) Ainda segundo ele, o art. 93, X, não pode ser estendido como regra a todos os atos administrativos, ademais a CF fala em "motivadas", termo mais próximo de motivo do que de motivação. Já para Maria Sylvia Zanella Di Pietro a motivação é regra, necessária, tantos para os atos vinculados quanto para os discricionários já que constitui garantia da legalidade administrativa prevista no art. 37, caput, da CF. (24)
TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES – Segundo a qual o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação de vontade. Se o interessado comprovar que inexiste a realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade, estará ele irremediavelmente inquinado de vício de legalidade. (25)Ex: administração revoga permissão de uso sob a alegação de que a mesma tornou-se incompatível com a destinação do bem público objeto da permissão, e logo a seguir permite o uso do mesmo bem a terceira pessoa, restará demonstrado que o ato de revogação foi ilegal por vício quanto ao motivo; servidor tem seu pedido de férias indeferido sob a alegação de que há falta de pessoal na repartição, poderia o agente público não ter declinado o motivo, já que o fez e em caso do servidor provar o contrário, o ato estará viciado uma vez que presente a incompatibilidade entre o motivo expresso no ato (motivo determinante) e a realidade fática.
FINALIDADE – É o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato. Enquanto o objeto é o efeito jurídico imediato (aquisição, transformação ou extinção de direitos) a finalidade é o efeito mediato, ou seja, o interesse coletivo que deve o administrador perseguir. Ex: numa permissão de transporte urbano o objeto é permitir a alguém o exercício de tal atividade e a finalidade é o interesse coletivo a ser atendido através deste serviço público.
Abaixo jurisprudência do STJ, sobre vício de finalidade, ou seja, desvio de finalidade de ato administrativo, verbis:
DESAPROPRIAÇÃO. UTILIDADE PÚBLICA.
Cuida-se de mandado de segurança no qual o impetrante pretende invalidar ato de autoridade judicial que imitiu o Estado do Rio de Janeiro na posse de imóvel objeto de processo expropriatório. Visa, ainda, à anulação do Dec. Expropriatório n. 9.742/1987. A segurança foi concedida pelo TJ-RJ ao entendimento de que haveria ocorrido manifesto desvio de finalidade no ato expropriatório, pois, além de o Decreto omitir qual a utilidade pública na forma do DL n. 3.365/1941, os imóveis desapropriados destinavam-se a repasse e cessão a terceiros, entre eles, os inquilinos. O Min. Relator entendeu que se submete ao conhecimento do Poder Judiciário a verificação da validade da utilidade pública, da desapropriação e seu enquadramento nas hipóteses previstas no citado DL. A vedação que encontra está no juízo valorativo da utilidade pública, e a mera verificação de legalidade é atinente ao controle jurisdicional dos atos administrativos, cuja discricionariedade, nos casos de desapropriação, não ultrapassa as hipóteses legais regulamentadoras do ato. Com esse entendimento, a Turma não conheceu do recurso. REsp 97.748-RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 5/4/2005.
5. MÉRITO ADMINISTRATIVO.
Como bem leciona Hely Lopes Meirelles (26), o mérito administrativo conquanto não se possa considerar requisito de sua formação, deve ser apreciado neste tópico dadas as suas implicações com o motivo e o objeto (conteúdo) para que serve o ato? do ato, e conseqüentemente, com as suas condições de validade e eficácia. Portanto, considera-se mérito administrativo a avaliação (valoração) da conveniência e oportunidade relativas ao objeto e ao motivo, na prática do ato discricionário, ou seja, aquele em que a lei permite ao agente público proceder a uma avaliação de conduta (motivo e objeto), ponderando os aspectos relativos à conveniência e à oportunidade da prática do ato. (27)
Os atos discricionários possuem requisitos sempre vinculados (competência, finalidade e forma), e outros dois (motivo e objeto) em relação aos quais a Administração decide como valorá-los, desde que observados os princípios constitucionais, e submetendo-se nos casos de desvio de poder a sindicabilidade do Judiciário.
Os atos administrativos vinculados possuem todos os seus requisitos (elementos) definidos em lei, logo, não há falar-se em MÉRITO ADMINISTRATIVO (ex: licença para exercer profissão regulamentada em lei), logo, caberá ao Judiciário examinar todos os seus requisitos, a conformidade do ato com a lei, para decretar a sua nulidade ou não; já nos atos administrativos discricionários, o controle judicial também é possível, porém, terá que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada à Administração Pública pela lei (legalidade administrativa – 37, caput, CF). (28)
Os autores que afirmam uma tendência de ampliar o alcance da apreciação do Poder Judiciário, falam em aplicar o princípio da razoabilidade para aferir a valoração subjetiva da administração pública. Aplica-se também o princípio da moralidade dos atos administrativos (art. 37, caput, CF), todavia, não cabe ao magistrado substituir os valores morais do administrador público pelos seus próprios valores, desde que uns e outros sejam admitidos como válidos dentro da sociedade; o que ele pode e deve invalidar são os atos que, pelos padrões do homem comum, atentar manifestamente contra a moralidade. Ex: zona cinzenta de sindicabilidade pelo Judiciário é o conceito de notável saber jurídico que permite certa margem de discricionariedade, exceto, nos casos em que fica patente, sem sombra de dúvida, de que o requisito constitucional não foi atendido. (29)
Contra a tese de ampliação do controle de apreciação do mérito administrativo pelo Judiciário, José dos Santos Carvalho Filho (30) cita o STJ – É defeso ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo, cabendo-lhe unicamente examiná-lo sob o aspecto da sua legalidade, isto é, se foi praticado conforme ou contrariamente à lei. Esta solução se funda no princípio da separação dos poderes, de sorte que a verificação das razões de conveniência ou oportunidade dos atos admistrativos escapa ao controle jurisdicional do Estado (ROMS nº 1288-91-SP, Min. Cesar Asfor Rocha, DJ-2-5-1994). Cita também o STF – que em hipótese onde se discutia a expulsão de estrangeiro, disse a Corte que se trata de ato discricionário de defesa do Estado, sendo de competência do Presidência da República a quem incumbe julgar a conveniência ou oportunidade da decretação da medida, e que ao Judiciário compete tão-somente a apreciação formal e a constatação da existência ou não de vícios de nulidade do ato expulsório, não o mérito da decisão presidencial.
Fluxograma dos requisitos do ato administrativo:
Competência
Forma
Objeto
Motivo
Finalidade