2. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
As crianças e adolescentes, de modo geral, passaram a receber atenção especial, numa acepção global, a partir da aprovação da Declaração Universal dos Direitos da Criança em Assembleia Geral pela Organização das Nações Unidas (ONU), em 20 de novembro de 1959. Até esse acontecimento, as crianças eram basicamente tratadas como meros objetos de direito, sob a responsabilidade e, de certo modo, propriedade dos pais (NEVES, LOYOLA, ROSA, 2016).
Já em território pátrio, surgiram regramentos a partir de 1927, como o decreto 17.943-A, que consolidava as leis de assistência e proteção do menor, e a lei 6.697/79, que instituía o Código dos Menores. Entretanto, ambos tratavam dos menores em situações irregulares ou vulnerabilidade social[6], isto é, abandonado, delinquente, em perigo moral, privado de representação e etc., nem de longe, havia-se a preocupação com o menor enquanto pessoa em desenvolvimento, visão presente somente com a promulgação da Constituição Cidadã de 1988 (NEVES, LOYOLA, ROSA, 2016).
Dessarte, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) sobreveio à Constituição Federal com o intuito de alinhar o ordenamento jurídico brasileiro, com os compromissos assumidos pelo país, na esfera internacional de proteção dos direitos humanos de crianças e adolescentes. A regra estatutária, sobretudo, ratificou a Convenção Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança de 1989, além de amoldar a codificação com a nova vertente constitucional (SPOSATO, 2013).
Com esse aspecto inovador, as regras estatutárias buscaram tratar de forma bastante ampla tudo aquilo que gerasse uma melhor proteção ao menor, não se limitando como os regramentos anteriores à delinquência ou abandono. Desse modo, sistematizou cuidadosamente, entre outros pontos, i) a guarda, no que diz respeito à colocação do menor em família substituta; e, ii) a adoção, seguindo rígidos padrões internacionais, tornando-a irrevogável e, dando ao adotado, status de filho legítimo, impondo-o os direitos e deveres, antes inerentes somente à pessoa do filho legítimo[7]. Ainda nesse esteio garantista, tratou de pormenorizar os ditames constitucionais relacionados à cultura, educação, lazer, saúde, esporte e personalidade do menor, enquanto ser em desenvolvimento.
No que diz respeito ao nosso estudo, o ECA garantiu à criança e adolescente diversos direitos, dentre eles podemos citar: i) prioridade absoluta na efetivação dos direitos referentes direito ao respeito[9]; e, iii) direito de ser criado pela família natural[10].
Assim, podemos dizer que o ECA buscou impelir, tanto ao Estado como aos familiares, a tomada de atitudes positivas, visando ao melhor desenvolvimento do menor, privando-o de quaisquer situações que coloquem em risco o seu pleno desenvolvimento. Contudo, de nada adiantará toda essa prevenção se aqueles que, em tese, deveriam proteger, utilizar os filhos, como meros objetos, na tentativa de saciar o desejo de vingança contra o antigo consorte, pela desilusão ou decepção com o fracasso da vida conjugal.
2.1 Do princípio da proteção integral e melhor interesse da criança e do adolescente
O princípio da proteção integral, presente tanto na Constituição Federal (art. 227) como no ECA (art. 5º), visa a assegurar à toda criança e adolescente, não só os direitos fundamentais conferidos a todos os cidadãos, mas também todos aqueles que atentam às especificidades necessárias à uma infância sadia. Nesse sentido, entende-se que é necessário cuidar da criança não só combatendo as possíveis violações, mas também promovendo os direitos garantidos. Seguindo esse entendimento, Neves, Loyola e Rosa (2016) assim descrevem a proteção integral:
O dever de proteção integral é uma responsabilidade solidária de toda sociedade, incluindo a família e o Estado, de maneira a garantir a todas as crianças e adolescentes a proteção integral, não apenas naquelas circunstâncias em que os menores se achem em situação de risco ou perigo. (...) é dever da família, da sociedade e do Estado adotar medidas proativas de maneira a garantir o pleno desenvolvimento da infância e da juventude, antes mesmo do surgimento de qualquer situação de risco ou condição irregular (NEVES, LOYOLA, ROSA, 2016, p. 18).
Em outras palavras, Lôbo Apud Dias (2016, p. 41-42) afirma que: “o princípio da proteção integral não é uma recomendação ética, mas diretriz determinante nas relações da criança e do adolescente com seus pais, com sua família, com a sociedade e com o Estado”.
Já o melhor interesse da criança e adolescente trata-se de fundamento primário a todas as ações direcionadas a crianças e adolescentes, assegurando que, em qualquer situação ou problema em que o menor esteja envolvido, deve-se, por obrigatoriedade, buscar alternativas que satisfaçam da melhor forma os interesses da criança, ou seja, o interesse desses está sempre em primeiro lugar[11], conforme bem leciona Lôbo (2012):
O princípio do melhor interesse significa que a criança — incluído o adolescente, segundo a Convenção Internacional dos Direitos da Criança — deve ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade (LÔBO. 2012. p. 75).
Tais princípios são basilares do direito da criança, infância e da juventude e devem permear toda e qualquer interpretação nos casos que os envolvam, principalmente aquelas sujeitas ao crivo jurisdicional.
3. DO PODER FAMILIAR
No direito antigo, como dito anteriormente, a família era alicerçada no princípio da autoridade, em que o pater dispunha de prerrogativas absolutas, incontestáveis e extremamente severas. Com a evolução da sociedade, dos valores morais e éticos e, principalmente, com a chegada do Código Civil de 2002, esse poder apequenou-se, tendo a expressão pátrio poder praticamente erradicada do ordenamento jurídico brasileiro com a alteração do Estatuto da Criança e do Adolescente, promovida pela lei 12.010/2009.
O poder familiar é um dos principais frutos colhidos com a evolução do direito de família. Afastou com sua chegada, o ultrapassado conceito de pátrio poder e seu “caráter despótico original para ganhar uma conotação protetiva e construtiva no tocante à prole” (RAMOS, 2016, p. 39).
A terminologia, poder familiar, é objeto de crítica na doutrina civilista. Para Gonçalves (2012), “ No mesmo sentido, Dias (2016) afirma que “a denominação ‘poder familiar’ é mais apropriada que ‘pátrio poder’ utilizada pelo Código de 1916, mas não é a mais adequada, porque ainda se reporta ao ‘poder’” (GONÇALVES, 2012, p. 401). No mesmo sentido, Dias (2016) afirma que “a expressão que goza da simpatia da doutrina é autoridade parental. Melhor reflete a profunda mudança que resultou da consagração constitucional do princípio da proteção integral de crianças, adolescentes e jovens (CF 227)” (DIAS, 2016, p. 542).
Passadas as críticas à denominação elegida pelo Código Civil de 2002, podemos definir poder familiar como um “complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, e em igualdade de condições” (PEREIRA, 2014, p. 477). Trata-se, portanto, de um direito-dever dos pais para com seus filhos, de caráter temporário, isto é, exercido até a maioridade ou emancipação, expressamente previstos no art. 1.634, do Código Civil, que trata dos deveres quanto à pessoa do menor e, nos art. 1.689 a 1.693, que se referem ao usufruto e administração dos bens dos menores, na qual a inobservância pode acarretar consequências drásticas para ambos, de ordem moral e material.
4. DA GUARDA
A guarda encontra-se tutelada em dois diplomas legais e distintos, um é o Estatuto da Criança e Adolescente (ECA), outro é o Código Civil de 2002 (CC/02). A guarda tratada pelo ECA é aquela destinada à colocação da criança e/ou adolescente em família substituta, ou seja, trata-se de medida extrema, que deverá ser utilizada somente em face de algumas circunstâncias específicas, possuindo, portanto, um viés ligado à adoção no sentido latu. Já a guarda convencionada no CC é aquela que nos realmente interessa, pois trata das situações de findar de uma relação, quer seja casamento ou união estável, ou em circunstâncias de genitores separados, na qual sistematiza a forma com que os pais deverão se comportar no que diz respeito à proteção da pessoa e bens dos filhos.
Assim, falando da guarda tratada no Código Civil, encontramos duas modalidades distintas, ambas elencadas no Capítulo XI – Da Proteção da Pessoa dos Filhos, que é a Guarda Compartilhada ou Conjunta e a Guarda Unilateral ou Exclusiva. A primeira, em apertada síntese, trata-se de uma forma de corresponsabilização entre os genitores dos encargos inerentes ao poder familiar, já a segunda é a forma mais antiga e conhecida de responsabilização em situação de desfazimento de relação, na qual um dos genitores possui a guarda de forma exclusiva e, ao outro, caberá às visitas, devidamente acordadas entre os genitores ou impostas judicialmente.
4.1 Das espécies de guarda
4.1.1 Da guarda unilateral
Nos termos do art. 1.583, § 1º, a guarda será unilateral ou exclusiva quando: “atribuída a um só dos genitores ou alguém que o substitua”. Assim, com larga vantagem, essa tem sido até hoje a forma mais aplicada pelo judiciário, sendo que: um dos cônjuges, ou alguém que os substitua, tem a guarda, cabendo ao vencido, a seu favor, a regulamentação de visitas.
Anteriormente, a guarda unilateral era, geralmente, atribuída à mãe ou àquele que comprovasse ser inocente (art. 326, CC/16), ainda que não estivessem preenchidas todas as condições para exercê-las. A referida regra perdurou até o fim da vigência do Código Civil de 1916. Todavia, com o advento da Constituição Federal, estabeleceu-se de forma inédita a igualdade de obrigações entre homens e mulheres e assegurou, no art. 227, o princípio do melhor interesse e prioridade absoluta da criança ou adolescente, assim, pouco passou a importar se culpado ou não, uma vez que o interesse da criança e adolescente sobressai sempre ao dos genitores.
Até a edição da lei 13.058/2014, o juiz deveria obedecer a critérios objetivos estabelecidos no art. 1.582, § 2°, I a III do CC/02, que eram: “I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação”. Contudo, com a edição da referida lei, passou-se em tese a optar-se compulsoriamente pelo uso da guarda compartilhada, quando preenchidos os quesitos do binômio vontade-aptidão[12], ou seja, existindo a vontade de ser guardião em ambos os pais, esses devem mostrar-se aptos para exercê-las, ficando a guarda em apreço preterida, reservada ao consenso do ex-casal ou a imposição do magistrado (art. 1.584, I e II) [13], nessa nova perspectiva ficou, inclusive, afastada qualquer interpretação ou questionamento, no sentido de quem teria melhor condição financeira para deter a guarda.
Com a guarda unilateral a contrario sensu, não se interrompe ou suspende o exercício do poder familiar do genitor não guardião. Isso somente ocorrerá mediante à conduta gravíssima prevista em lei[14]. Com a separação, tal poder continua sendo exercido, entretanto, decisões cotidianas do dia a dia da criança serão tomadas somente pelo guardião, porém, entendendo que essa decisão é prejudicial e contrária ao melhor interesse do filho, pode o não guardião, no exercício do seu direito-dever de fiscalizar e, caso o diálogo não resolva, buscar a solução no judiciário, que resolverá a divergência. Nesse sentido, assevera Coelho (2012):
A atribuição da guarda a um dos genitores, em nada altera a extensão do poder familiar no que diz respeito aos demais direitos e deveres. Mesmo o pai ou a mãe que não titula a guarda continua a participar do poder familiar. Se o filho não vai bem na escola, a responsabilidade por encaminhar uma solução não cabe exclusivamente ao titular da guarda, mas a ambos os pais. Se o menor precisa de aconselhamento, cuidados médicos, diversão ou atenção e carinho, não se pode omitir o pai ou a mãe que não titula a guarda, sob pretexto de dela estar excluído (COELHO, 2012, p. 103).
Logo, podemos dizer que decisões cotidianas de pequena monta deverão ser objetos de deliberação exclusiva do guardião, cabendo ao outro genitor fiscalizar a execução. Todavia, decisões que possam causar grandes repercussões na vida do menor deverão ser tomadas em conjunto, guardião e não guardião, para que haja uma melhor sintonia no cuidar do filho, minimizando consequências desagradáveis com o não fazer.
4.1.1.1 Do direito de visitas
O regime de visitas é meio pela qual os cônjuges separando ajustarão o período de convivência entre o menor e o progenitor não guardião, compreendendo, inclusive, a repartição das férias escolares e dias festivos (LÔBO. 2012). Tal direito visa a manter o elo afetivo entre pais e filhos mesmos após a separação do casal, de modo que, em tese, deveria ser utilizado como um meio para amenizar e auxiliar a superação dessa fase, que sempre é muito dolorosa para os filhos.
Nesse esteio, Leite apud Grisard Filho (2016, p. 115) afirma que o instituto é um “meio de sobrevivência da corresponsabilidade parental, como recurso extremo de permanência dos laços com o outro genitor, aquele que exerce o direito de visita”.
À luz da Constituição, o direito de visitas é recíproco de pais e filhos, assegurando, assim, a convivência um do outro, mesmo enquanto separados (LÔBO, 2012), devendo sofrer restrição ou ser suspensa somente mediante à constatação de grave ofensa ou ameaça a integridade física e/ou moral da criança (GONÇALVES, 2012).
A importância do direito de visitas para o sadio desenvolvimento da criança é tamanho que, mesmo diante de alto grau de beligerância dos pais, as visitas devem ser mantidas e nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu:
O direito de visitas, mais do que um direito dos pais, constitui direito do filho em ser visitado, garantindo-lhe o convívio com o genitor não guardião a fim de manter e fortalecer os vínculos afetivos. Evidenciado o alto grau de beligerância existente entre os pais, inclusive com denúncias de episódios de violência física, bem como acusações de quadro de síndrome de alienação parental, revela-se adequada a realização das visitas em ambiente terapêutico (GONÇALVES, 2012, p. 282).
Dessa sorte, mesmo diante do ânimo aguerrido do ex-casal, as visitas devem ser mantidas, contudo, há de se ter cautela, pois nessas circunstâncias temos presente um ambiente propício para incidência de alienação parental.
4.1.2 Da guarda compartilhada
O instituto da guarda compartilhada, em que se pese, trata-se de um novo conceito para tentar, pelo menos em parte, minimizar as consequências negativas sofridas pelos filhos menores, durante a dissolução do casamento ou da sociedade conjugal. Foi inserida no ordenamento jurídico pátrio por meio da lei 11.698/08, que editou o art. 1.583 e 1.584 no CC 02 e, recentemente, alterados novamente pela lei 13.058/2014, que instituiu o binômio vontade-aptidão para o deferimento da guarda compartilhada em casos de inexistência de acordo.
Dias (2016) descreve a guarda compartilhada da seguinte forma:
É a modalidade de convivência que garante, de forma efetiva, a, a permanência da vinculação mais estrita e a ampla participação de ambos na formação e educação do filho, o que a simples visitação não dá espaço. (...) A participação no processo de desenvolvimento integral leva à, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos (DIAS, 2016, p. 615-616).
A lei 11.698/2008, nas palavras de Lôbo (2012, p. 198), “promoveu alteração radical no modelo de guarda dos filhos”, pois até então predominava no direito e nos tribunais brasileiros a guarda unilateral e o direito de visitas. A referida lei instituiu a guarda compartilhada como preferência, devendo os juízos brasileiros, independentemente de acordo entre os pais, aplicá-la, sempre que possível, afastando-a somente “quando o melhor interesse dos filhos recomendar a unilateral” (LÔBO, 2012, p. 198).
Já com a edição da lei 13.058/2014, o legislador brasileiro afastou a expressão sempre que possível presente no § 2º do art. 1.584 e em seu lugar impôs que, para o deferimento da guarda compartilhada, ambos os genitores devem preencher os requisitos vontade e aptidão. Com isso, havendo interesse de ambos os pais em ter a guarda, ao juiz caberá tão somente ponderar a respeito da aptidão de ambos a exercê-la.
Em respeito a essa aptidão Grisard Filho (2016, p. 225), pondera:
(...) possivelmente a intenção do legislador tenha sido afastar o genitor inapto a exercer a guarda, mas por falta de técnica, acabou por consagrar como exceção o caso de inaptidão para o exercício do poder familiar, hipótese muito mais ampla e que engloba, além da própria guarda, o poder-dever de participação nas decisões relacionadas aos filhos. As causas que justificam a inaptidão para tal exercício podem ser extraídas dos art. 1.637 e 1.638 do Código Civil, dentre as quais a condenação por crime cuja pena exceda a dois anos de prisão, o castigo imoderado ao filho ou o seu abandono. Como se vê, as hipóteses exigidas são demasiadamente graves considerando que o efeito irradiado será apenas o de afastar a aplicação da guarda compartilhada. Melhor seria se tivesse admitido com exceção a hipótese de genitor inapto ao exercício da guarda compartilhada, como aquele que, por exemplo, prática atos de alienação parental.
A partir do advento da lei 11.698/2008, a guarda compartilhada passou a não ser mais subordinada a acordos entre os pais, muito pelo contrário, passou a ser regra, devendo ser aplicada independentemente de comum acordo. Dessarte, a terminologia “guarda” é substituída pela convivência familiar, pois, ainda que separados, ambos os genitores exercem em plenitude o poder familiar.
Na visão doutrinária, a guarda compartilhada surgiu com um viés pedagógico, numa tentativa de impelir aos ascendentes do menor o pensamento do que é realmente, melhor para seus filhos, além de criar uma expectativa de reduzir as incidentes causas de alienação parental, tão presentes na guarda unilateral. Para Venosa (2013) tal raciocínio parte do pressuposto do distanciamento legalmente imposto com a fixação de visitas, que acabam por pulverizar qualquer tentativa de convivência entre o não guardião e prole, maximizado, ainda, quando o guardião constitui nova família.
A guarda compartilhada visa a assegurar a coparentalidade e corresponsabilidade em relação ao filho, que possui o direito de conviver e ser formado por ambos os pais, em real igualdade de condições. Ademais, ainda que exista uma residência base, essa não traz conotação alguma da estipulada na guarda unilateral; trata-se de providência de extrema importância, pois, propicia ao menor uma “referência de um lar, para suas relações de vida, ainda que tenha liberdade de frequentar a do outro; ou mesmo de viver alternadamente em uma e outra” (LÔBO, 2012, p. 200).
4.1.2.1 Da convivência familiar
Outro ponto de vista positivo com o instituto da guarda compartilhada é o fim do famigerado direito de visitas, vez que, a fruição do exercício da guarda por ambos os pais é denominado convivência familiar. Sobre essa ótica, própria lei 13.058/2014 tratou de afastar o direito de visitas na guarda compartilhada no § 3º do art. 1.584: “para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada (...)”, buscou-se com isso, instigar ou impelir uma forma mais efetiva de corresponsabilização sadia da autoridade parental, sem a potestade deveras vezes injusta, impostas pelo guardião na guarda exclusiva.
Dessa forma, baseando-se em parecer de equipe técnica-profissional ou interdisciplinar, o juiz fará a divisão equilibrada desse período de convivência entre pai, mãe e filho. Entretanto, mesmo existindo toda essa sistemática legal, visando ao melhor para o menor, é imperioso dizer que se espera que a vontade de ver o bem maior dos filhos prevaleça durante a separação, fato que eliminaria a imposição judicial do tempo de cada genitor com o filho, tornando a convivência familiar e a superação desse momento, muito mais tranquilo para o infante.
4.1.3 Da guarda alternada
Apesar de não possuir previsão em nosso ordenamento jurídico, é salutar explicarmos seu conceito, uma vez que, a depender da forma que for feita a divisão da guarda, no sistema de compartilhamento, em muito se pode dizer que a espécie implantada é, na verdade, a alternada e não a compartilhada, o que na realidade não ocorre.
A guarda alternada é duramente criticada, tanto na doutrina como na jurisprudência (RODRIGUES, 2014), conforme o próprio nome diz, trata-se da alternância da moradia e guarda da criança, ou seja, caracteriza-se pelo exercício exclusivo e alternado da guarda conforme preestabelecido em decisão judicial, seja por período de um ano, um mês, uma semana, desde que o período da alternância seja igual entre os cônjuges.
Nessa modalidade, o genitor que estiver com a posse do menor, no tempo pré-estabelecido, irá exercer, de forma exclusiva, os direitos e deveres referentes ao menor (FÜCHTER, 2008), diferenciando-se aqui da guarda compartilhada, de modo que, apesar de poder alternar de moradia para a melhor convivência familiar, a guarda é de ambos e se dá na forma ininterrupta, pouco importando o local ou com qual dos pais se encontra a criança.
A vantagem obtida pelo presente instituto é que os pais usufruirão de maior período com o menor, e esse, em contrapartida, manterá maior convivência com ambos os genitores, mesmo que isso se dê de forma alternada. Por outro lado, a presente guarda traz novamente à tona, a conotação odiosa de objeto à criança ou ao adolescente, já que a responsabilidade de cada um, pai e mãe, vinculam-se a ter ou não a posse do filho.
Desse modo, “não convém seja adotada, a não ser em casos excepcionais, em que, por exemplo, os pais residem em cidades distantes ou mesmo em diferentes países” (COELHO, 2012, p. 104).
4.2 O poder da imediatividade na guarda unilateral e guarda compartilhada
A guarda, de modo geral, consiste na atribuição a um dos pais separados ou a ambos, os encargos inerentes à condição de genitores, denominado poder familiar, isto é, cuidado, proteção, zelo e custódia dos filhos (LÔBO, 2012). Dessa forma, podemos notar a diligência do legislador em conceituar cada uma das modalidades no art. 1.583, § 1º do Código Civil[15].
A escolha da modalidade de guarda deve estar pautada no atendimento do melhor interesse da criança e, com isso, para que seja realmente mais proveitosa deve ser objeto de acordo mútuo (LÔBO, 2012), pois, minimizaria consideravelmente quaisquer das consequências odiosas tão presentes em demandas judiciais. Contudo, como sabemos, nem sempre essa possibilidade existe, uma vez que o principal pressuposto do final de um relacionamento é o desentendimento.
Dessa forma, passaremos a diferenciar o principal ponto entre a guarda unilateral e compartilhada, que é a fruição do poder da imediatividade. Tal poder é aquele conferido a quem detém a guarda física da criança, de sorte que é atribuído ao guardião o direito de escolher o que seria o melhor para o menor, ou seja, a escola que a criança será matriculada, o hospital que a criança será levada, o convênio saúde que a criança será assistida e etc.. Tal circunstância, deveras vezes, é tida como pivô de discussões entre os genitores, pois sempre haverá divergência de opiniões, seja a respeito dos gastos pecuniários, seja a respeito da preferência pessoal de cada um (LÔBO, 2012).
Na guarda unilateral, o poder da imediatividade está concentrado na pessoa do guardião. Nessa modalidade, o responsável pelo menor decide de forma exclusiva, o que melhor atenderá as necessidade e interesses da criança, sem no caso, ter que haver a aprovação do outro genitor, por outro lado, caberá a ele, sempre que requerido, prestar contas conforme art. 1.583, § 5º do Código Civil[16].
Já a guarda compartilhada, como visto, surgiu legalmente em 2008 com a lei 11.698, todavia, no meio jurídico brasileiro já vinha sendo aplicada em alguns juízos por meio de teses, que sustentavam entendimento de que ela atenderia de forma mais ampla o melhor interesse da criança[17]. Trata-se de um sistema de corresponsabilização dos pais separados, perante seus filhos menores, na qual a guarda física e o poder da imediatividade pertencem a ambos, o que, de certo modo, deveria surtir como uma solução para os conflitos que outrora existia, v. g., a melhor forma de empregar os gastos com o menor ou em que escola o menor deveria estudar (SHIKICIMA, 2015).
Essa compartimentação de deveres e obrigações é o principal atributo positivo dentro do conceito da guarda compartilhada. Entretanto, como nem tudo são flores, para que essa nova circunstância funcione de forma coesa, desde logo, é necessário um determinado grau de maturidade entre o ex-casal, sob o entendimento que o litígio encerrou-se com o findar do casamento ou união estável e esse limita-se a eles, não podendo de forma alguma gerar reflexos sobre o que é melhor para a criação dos filhos.