4. A ILEGALIDADE TRIBUTÁRIA DA APLICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO
As emissões das faturas de consumo de energia elétrica, realizada pelas concessionárias, podem conter certa manipulação, em sua base de cálculo para aferição dos impostos decorrentes do serviço, resultando a cobrança abusiva de tributos, lesionando o contribuinte, e não é de hoje que isso acontece, segundo os autores Bezerra & Borges (2015, p.47) “O histórico mundial da vivência de uma organização humana foi marcado pelo modo tirânico como era tratada a tributação”. Corroboando com este entendimento, o Instituto Acende Brasil assim discorre:
O setor elétrico é um alvo predileto do fisco porque a energia elétrica é um bem de consumo universalizado, proporcionando uma ampla base de arrecadação, o que permite arrecadar muitos recursos de maneira dispersa, de forma pouco visível, despertando pouca ou nenhuma resistência dos contribuintes. Soma-se a este quadro o fato de o consumo de energia elétrica ser pouco sensível ao preço, uma vez que a eletricidade é um bem essencial para o qual não há substitutos com características semelhantes. Com isso, o seu encarecimento devido à incidência de tributos não leva os consumidores a reagir via redução do consumo. (INSTITUTO ACENDE, 2010)
Para que as concessões que concretizem, são firmados contratos entre a ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica) e as pessoas jurídicas prestadoras de serviços de distribuição e transmissão, onde são pactuadas regras a respeito de tarifas, segurança, qualidade da prestação dos serviços e penalidades para determinados casos, na qual a ANEEL verifique irregularidades, estes contratos são de concessão e são estabelecidas mediante processo licitatório, logo, para os Estados de Mato Grosso do Sul e Minas Gerais, existem duas empresas distintas com dois modelos de fatura de consumo de energia elétrica, as quais se passam a analisar detalhadamente a seguir.
Como é feita a cobrança dos tributos nas faturas de consumo de energia elétrica no Estado de Mato Grosso do Sul?
Para fins de exemplo tem-se por base a fatura de energia elétrica constante no Anexo A, a conta é referente ao mês 04/2018, o valor total da conta é de R$ 257,18 (duzentos e cinquenta e sete reais e dezoito centavos), no campo “Demonstrativo” é possível identificar as seguintes rubricas e valores: consumo R$ 172,96 (Cento e setenta e dois reais e noventa e seis centavos), PIS R$ 1,46 (um real e quarenta e seis centavos), COFINS R$ 6,75 (seis reais e setenta e cinco centavos), ICMS R$ 45,29 (quarenta e cinco reais e vinte e nove reais), e Contribuição de Serviço de Iluminação Pública R$ 30,72 (trinta reais e setenta e dois centavos).
Os valores destacados sob as rubricas de ICMS, PIS e COFINS, são apurados da seguintes forma, soma-se o consumo e os tributos, na qual resulta o importe de R$ 226,46 (duzentos e vinte e seis reais e quarenta e seis centavos) valor que pode ser conferido no campo sob a rubrica “Base de Cálculo”, logo são aplicadas as alíquotas 20% para o ICMS, 0,64670% para o PIS e 2,97870% para a COFINS resultando R$ 45,29, R$ 1,46 e R$ 6,75 respectivamente.
É possível observar na seguinte operação que os tributos estão incidindo sobre si mesmos, quando o correto seria a utilização da base de cálculo revelado pelo consumo, ora, R$ 172,96 (cento e setenta e dois reais e noventa e seis centavos) e não R$ 226,46 (duzentos e vinte e seis reais e quarenta e seis centavos), como foi computado pela Concessionária de Energia Elétrica.
Se a base de cálculo tivesse sido utilizada considerando o valor faturado pelo consumo da energia elétrica seria R$ 34,59 (trinta e quatro reais e cinquenta e nove centavos) a título de ICMS, R$ 1,11 (um real e onze centavos) a título de PIS e R$ 5,15 (cinco reais e quinze centavos) de COFINS, tal divergência nos cálculos onera o contribuinte que pagou tributos no importe de R$ 12,65 (doze reais e sessenta e cinco centavos) considerando que foram computados tributos no valor total de R$ 53,50 (cinquenta e três reais e cinquenta centavos) e o correto seria R$ 40,85 (quarenta reais e oitenta e cinco centavos), o que em termos percentuais o sujeito passivo direto desembolsou 30,967% (trinta inteiros e novecentos e sessenta e sete décimos de milésimos porcento) a mais do que deveria.
Como é feita a cobrança dos tributos nas faturas de consumo de energia elétrica do Estado de Minas Gerais?
Para fins de exemplo tem-se por base a fatura de energia elétrica constante no Anexo B, a conta é referente ao mês 03/2018, o valor total da conta é de R$ 146,29 (cento e quarenta e seis reais e vinte e nove centavos), no campo “Valores Faturados” é possível identificar as seguintes rubricas e valores: Energia Elétrica kWh R$ 130,64 (cento e trinta reais e sessenta e quatro centavos), e Contribuição para custeio de Iluminação Pública R$ 15,65 (quinze reais e sessenta e cinco centavos).
Os valores destacados sob as rubricas de ICMS, PIS e COFINS, são apurados sobre o valor do consumo da Energia Elétrica kWh, valor este que pode ser conferido no campo sob a rubrica “Base de Cálculo”, na qual resulta o importe de R$ 48,12 (quarenta e oito reais e doze centavos), logo são aplicadas as alíquotas 30% para o ICMS, 1,21% para o PIS e 5,63% para a COFINS resultando R$ 39,19, R$ 1,58 e R$ 7,35 respectivamente.
Análise de Ilegalidade Tributária na aplicação da Base de Cálculo
A concessionária de energia elétrica de Mato Grosso do Sul, emite as notas fiscais aos consumidores, contendo nestas, a discriminação da aplicação da base de cálculo, na qual, integram os valores das contribuições sociais, PIS e COFINS para a obtenção do valor do ICMS, e reciprocamente para a obtenção dos valores de PIS e COFINS.
Os valores dos tributos estão sendo inseridos em suas próprias bases de cálculo e na base de cálculo de outros tributos, ou seja, os impostos e contribuições estão incidindo sobre si mesmos. Sobre o assunto leciona o autor, MELO (2010, p.527): “A base de cálculo deve representar a qualificação compreendida na operação mercantil, isto é, o valor da operação mercantil (o preço, na venda) e o preço dos serviços.” Ou seja, são elementos alheios à base de cálculo as importâncias correspondentes a seguros, juros e quaisquer outros valores, que revelem natureza distinta do valor e dos preços.
Assim sendo, o consumo de energia elétrica deve ser à base de cálculo para a devida apuração dos tributos devidos pelos contribuintes. Embora exista o artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996, inciso IX, § 1º, I, “O montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle” (BRASIL, 1996), o agente arrecadador deve destacar os tributos incidentes apenas para fins de controle, mas observa-se nas faturas de energia elétrica que os valores destacados são utilizados para composição final do preço.
Além disso em recentíssimo julgado realizado em 03 de abril de 2018 a 1ª Turma do STF ao realizar análise de 25 (vinte e cinco) processos, firmou o entendimento por unanimidade de que o ICMS por não ter característica de faturamento e muito menos receita bruta, este não deve de forma alguma compor a base de cálculo do PIS e COFINS, mantendo-se a decisão do relator, proferido no Recurso Extraordinário de nº 574.706.
Além do mais o PIS e COFINS pago pelos consumidores finais nem ao menos possui previsão legal por não constar no rol constituicional expresso no artigo 195, e apesar da existência da Súmula nº 659, do Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 2003) que dispõe “É legítima a cobrança da Cofins, do PIS e do Finsocial sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País”, tal enunciado não abarca os consumidores finais.
O Enunciado é apropriado somente no sentido de que os tributos PIS/Cofins e do Finsocial são devidos uma vez que encontram amparo no artigo 195, inciso I, da CF, no entanto a Súmula refere-se à cobrança destes tributos sobre as operações relativas a energia elétrica, direcionada às empresas que geram e distribuem e executam operações relativas à energia elétrica, e não para o consumidor final (contribuinte), ou seja a cobrança de PIS e COFINS não encontra amparo legal, considerando ainda que o consumidor não revende energia elétrica, ocorre na realidade o repasse dos tributos aos usuários da prestação dos serviços.
Corroborando com a ideia exposta temos o artigo 155 parágrafo 3º da Constituição Federal, na qual versa que, com exceção do ICMS, Imposto de importação de produtos estrangeiros, e de exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados, nenhum outro imposto incidirá sobre operações relacionadas à energia elétrica.
Artigo 155. Compete aos estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
(...)
Parágrafo 2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
X — não incidirá;
b) sobre operações que destinem a outros estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;
Parágrafo 3º. À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o artigo 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do país.
(AgRg no REsp 1.135.984, 1ª Turma, relator ministro Humberto Martins, DJe: 4.3.2011, grifo nosso)
É possível observar na fatura de energia elétrica do Estado de Minas Gerais, que para a composição da base de cálculo é utilizado o valor faturado pelo consumo da energia elétrica, gerando a seguinte fórmula (Consumo) + (Consumo x % Tributos=) + COSIP = Valor Total à Pagar, e na fatura de energia elétrica do Estado de Mato Grosso do Sul tem-se a seguinte fórmula Consumo + Tributos = Base de Cálculo (Base de Cálculo x %Tributos) + COSIP = Valor Total à Pagar.
Essa forma de cobrança de tributos sobre a energia elétrica do Estado do Mato Grosso do Sul se apresenta de forma oculta, uma vez que, os tributos se impõem ao consumidor final sem que este tome conhecimento da aplicação do cálculo “por dentro” acaba induzindo o contribuinte a pensar que a alíquota do tributo é inferior à alíquota efetivamente paga.
Enquanto os benefícios providenciados pelo Estado são visíveis e amplamente divulgados – pelos políticos, estatais e órgãos públicos –, o seu custo é tratado de forma obscura, sendo custeado principalmente por meio de tributos embutidos nos preços de produtos e serviços. (INSTITUTO ACENDE, 2010)
Esta sistemática provoca inúmeros prejuízos para a sociedade em geral, pois os custos burocráticos que envolvem o computo, o recolhimento e a fiscalização dos tributos encontram-se repletos de distorções, uma carga tributária (PIS/COFINS e ICMS) calculada “por dentro” representa, na realidade, uma alíquota efetiva muito maior que a apresentada aos contribuintes através dos percentuais demonstrados nas faturas de consumo de energia elétrica.
A CF em seu artigo 22, IV, dispõe a competência da União Federal para legislar sobre energia elétrica inclusive para disciplinar as tarifas aplicáveis, para tanto foi criada a Lei Federal nº 9.427 de 26 de dezembro de 1996, instituindo o órgão fiscalizador de todas as concessionárias de energia elétrica do País, a saber, a ANEEL. De acordo com referida lei, a ANEEL tem por finalidade a regulação e fiscalização da produção, a transmissão, a distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal.
O referido órgão tem “legislado” a respeito de matéria tributária, como pode ser observado no conteúdo da Resolução Homologatória nº 87 de 06 de abril de 2005
Art. 10. Fica a CEMIG D autorizada a incluir no valor total a ser pago pelo consumidor, a partir de 1º de julho de 2005, a exemplo do ICMS, as despesas do PIS/PASEP e da COFINS efetivamente incorridas pela concessionária, no exercício da atividade de distribuição de energia elétrica.(BRASIL, 2005)
Bem como pode ser observado no conteúdo da Resolução Homologatória nº74 de 06 de abril de 2005:
Art. 11. Fica a ENERSUL autorizada a incluir no valor total a ser pago pelo consumidor, a partir de 1º de julho de 2005, a exemplo do ICMS, as despesas do PIS/PASEP e da COFINS efetivamente incorridas pela concessionária, no exercício da atividade de distribuição de energia elétrica.(BRASIL, 2005)
Tais ocorrências a luz do princípio da legalidade tributária e do capítulo V do CTN que trata a respeito de responsabilidade tributária, ambos já abordados neste trabalho, é uma ilegalidade, pois este conteúdo deve ser matéria para aprovação de Lei complementar, e não deve possuir tratamento por meio de simples atos administrativos.
Por mais que haja a previsão de autorização para que a ANEEL aprove as regras e os procedimentos de comercialização de energia elétrica, contratada de formas reguladas e livres, como consta no artigo 3º,XIV da Lei nº 9.427/1996, e possa definir as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição como consta no artigo 3º,XVIII, a ANEEL não deve legislar sobre matéria tributária.
O autor Paulo Barros, assim conclui “pessoas políticas de direito constitucional interno somente poderá instituir tributos, isto é, descrever a regra-matriz de incidência, ou aumentar os existentes, majorando a base de cálculo ou a alíquota, mediantes expedição de lei” (CARVALHO,2016, p.169), as pessoas políticas descritas pelo autor são aquelas dotadas de poder legislativo, característica que permite a inovação da organização jurídica com a edição de normas.
Para solucionar o problema os consumidores que se sintam de alguma forma lesionados devem recorrer a Justiça Federal por força da Súmula 150 do Supremo Tribunal de Justiça “Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas” (BRASIL, 1996), uma vez que a ANEEL uma autarquia vinculada ao Ministério de Minas e Energia.
Destaca-se ainda que a referida Agência atuaria em possível lide como assistente, independente de qualquer questão, de acordo com o artigo 119 e seguintes do Novo Código de Processo Civil e consequentemente nos termos do artigo 109, inciso I da CF o processamento e julgamento ocorreria por juiz federal
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; (BRASIL, 1988)
Existe ainda no setor elétrico outras questões controversas, é o caso das TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição) e TUST (Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão) atualmente é cobrado o ICMS sobre tais tarifas, mas existem teses que negam a incidência do ICMS sobre estas parcelas por força das súmulas 166 e 391 do STJ:
Súmula 166 – Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Súmula 391 – O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.(BRASIL, 1996, 2009)
Existem atualmente inúmeras ações pleiteando a restituição do ICMS supostamente pago indevidamente, em 04 de agosto de 2017 onde o Ministro Edson Fachin apreciou o RE 1.041.816/RS, onde o mesmo afastou a existencia da repercussão geral sobre a inclusão de tais tarifas e entendeu que a controversia não possui estatura constituicional, devolvendo a palavra final ao STJ.
O STJ por sua vez já havia julgado em 21 de março de 2017, através de sua 1ª Turma, no REsp 1.163.020 de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, concluindo que o ICMS incide sobre as tarifas, se amparando no fato de que todas as fases da distribuição e transmissão integram o preço total.
No entanto a última notícia que se tem a este respeito é de 21 de setembro de 2017 onde por meio da 2ª Turma do STJ determinou no REsp 1.680.759/MS, tendo como relator o Ministro Heman Benjamin, que, o julgado da 1ª Turma (REsp 1.163.020) estaria atentando contra a os princípios da segurança jurídica, dispondo que a TUSD e TUST não inetegram a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, considerando o fato de que o fato gerador ocorre somente no momento em que a energia elétrica é consumida. Resta então, aguardar o desfecho que tal controvérsia que não é a única tendo em vista os assuntos abordados neste trabalho.