1. INTRODUÇÃO
O presente artigo, formulado pelo método dedutivo-indutivo, fará uma análise acerca da restrição de doação de sangue de homens que tem relação sexual com homens prevista no art. 64, IV da Portaria nº 158/2016 do Ministério da Saúde, e o art. 25, XXX, d, da Resolução da Diretoria Colegiada RDC nº 34/2014 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), onde determinam os procedimentos para a doação de sangue dos indivíduos em geral.
Apontar-se-á a (in)constitucionalidade de tais dispositivos por meio de pesquisas jurídicas, entendimentos doutrinários, questionamento junto ao Superior Tribunal Federal, e decisões internacionais sobre a questão. Trazendo a pesquisa três princípios constitucionais de grande importância que são: A IGUALDADE, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E PROPORCIONALIDADE.
A restrição da doação de sangue para determinado grupo de indivíduos fez surgir o interesse sobre o tema, tendo em vista que a questão está sendo discutida na maior corte deste país, o STF, além de ter ampla relevância social, para que se possa alcançar a plena igualdade para todos os indivíduos e possibilitar ao Estado um estoque maior de bolsas de sangue, tendo em vista que uma grande parte não utilizados pelo preconceito do Estado.
Desta forma, a presente pesquisa apresenta a seguinte estruturação: além desta introdução, apresenta na seguinte seção a metodologia utilizada na pesquisa, bem como os objetivos desta, tanto o geral quanto os específicos. Na seção referencial teórico, faz uma demonstração sucinta dos principais autores que possuem trabalhos nesta temática. Por fim, nos resultados e discussões faz-se uma exposição das principais implicações da seara ora estudada.
2. DA RESTRIÇÃO À DOAÇÃO DE SANGUE POR HOMENS QUE TEM RELAÇÃO SEXUAIS COM OUTROS HOMENS.
Para que se possa ter um entendimento mais aprofundado é necessário saber que o tema desta pesquisa, realizará uma análise histórica dos devidos entendimentos que levaram o Ministério da Saúde e a ANVISA, a regular uma restrição para que a doação de sangue por homens que fazem sexo com homens seja forma diferenciada e mais dificultosa do que para uma pessoa heterossexual ou até mesmo para mulheres homossexuais.
Contudo, no conceito nacional e internacional será utilizado o termo HSH, que significa homem que faz sexo com homens, onde estão incluídos, em sua grande maioria, os bissexuais e homossexuais do sexo masculino.
2.1 CONCEITO HISTÓRICO DO VÍRUS HIV E DA SÍNDROME DE IMUNODEFICIÊNCIA ADQUIRIDA – AIDS COMO INFLUÊNCIA NA RESTRIÇÃO DE DOAÇÃO DE SANGUE POR HSH.
Entre os anos de 1977 e 1978, na África, Estados Unidos e Haiti, são descobertos¹ e registrados casos de uma doença que ainda não havia sido catalogada pela comunidade médica e científica, que alguns anos depois ficaria conhecida como a epidemia mundial. No Brasil o primeiro caso é datado de 1980[1]. Com a virada da década, mais ou menos em 1981, as autoridades de saúde dos Estados Unidos têm uma preocupação muito maior com essa nova doença[2].
Em um primeiro momento o nome dado a doença era a “doença dos 5H”, onde se enquadravam os homossexuais, hemofílicos, haitianos, heroinômanos (usuários de heroína injetável) e hookers (nome dado aos profissionais do sexo nos EUA). Depois é adotado a nomenclatura HIV (human immunodeficiency vírus) para o vírus, e AIDS (acquired immunodeficiency syndrome) para a doença[3].
A comunidade médica e científica, com o primeiro caso de transmissão da doença por meio de transfusão de sangue, reuniu esforços no sentido de aperfeiçoar os métodos de inativação viral, bem como os métodos de triagem laboratorial da doença e outras infecções, para que fosse possível diminuir os casos que fossem surgindo no decorrer dos anos.
A grande preocupação, com o surgimento do primeiro caso através da transmissão por transfusão de sangue, foi por entender que os indivíduos contaminados com o vírus HIV poderiam estar contaminados, porém não apresentariam sintoma algum, que a comunidade medica denomina de janela imunológica[4], ou seja:
[...] é o período entre a infecção e a produção de anticorpos pelo organismo contra o HIV em uma quantidade suficiente para serem detectados pelos testes, como o teste rápido. [..]
Nesse contexto, no cenário internacional e nacional, começaram a surgir políticas públicas e legislações sobre a questão de doação de sangue, com o objetivo temporário ou definitivo de impedir que determinados grupos doassem sangue. Surgindo, assim, as primeiras regras proibitivas de doação de sangue por homossexuais ao redor do mundo e no Brasil.
2.2 ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA SOBRE A RESTRIÇÃO DE DOAÇÃO DE SANGUE POR HSH NO CONCEITO HISTÓRICO.
Com a ocorrência dos diversos incidentes envolvendo a transmissão de HIV nas doações de sangue, bem como outras infecções, o Brasil publica, em 02 de maio de 1985, a portaria nº 236, criando, assim, o primeiro programa federal de controle da AIDS. Como não havia tanto conhecimento sobre o assunto, a portaria deixava algumas duvidas a cerda da epidemia, trazendo um conceito um tanto pobre sobre os chamados “grupos de risco”.
Contudo, a referente portaria, já incluía, ainda que não expressamente, uma restrição à doação de sangue por homens que tinham relação sexual com homens. Como se vê:
1.4 A educação sanitária constará de informação, aos pacientes, dos meios simples de diminuir a transmissibilidade da doença, tendentes a evitar a promiscuidade sexual e à doação de sangue
[...] 3) Para os indivíduos pertencentes aos grupos em risco realizar-se-ão apenas programas de educação sanitária.
O Ministério da Saúde, através da Portaria nº 721 de agosto de 1989, editou normas para que fossem aplicadas nas coletas, processamentos e transfusão de sangue para todas a unidades de sangue coletado, como o procedimento de exames técnicos laboratoriais de alta sensibilidade bem como a exclusão pelo período de 10 anos, das pessoas que tinha parceiros sexuais no grupo de risco.
A exclusão permanente dos HSH, acontece em novembro 1993, através de uma recomendação da FDA ao Ministério da Saúde, sendo estabelecida pela Portaria 1.376, onde os indivíduos pertencentes ao chamado “grupo de risco” não pudessem doar sangue. A Portaria introduzia o que segue:
[...] 3.4.2. SIDA/AIDS todos os candidatos à doação devem receber amplo material informativo sobre os grupos expostos a risco, a fim de que, se incluídos em um deles, NÃO VENHAM a doar sangue. Devem ser incluídos no grupo de risco os indivíduos que pertenceram a estabelecimentos penais, colônias de recuperação de drogados ou de doentes mentais e de outros tipos de confinamento obrigatório. Devem ser obrigatoriamente incluídas na triagem questões relativas aos sintomas e sinais da SIDA/AIDS e ao Sarcoma de Kaposi. Devem ser excluídos definitivamente indivíduos com sorologia positiva para anti-HIV e/ou com história de pertencer ou ter pertencido a grupos de risco para SIDA/AIDS, e/ou que seja ou tenha sido parceiro sexual de indivíduos que se incluam naquele grupo. (MINISTÉRIO DA SAÚDE (BR). Portaria 1.376/93, II, 1993, p. 4,)
Tal exclusão se manteve por mais de uma década, somente sendo alterada em 2002 por meio da Diretoria Colegiada da ANVISA, com a edição da Resolução nº 343. Pois foram surgindo avanços no controle do HIV/AIDS, da medicina no tratamento da doença, passando de uma sentença de morte para uma doença crônica. Porém o grupo HSH ainda seguia com uma restrição de doação de sangue. Podendo ser doador se tivesse a pelo menos 12 meses sem relação sexual.
A referia portaria, trazia no item B.5.2.7.3 o que segue:
B.5.2.7.3 - Situações de Risco Acrescido
[...] d) Serão inabilitados por um ano, como doadores de sangue ou hemocomponentes, os candidatos que nos 12 meses precedentes tenham sido expostos a uma das situações abaixo:[...] • Homens que tiveram relações sexuais com outros homens e as parceiras sexuais destes [...]
Dois anos depois, essa determinada resolução foi revogada, e começou a viger a Resolução nº 153, porém a restrição de doação de sangue por HSH ainda continuava. Neste contexto histórico ficou nítido as motivações que teriam levado o Ministério da Saúde juntamente com a ANVISA a estabelecer normas legislativas para a restrição de doação de sangue
2.3 PORTARIA Nº 158/2016 DO MINISTÉRIO DA SAÚDE – REGULAMENTAÇÃO ATUAL ACERCA DA ATIVIDADE HEMOTERÁPICA
No Brasil, desde fevereiro de 2016, é usada a Portaria nº 158/2016 do Ministério da Saúde para definir a atividade hemoterápica, com o objetivo de harmonizar as normas sanitárias da área, devendo ser revistas de tempos em tempos, e redefinindo a forma com que as mudanças no cenário epidemiológica vão avançando, aumentando a segurança nos procedimentos de doação de sangue.
A referida portaria, trouxe em sua legislação, um conceito ainda antigo sobre a doação de sangue, onde considera inapto “temporariamente”, o homem que tenha mantido relação sexual nos últimos 12 meses com outros homens:
Art. 64. Considerar-se-á inapto temporário por 12 (doze) meses o candidato que tenha sido exposto a qualquer uma das situações abaixo:
[...]
IV – homens que tiveram relações sexuais com outros homens e/ou as parceiras sexuais destes;
V – que tenha tido relação sexual com pessoa portadora de infecção pelo HIV, hepatite B, hepatite C ou outra infecção de transmissão sexual e sanguínea;
[...]
Portanto, de acordo com legislação da portaria, os indivíduos que se enquadrarem em um dos itens, mesmo antes de ter seu material sanguíneo coletado e analisado, será eliminado do procedimento, pelo simples fato de estar incluído em uma determinação retrograda e de total ignorância da ciência brasileira para lidar com os avanços tecnológicos no Brasil e no mundo para analise mais segura da doação de sangue.
3. A VEDAÇÃO DA DOAÇÃO DE SANGUE POR HSH NO ASPECTO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E A PRESENTE (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS EM ESTUDO.
Este tópico tem como escopo a análise de alguns princípios constitucionais que tendem à ser feridos, tanto pela Portaria 158 de 2016 do Ministério da Saúde, bem como a Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) 34 de 2014 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Mesmo que essas presentes normas sejam consideradas atos normativos, tendo autonomia jurídica, elas por serem infraconstitucionais, devem estar sempre em conformidade com os princípios constitucionais.
3.1 CONCEITO E CONTEÚDO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Os princípios são o mais importante ponto do sistema normativo constitucional, pois são esses que servem como base para que se possa construir qualquer Ordenamento Jurídico de um Estado Democrático de Direito.
Acentua Celso Antônio Bandeira de Mello[5] que princípio
“é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico.”
A interpretação das normas jurídicas infraconstitucionais deve ser norteada pelos princípios da Constituição Federal, sob pena de serem declaradas inconstitucionais no todo ou em parte, o que por consequência anularia a sua eficácia no mundo jurídico.
Em virtude de se analisar a Portaria 158 do Ministério da Saúde e a RDC 34 da ANVISA, onde se menciona a restrição da doação de sangue por HSH, verificaremos a legalidade de tais normas nos parâmetros dos princípios da igualdade, dignidade da pessoa humana, proporcionalidade.
3.1.1 PRINCÍPIO DA IGUALDADE
A origem do princípio da igualdade como data não é específica, porém, sabe-se que, possivelmente, foi estabelecida na Grécia antiga, por volta de 508 A.C, por Clístenes. Depois ganha força no século XVIII com a Revolução Francesa[6].
O sentido formal do princípio da igualdade está presente no capítulo dos direitos individuais no caput do artigo 5º da Constituição de 1988, “todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza”. O entendimento é de que a lei seja genérica e abstrata, além de conferir tratamento igual para tosos, sem fazer qualquer DISTINÇÃO e privilégio. José Afonso da Silva[7] discorre que:
“Nossas constituições, desde o Império, inscreveram o princípio da igualdade como igualdade perante a lei, enunciando que, na sua literalidade, se confunde com mera isonomia formal, no sentido de que a lei e sua aplicação tratam a todos igualmente, sem levar em conta as distinções de grupos.”
Além do artigo 5º da Constituição Federal, o princípio é reforçado em vários outros momentos, como por exemplo, ao vedar distinções salariais, critério de admissão e de exercícios de função, com base no sexo, idade, cor, estado civil ou por ser o indivíduo portador de necessidades especiais (art. 7º XXX e XXXI), bem como ao declarar os direitos e obrigações de homens e mulheres são iguais (art. 5º, I).
O sentido material do princípio da igualdade é o entendimento de que o Estado buscará cumprir a garantia dos direitos dos cidadãos através da criação de mecanismos para efetivação e exercício na maior plenitude possível. Cármen Lúcia Antunes Rocha, citada por José Afonso da Silva[8], entende que:
“Igualdade constitucional é mais que uma expressão de direito; é um modo justo de se viver em sociedade. Por isso é princípio posto como pilar de sustentação e estrela de direção interpretativa das normas jurídicas que compõe o sistema jurídico fundamental.”
Dentro do princípio da Igualdade, existe uma teoria chamada “Teoria Arbitrária”[9], que consiste em tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de forma desigual, sem que a distinção feita seja de forma arbitrária. Tal teoria será usada para o objetivo da pesquisa, trazendo o princípio da igualdade dentro da restrição de sangue por HSH.
Cumpre-se destacar que a análise da Teoria é para se definir se a discriminação é, ou não, legitima no âmbito constitucional, respeitando o direito dos homens homossexuais ao não tratamento desigual para a doação de sangue, quando assim não for necessário.
A portaria 158/16 e o RDC 34/14 não trazem, em seu texto, de forma explícita, a restrição de doação de sangue com base na orientação sexual do doador, as normas acabam fazendo de forma indireta uma vez que, ao fazer a restrição de doação de sangue por HSH, automaticamente restringe a doação a todos os homens homossexuais e bissexuais que estão, por óbvio, incluídos neste grupo, pois coloca um fator comum a todos eles, qual seja o sexo entre homens.
Entretanto, não pode, o legislador, afim de atender ao princípio da igualdade, utilizar-se de ardilezas no texto da lei para que esta, presumivelmente, não incida em pormenorização suspeita para na verdade realiza-la na mesma forma. Embora a Portaria 158/16 e a Resolução 34/14 usem o critério técnico HSH, o critério recai praticamente, em sua totalidade, nos grupos de indivíduos homossexuais e bissexuais. Impondo, assim, tratamento não igualitário não justificado, portando inconstitucional.
3.1.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O princípio da Dignidade da Pessoa Humana serve como fundamento para todos o sistema dos direitos fundamentais dentro do ordenamento jurídico brasileiro, de maneira a criar concretizações, exigências e desdobramentos da dignidade. E para que isso seja possível, cabe ao Estado o dever de respeito, proteção e promoção para que seja exercido por qualquer cidadão os seus direitos fundamentais.
O conceito do princípio da Dignidade da Pessoa Humana não é pacífico, segundo os doutrinadores, mas BARBIERI[10] define o assunto como:
“A dignidade, como valor moral e, também espiritual, seria um mínimo indispensável e invulnerável de valores que devem ser respeitados pela sociedade, tendo o ser humano o direito à autodeterminação e à liberdade na condução da própria vida, devendo ser protegido pelo Direito e suas normas, como medida de reconhecimento da própria essência e da condição de ser humano”.
Na Constituição Federal de 1988, tal princípio foi inserido no artigo 1º, inciso III, como princípio fundamental. Podendo ser encontrado, também, no artigo 5º, os incisos III (não tortura), bem como nos artigos 226 (deveres para com as crianças e adolescentes) e artigo 227 (dignidade das pessoas idosas), entre diversos outros artigos. Trazendo este princípio para o tema da doação de sangue por HSH devemos, necessariamente, abordar dois prismas: a) a dignidade do doador, e b) dignidade aos possíveis receptores.
No momento em que o Estado usa de suas atribuições para que possibilite o ato de doação de sangue por qualquer pessoa sem restrições vinculadas a orientação sexual do indivíduo, ele está usando como base a dignidade da pessoa humana em se disponibilizar a ajudar o próximo. Do outro lado, quando o Estado possibilita ao indivíduo um ato altruísta, sem restrições infundamentadas aos tempos modernos, ele, o Estado, está levando dignidade a possíveis receptores do sangue, além de prestigiar e valorizar a dignidade para com todos os outros.
Quando o Estado cria restrições, sem embasamento atual e técnico, ele tem um resultado de tratamento desigual e desrespeitoso com relação aos homossexuais e bissexuais do sexo masculino. Dessa forma, salienta o Excelentíssimo Ministro Edson Fachin[11] “Entendo que não se pode negar a quem deseja ser como é o direito de também ser solidário, e, também, de participar de sua comunidade”.
Portanto, o Estado não deve impor restrições desarrazoadas à autodeterminação sexual para fins de doação de sangue por homens que tem relação sexual com outros homens, pois constitui ato de discriminação ao se pautar unicamente em orientação sexual de indivíduos. Afinal, as restrições não atendem à necessária proteção do sistema de Hemoterapia.
3.1.3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE DAS RESTRIÇÕES IMPOSTAS.
Tal princípio não está previsto de forma expressa na Constituição Federal de 1988, porém esta de forma implícita. O jurista Gomes Canotilho, ao analisar o princípio da proporcionalidade explica que é:
“Meio e Fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata-se, pois, de uma questão da ‘medida’ ou ‘desmedida’ para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.”[12]
Em observância a Portaria 158/16 e a Resolução 34/14, tem-se o questionamento a dois direitos: o tratamento que não é igualitário, digno e muito menos proporcional aos possíveis doadores. E do outro, temos o direito à saúde dos receptores, o que poderia ser considerado um legítimo bem constitucional que o Estado deve proteger, pois é um dever dele.
Contudo, é questionável o critério utilizado pelo Estado, visto que tal critério para se chegar ao fim, qual seja não ter tido relação sexual com outro homem em 12 meses, é totalmente desproporcional, sendo mais gravosa aos indivíduos que ela determina como ‘grupo de risco’[13] e não se torna necessário para o resultado prático pretendido. A definição de grupo de risco remonta ao início da epidemia de síndrome da imunodeficiência adquirida (SIDA ou AIDS), ainda da década de 80. Cuja definição esta ultrapassada, não levando em consideração ao que ocorre em diversos outros países do mundo, ao entender que a CONDUTA DE RISCO é mais importante para se criar restrições.