INTRODUÇÃO
O princípio da verdade real informa que no processo penal deve haver uma busca da verdadeira realidade dos fatos.1 O que se entende por esse princípio é que a verdade deveria ser a base do processo penal. Na prática, não é isso que acontece.
Na prática, “vence” um julgamento quem melhor produz provas e o melhor “teatro”. Diz-se teatro, pois em casos de crimes contra a vida o tribunal do júri que decidirá acerca do ius puniendi e é sabido que esses representantes da sociedade invariavelmente não tem conhecimentos jurídicos ou expertise para vislumbrar possível má fé de um advogado de defesa, sendo convencidos assim, pelo melhor oratória, sofismas e todo tipo de discurso que por ventura afaste a verdade real dos fatos. Se o membro do Ministério Público não souber ou não conseguir refutar as alegações da defesa, um criminoso pode ser absolvido.
A pena que a sociedade pagará por um criminoso à solto é muito alta, mais diretamente as próximas vítimas do criminoso.
Há um discurso dissonante que reluta em aceitar as verdades desse sistema. A de que “todos tem direito à defesa”. Contudo, isso não é bem uma contestação, pois de fato é pacífico que todos tem esse direito. O que se questiona aqui é que nenhum advogado é obrigado a defender um criminoso, salvo os profissionais nomeados pelo juiz ou os profissionais da defensoria pública.
Ou seja, só defende um criminoso o advogado que quiser.
O direito à defesa não impede que o profissional negue uma causa. De fato, o sistema mostra que os advogados escolhem suas causas visando pessoas mais ricas meramente por questões privadas como a possibilidade de locupletar e não por defender o princípio da ampla defesa.
Esse comportamento de buscar vantagem pecuniária prestando serviço ao criminoso é previsto no Código pelo artigo 349 que cita:
“Favorecimento real
Art. 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime:
Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.”(grifo nosso)
Vê-se que inocentando o réu culpado o advogado o auxilia tornando seguro o proveito do crime. Efetivamente, o advogado auxilia o criminoso a se beneficiar da própria torpeza, ferindo um princípio balizar do Direito. Em uma definição bem singela, pode-se dizer que o princípio "ninguém pode se beneficiar da própria torpeza"2 refere-se a questão de que nenhuma pessoa pode fazer algo incorreto e/ou em desacordo com as normas legais e depois alegar tal conduta em proveito próprio. De forma prática, o réu com o auxílio da expertise do advogado mente para se beneficiar.
A solução que esse Artigo propõe é de inibir essa antijuridicidade provando de forma lícita que quando o advogado sabe ser mentira o que alega, esse deve ser responsabilizado solidariamente e responder como cúmplice.
Há uma prerrogativa do advogado e a possibilidade de agir livremente respaldado por uma premissa de estar agindo pelo bem do Direito e da sociedade. Pois se é assim, que então o contrapeso também vigore. Ou seja, se de qualquer forma lícita, se comprove que o advogado sabia que seu cliente era culpado e ainda assim o declara inocente, que aquele responda por perjúrio e falsidade ideológica, configurando o advogado como cúmplice:
Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.³
Segundo o Código Penal, perjúrio é :
Falso testemunho ou falsa perícia
“Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”(grifo nosso)
As pessoas que defendem que o advogado minta para livrar o réu de punição em nome do direito à defesa não reconhecem que o profissional seja um fiador inquestionável da verdade. Não se questiona se ele mente, nem se isso é benéfico à sociedade. O advogado induz a erro pelo pedido de inocência quando sabe que o réu cometeu o ato delituoso. Isso fere o princípio da verdade real dos fatos. Essa atitude é incentivada pela impunibilidade do advogado. O advogado é bem remunerado para fazer uma afirmação falsa. O advogado é tradutor ou intérprete no processo judicial para o tribunal do júri que, como dito antes, não tem conhecimento para distinguir a verdade da má fé.
A analogia do advogado com o tradutor é perfeita, tanto pelo fato de traduzir o juridiquês aos membros do juri, quanto por enviar uma mensagem como quer ser lida pelo receptor e nem por isso ela é necessariamente verdadeira. Cabe ao receptor aceitar ou não aquilo como verdade. Se o Ministério Público não tiver perícia suficiente para conduzir a acusação, o criminoso restará livre. Ou seja, com a ajuda do advogado, o crime compensa.
O Perjúrio usado pelo advogado enquanto tradutor do processo seria uma estratégia usada pela defesa para livrar o culpado. É aquela mentira usada no processo para se ver livre de culpabilidade e punibilidade e é ato antijurídico. Prova disso é que o Código configura mentira como fato antijurídico também nos artigos 339, 340 e 341:
“Denunciação caluniosa
Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:(Redação dada pela Lei nº 10.028, de 2000)
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.
§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.
Comunicação falsa de crime ou de contravenção
Art. 340 - Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Auto-acusação falsa
Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem:
Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa.
(grifo nosso)
Outras pessoas estão atentas a essa falha do sistema penal. Uma manifestação disso é o PL 4.192/15, em tramitação na CCJ da Câmara que pretende alterar o Código Penal para tornar o perjúrio crime. De autoria do deputado Miro Teixeira, a proposta prevê prisão de um a três anos para quem fizer afirmação falsa como investigado.4
Na justificativa do Projeto lê-se:
“Marco Aurélio Gonçalves Ferreira ensina que: “pelo simples fato, de a mentira do acusado não ser proibida no sistema pátrio, não significa que, sentido técnico, isso seja revertido em um direito do acusado de faltar com a verdade no processo, pois, apesar de não haver tipicidade para esta conduta do acusado, não está o comportamento ausente de antijuridicidade em face do ordenamento jurídico brasileiro...” (a ausência do crime de perjúrio no sistema jurídico brasileiro, in rev. sjrj, v. 17, p. 143-150)“
O Projeto ainda pontua muito bem a diferença entre o silêncio e a mentira:
“O Direito Constitucional ao silêncio decorre da garantia que todos tem de não se auto-incriminar. Vale dizer, não se pode impor ao investigado ou acusado o dever de produzir prova contra si. O ônus de provar a acusação é do órgão acusador. Ao réu, portanto, é assegurado o direito de manter-se passivo diante da acusação. A mentira, por outro lado, não decorre da passividade do réu, que, ao contrário, assume posição ativa para produzir declaração contrária à verdade.”
E encerra:
“Nenhum prejuízo advirá se o acusado calar-se. É a lei. Por outro lado, a mentira é ética e juridicamente repudiável, dela podendo advir consequências nefastas para terceiros e para a sociedade.”
A atuação mentirosa do advogado é falsidade ideológica. Instruir seu cliente a sustentar uma mentira é crime. Ainda assim, o réu pode mentir. Senão, vejamos o que diz o crime de falsidade ideológica:
“Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.
Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.”(...) (grifo nosso)
No parágrafo único se enquadra o defensor público que é funcionário público e mente ao alegar inocência quando o réu é culpado.
Incorre em falsidade ideológica o agente que insere declaração falsa nos autos ou altera a verdade voluntariamente para se beneficiar financeiramente, já que ao ganhar a causa o advogado irá recolher as vantagens financeiras de ter inocentado o criminoso. Na prática, é comum em alguns acordos o advogado não receber vencimentos se perder a causa. Logo, mente visando receber vantagem do criminoso.
O advogado quando é cúmplice usa de falsidade ideológica e perjúrio.
DESENVOLVIMENTO
Guardadas as devidas ressalvas por se tratar de outro país com outra legislação, o caso emblemático de homicídio de duas pessoas nos EUA pela celebridade O.J. Simpsons escancara a atuação deturpada da figura do advogado e as implicações negativas para a justiça:
“Suspeito de ter assassinado a facadas a segunda ex-mulher, Nicole Brown, e o amigo dela Ronald Goldman, no dia 13 de junho, Simpson acabou se entregando à polícia após negociações.
O crime gerou grande debate no país não apenas pela violência e pela celebridade do acusado, mas pelo fato de ele ser negro e rico; e as vítimas, brancas.”(...)
“No inquérito foram reunidos diversos indícios de culpa de O.J. Simpson, mas advogados hábeis e um juiz da Califórnia conseguiram que o corpo de jurados de maioria negra, exposto a argumentos de teor racista, declarasse o réu inocente, em 3 de outubro de 1995. Nenhum outro julgamento por crime de morte nos EUA teve tanto público: brancos o consideravam culpado e negros, inocente.
Em 1997, porém, uma ação civil o condenou a pagar a parentes das vítimas indenizações de US$ 8,5 milhões. Menos de uma semana depois, foi condenado em mais um processo civil a pagar US$ 25 milhões por danos e prejuízos causados às famílias de Nicole Brown e Ronald Goldman”
“Na década seguinte, em 16 de setembro de 2007, o ex-astro do futebol americano e ex-ator voltou a enfrentar problemas, após ser preso em Las Vegas, sendo depois acusado de crimes como assalto à mão armada, sequestro e formação de quadrilha.Aos 61 anos, no dia 4 de outubro de 2008, ele foi considerado culpado de 12 acusações por um tribunal do Estado de Nevada. Julgado culpado por ter roubado peças esportivas de colecionadores e os mantido presos dentro de um quarto de hotel de Las vegas, Simpson foi condenado a um total de 33 anos de prisão.”5
O caso citado causou tanta comoção, porque de fato o criminoso foi inocentado por suposta perseguição racial que nada tinha a ver com o crime em si. Tal alegação não fez diferença nas condenações posteriores de O. J. Simpson provando seu caráter criminoso e não de vítima racial. De fato, o advogado de defesa montou uma falácia do espantalho6 que libertou um criminoso dando-o a possibilidade de cometer novos crimes que de fato aconteceu, bem como retirando da sociedade a possibilidade de ressocializá-lo e assim evitar novos crimes. Esse é o ponto principal, pois a impunidade é o incentivo ao criminoso.
Poderia haver dúvida com relação à conduta criminosa do condenado se esse não tivesse voltado a cometer crimes, mas isso de fato, ocorreu, provando que não somente o condenado era culpado como o sistema é falho pela perniciosa liberdade que o advogado tem em aceitar uma causa por conveniência visando tão somente, retorno financeiro. É importante frisar que obter lucro não é crime, nem moralmente condenável, mas mentir num tribunal alegando inocência de cliente que sabe ser culpado deve ser, pois no fim, como no caso em concreto, a sociedade perdeu pela ganância de um.
A solução encontrada pelo Artigo serve para refrear essa prática por parte dos advogados, pois esses monocraticamente decidem usando sua expertise, libertar criminosos para voltar a cometer crimes na sociedade. Tudo sob o manto irrepreensível da ampla defesa.
Muitos podem alegar que advogados não agem em benefício próprio. Senão vejamos o caso em concreto:
“Os novos advogados de Simpson vão alegar que Galanter optou pelo julgamento por interesse próprio. Com o julgamento, ele recebeu quase US$ 700 mil em honorários. Ele teria dito a Simpson que não se preocupasse, porque os promotores não tinham um caso contra ele. Com isso, os advogados tentarão mostrar, nas audiências, que houve um "conflito de interesses", por parte do ex-advogado de Simpson. Um segundo advogado de Simpson, Gabriel Grasso, tentou aconselhar o réu, à época, mas teria sido repreendido por Galanter, antes que o fizesse.
Outro "erro" do advogado, ao levar Simpson a julgamento, foi desconsiderar a opinião pública. Simpson fora absolvido por um tribunal do júri em 1995, em um julgamento que durou 372 dias, pelo assassinato de sua ex-mulher Nicole Brown e de seu amigo Ronald Goldman, mas nunca foi perdoado pela opinião pública. Tempos depois de absolvido, Simpson escreveu um livro descrevendo como matou os dois a facadas em Los Angeles. Os editores foram obrigados a retirar o livro de circulação, tal foi a indignação pública.”7 (grifo nosso)
Se havia dúvida quanto ao erro no sistema legal, o caso escolhido escancara esse problema, demonstrando que o criminoso era de fato culpado, mas foi inocentado voltando a alijar a sociedade pela leviandade dos advogados.
Como se não bastasse o crime em si e o erro judicial, o criminoso, que foi condenado na esfera civil, ainda tripudia e tenta lucrar com seu crime:
“Mais tarde, Simpson foi considerado responsável pelas mortes em um processo civil e condenado a pagar US$ 33,5 milhões em indenização, dinheiro que nunca foi recolhido.
O correspondente da BBC em Washington, Justin Webb, diz que o resultado do processo civil e a liberdade de expressão previstos na Constituição americana permitem que as pessoas digam abertamente que Simpson é um assassino.
O consultor legal Stan Goldman, que não tem parentesco com o homem assassinado, diz que Simpson está se vingando.
"Mesmo que você veja isso como uma confissão, uma vez que Simpson não pode ser julgado de novo, basicamente o que ele está fazendo é provocando as autoridades e a família Goldman, que ele passou a odiar durante o julgamento", avalia o consultor.”8
Tais causas são extremamente frágeis e questionáveis do ponto de vista da Justiça e do Sistema legal, pois o tribunal do júri é selecionado dentre pessoas leigas e muitas vezes influenciáveis, visando a absolvição ou condenação. Não se procura ser técnico ou se ater às provas e sim em ser teatral, emotivo e convincente. Da mesma forma que um político usando a oratória para dissimular e iludir os julgadores, o advogado tenta envolver e iludir o júri em prol de um jogo não da preservação da justiça real. Por isso, muitos são contrários aos tribunais do júri por sua parcialidade nas decisões.
De fato, nos casos em que mais se tem provas contundentes, mais a defesa se afasta delas, criando ilações e tentando justificá-las, buscando a liberdade irresponsável como no referido caso.
CONCLUSÃO
Cabe ao advogado apenas defender o réu dentro da verdade real dos fatos. Se culpado, cabe a esse profissional apenas cuidar das atenuantes e assegurar um julgamento justo.
O réu contudo, pode mentir alegando inocência ao seu defensor que o defenderá, mas se de todo ficar comprovado pelo processo antes, durante ou depois do mesmo que o advogado sabia ou deveria saber que seu cliente não era inocente, esse responde solidariamente penalmente pelo perjúrio.
O patrono da causa deve sempre se ater às provas. Esse deve, no máximo, levantar dúvidas sobre o inquérito, trazer novas provas que podem contrariar as provas já acostadas ao processo e a legalidade daquelas. De resto, em sendo estas legítimas, deve-se considerá-las e se concentrar em atenuantes para efetivar a ampla defesa do cliente.
A figura do advogado criminal possui a prerrogativa do sigilo profissional, do sigilo documental, exercício livre da advocacia e a dignidade que impede que o mesmo seja revistado na entrada dos presídios. Muitos acreditam inclusive, que os celulares, as drogas e as armas encontradas dentro do presídio só podem adentrar os muros da instituição pelos advogados, pois as demais visitas são revistadas inclusive com procedimentos de agachamentos considerados humilhantes por muitos. O advogado deveria passar por detectores de metais, mas a maioria dos presídios da federação (65%) não possuem tais equipamentos, tão pouco possuem cães para farejar a roupa dos visitantes em caso de portarem drogas para dentro do presídio.9
É mister lembrar que essas medidas não visam obstacular a visita ao cliente. Em se tendo comprometida a funcionalidade dos detectores de metais e demais ferramentas de Controle, o advogado pode ainda ver seu cliente livremente. Isso não afasta o Ministério da Justiça ou outro ente público responsável de cobrar a funcionalidade de tais mecanismos que visam aumentar a efetividade da Justiça e a Segurança Pública.
O preso tem o direito de conversar sigilosamente com seu advogado. Isso muitas vezes comprometem a segurança da sociedade, pois o advogado vira porta voz do preso representando o direito de um criminoso em detrimento da segurança da sociedade. Ou seja, a exceção tem mais poder do que a regra. A minoria tem mais direito do que a maioria, sendo a maioria a sociedade.
A OAB - Ordem dos Advogados do Brasil é sempre recalcitrante em fiscalizar seus próprios associados:
“A pasta do advogado deve ser considerada uma extensão de seu escritório e, portanto, inviolável, conforme o previsto em lei (...) Se o advogado sofre restrições no exercício de sua função não se pratica a Justiça. Se a preocupação do governo é com relação a armas e celulares, existem os aparelhos detectores de metal... é uma violação à lei a revista de sua pasta ou de seus bolsos"10
Erroneamente, a OAB imagina que não fiscalizar seus membros seria cumprir a Justiça. Não poderia estar mais errada. Fiscalizar, com rigor, seus membros é mostrar que a Justiça não escapa a ninguém.
Indaga-se que prejuízo poderia estar havendo em se fiscalizar um advogado. Estaria ele fazendo algo de errado ou ilícito que precisaria escapar à fiscalização. Aqui vale a máxima de que “quem não deve, não teme”. Além disso, a Ordem dos Advogados afastando o corporativismo, deve dar seu exemplo pedagógico de que todos seus membros devem ser éticos e transparentes e isso em nada compromete a Justiça, mas ao contrário, a enaltece.
É importante não generalizar, mas com certeza não se deve negar a verdade dando excessiva liberdade à figura do advogado. De fato, a fiscalização dos membros da OAB afastaria a sombra da suspeita de que a falência da ressocialização possa estar atrelada diretamente à figura do advogado que alimenta o criminoso de ferramentas para o cometimento de novos crimes dentro e fora dos presídios.
O presente Artigo assevera que a Ética e a Justiça seriam mais bem representadas se o Advogado tivesse o papel de enaltecer a verdade tanto na representação do seu cliente, quanto dentro do processo e posteriores acompanhamentos desse.
Cada advogado sem supervisão, usando de uma excessiva liberdade e de uma pretensa defesa do direito à defesa, age conforme seu juízo. Sem acompanhamento, maus profissionais ficam livres para prejudicar a sociedade em troco do dinheiro. O caso não é enriquecer, mas fazê-lo sem prejudicar a sociedade.
Em prol de ter eficácia no uso da ética do advogado, já que órgãos como a OAB se negam, talvez pelo corporativismo, em fiscalizar seus membros, o presente Artigo indica a solução de uma fiscalização da atuação do profissional de forma difusa, ou seja, tanto o cliente quanto qualquer cidadão pode denunciar o advogado por mentir no processo.
A sociedade e o cliente podem licitamente acusar e provar que o advogado agiu com perjúrio sabendo que o criminoso era culpado e ainda assim o alega ser inocente, produzindo provas muitas vezes sequer pertinentes à acusação para escapar à Justiça.
Referência Bibliográfica
1-FLÁVIO GOMES, Luiz. Princípio da verdade real. Disponível em: <https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121915673/principio-da-verdade-real>. Acesso em: 19 jan. 2018;
2-MAIDL, Daniel . O que significa" Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza "? . Disponível em:<https://danielmaidl.jusbrasil.com.br/artigos/444135248/o-que-significa-ninguem-pode-se-beneficiar-da.... Acesso em: 19 jan. 2018;
3- BRASIL. DECRETO-LEI No 2.848 n. 2.848, de 23 de mar. de 2018. Código Penal. Código Penal. [S.l.], p. 1-100, dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm>. Acesso em: 04 jan. 2018;
4-TEIXEIRA, Miro . Altera o Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal – para prever o crime de perjúrio. Disponível em: <http://www.câmara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2076004>. Acesso em: 19 jan. 2018.
5-GLOBO, O. Caso O.J. Simpson: julgamento do século eletriza Estados Unidos nos anos 90. http://acervo.oglobo.globo.com/fatos-historicos/caso-oj-simpson-julgamento-do-seculo-eletriza-estado... stest : Em meio a debate sobre racismo, Justiça inocenta em 95 astro do futebol americano de matar ex-mulher e depois o condena. Há 10 anos, foi preso acusado de roubo e sequestro.http://acervo.oglobo.globo.com/fatos-historicos/caso-oj-simpson-julgamento-do-seculo-eletriza-estado... stest . Acervo O Globo, [S.l.], 22 jan. 2018. ESPORTES, p. 1. Disponível em: <http://acervo.oglobo.globo.com/fatos-historicos/caso-oj-simpson-julgamento-do-seculo-eletriza-estado.... Acesso em: 22 jan. 2018.
6-ALMOSSAWI, Ali . Um Livro Ilustrado de Maus Argumentos. [S.l.]: Sextante, 2017. 64 p. Disponível em: <https://bookofbadarguments.com/pt-br/>. Acesso em: 22 jan. 2018.
7-OZORIO DE MELO, João . CONFLITO DE INTERESSES Erro de defesa pode anular condenação de O.J. Simpson. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2013-mai-13/defesa-interesse-proprio-advogado-oj-simpson-anular-condenacao.... Acesso em: 22 jan. 2018.
8-BRASIL, BBC . Dono da Fox cancela livro polêmico de O.J. Simpson: O presidente do grupo News Corp., Rupert Murdoch, anunciou o cancelamento de um polêmico livro e de uma entrevista especial do ex-astro de futebol americano O. J. Simpson. Disponível em:<http://www.bbc.com/portuguese/noticias/story/2006/11/061120_ojsimpsonlivromv.shtml>. Acesso em: 22 jan. 2018.
9-VASCONCELOS, Fábio . CNJ: 65% dos presídios não têm bloqueadores de celular ou detectores de metais. https://oglobo.globo.com/brasil/cnj-65-dos-presidios-nao-tem-bloqueadores-de-celular-ou-detectores-d... stest: Dados preliminares, tabulados pelo GLOBO, mostram fragilidade do controle em unidades prisionais do Brasil. https://oglobo.globo.com/brasil/cnj-65-dos-presidios-nao-tem-bloqueadores-de-celular-ou-detectores-d... stest. Disponível em: <https://oglobo.globo.com/brasil/cnj-65-dos-presidios-nao-tem-bloqueadores-de-celular-ou-detectores-d.... Acesso em: 30 jan. 2018.
10-FLÁVIO GOMES, Luiz.Questão enfrentada Advogados podem ser revistados em visita a cliente preso.Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2002-fev-02/advogado_revistado_visitar_cliente>.Acesso em:30 jan. 2018.