A GUARDA COMPARTILHADA NA PRÁTICA APÓS A LEI 13.058/2014 - Jus.com.br

[1] LAÍS CEOLIN DA SILVA. Advogada. Pós-graduada em Direito Civil Processual Civil pela Escola Superior de Advocacia de São Paulo; Pós-graduada em Seguridade Social pela Faculdade Legale. Email laisceolin@hotmail.com

A GUARDA COMPARTILHADA NA PRÁTICA APÓS A LEI 13.058/2014

LAÍS CEOLIN DA SILVA[1]

RESUMO

A guarda compartilhada está sendo aplicada conforme pretendia o legislador? O presente artigo visa apontar as modificações teóricas e praticas relacionadas à guarda dos filhos, em especial a guarda após o rompimento do relacionamento entre os genitores e apontar formas de fazer com que o instituto seja aceito e aplicado da forma como se encontra na lei que é, sem dúvidas, a melhor para o bem-estar dos filhos.

PALAVRAS-CHAVE: Guarda compartilhada. Guarda Unilateral. Modificação das leis. Lei 13.058/2014. Aplicação da Lei.

INTRODUÇÃO

A Lei 13.058 que passou a vigorar em 22 de Dezembro de 2014 trouxe grandes e relevantes modificações no Código Civil 2002 no que tange à guarda e proteção da pessoa dos filhos. Uma das mais impactantes mudanças trazidas na lei supramencionada refere-se à questão da guarda dos filhos. A guarda compartilhada tomou o status de regra geral e não mais a exceção quando há o rompimento do relacionamento entre os pais do menor.

Mesmo a citada Lei trazendo em seu bojo o significado da expressão “guarda compartilhada” o que se observa nos dias atuais, após 3 anos e meio da entrada em vigor, é que ainda existem grandes dúvidas, divergências doutrinárias e jurisprudenciais e, principalmente a aplicação prática conturbada e afastada das reais intenções que o legislador vislumbrou quando modificou o viés da guarda compartilhada.

Assim, o presente artigo visa apontar de forma clara e concisa os regimes de guarda existentes, as modificações legais ligadas ao tema e, por fim, tecer algumas observações que se colocadas em práticas levarão o instituto da guarda compartilhada a alcançar um patamar mais elevado que certamente trará às famílias brasileiras mais dignidade e equilíbrio capaz de proporcionar aos menores um ambiente para o crescimento mais sadio e afastado de longas disputas judiciais que traumatizam e afetam esses inocentes.

GUARDA E PODER FAMILIAR

É de suma importância esclarecer que a guarda e o poder familiar não são sinônimos, contudo ambos reservam direitos e deveres em relação aos menores.

Definir guarda não é algo tão simples como aparenta ser num primeiro olhar. A guarda está inserida tanto no Código Civil 2002 quanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme abaixo colacionados:

Lei 8.069/90 – ECA

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

Lei 10.406/02 – CC

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

[...]

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

[...]

À primeira vista aparenta existir dois tipos de guarda, o que não é verdade. O que ocorre é o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA trata dos casos de guarda quando há riscos para os menores, sejam estes físicos, psicológicos ou sociais, tratando-se de processo de competência das Varas da Infância e Juventude enquanto que o Código Civil 2002 trata dos casos de guarda quando há o rompimento da sociedade conjugal ou desfazimento de relacionamentos (namoro, noivado ou união estável onde a residência do menor era em conjunto com pai e mãe) e o processo é de competência da Varas de Família.

A guarda é um complexo de obrigações que o guardião tem para o com o menor em todas as esferas de sua vida, tais como a saúde, cuidado, educação, vigilância, assistência moral e social e de retomá-lo à sua posse de quem injustamente a detenha e esta nem sempre recai sobre a pessoa dos genitores.

O poder familiar atribui aos pais inúmeros deveres e direitos irrenunciáveis, intransferíveis, imprescritíveis e inalienáveis, entre eles o dever de ter os filhos menores em sua guarda e companhia, obrigações essas que, somadas aos fatores ambientais e emocionais, proporcionam aos filhos um crescimento saudável e completo desenvolvimento para o prosseguimento de suas vidas após a maioridade civil. Essa base de formação dos filhos é obrigação existente mesmo nos casos em que não há coabitação dos genitores. Como bem preleciona Silvio Venosa (367 apud Maria Berenice Dias, 461) “De objeto de poder, o filho passou a ser sujeito de direito. Essa inversão ensejou modificação no conteúdo do poder familiar, em face do interesse social que envolve. Não se trata do exercício de uma autoridade mas de um encargo imposto por lei aos pais.”

Encontra-se previsto no Estatuto da Criança de Adolescente e no Código Civil 2002:

Lei 8.069/90 – ECA

Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

Lei 10.406/02 – Código Civil 2002

Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.

A GUARDA UNILATERAL

A melhor definição de guarda unilateral se encontra no §1º do artigo 1.583 do Código Civil 2002 onde estabelece que a guarda unilateral é aquela atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua se tal substituição encontrar-se amparada ao que preleciona o artigo 1.584, §5º do Código Civil 2002. Assim, apenas um dos genitores ou seu substituto irá exercer a guarda e tomar todas as decisões necessárias sobre a vida do menor, desde a escolha da escola, médicos, lazer, etc. e o genitor que não detém a guarda terá o encargo de fiscalizar o seu exercício e os interesses do menor, tudo conforme previsto no parágrafo 5º do artigo 1.583 do Código Civil 2002.

Até a entrada em vigo da Lei 11.698/2008 esta era a única forma de guarda legalmente prevista, o que não significa dizer que outros tipos de guarda não existiam na prática já que nas famílias onde havia o consenso quanto a um modo diverso de guarda que respeitasse os interesses dos menores tal forma poderia ser aplicada.

Até o advento da Lei 13.058/2014 a guarda unilateral era tida como a “regra geral” e na falta de acordo entre os genitores iria exercê-la aquele que revelasse melhores condições e, objetivamente, mais aptidão para proporcionar aos filhos os fatores que encontravam-se elencados nos incisos do parágrafo 2º do artigo 1.583 do Código Civil 2002, que hoje encontram-se revogados.

Nos dias atuais a guarda será unilateral se um dos genitores declarar ao magistrado que não a deseja, se isto for previamente acordado entre os genitores, se comprovada inaptidão de algum deles em exercer o poder familiar ou, por fim, se decretada pelo juiz para atender a necessidades específicas do filho ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio entre genitores e o menor.

A GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada ocorre quando ambos os genitores exercem a guarda do menor.

Até a entrada em vigor da Lei 11.698/2008 não havia na legislação nenhuma citação direta relacionada a existência de guarda compartilhada. Citada lei modificou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil 2002 que, especialmente no parágrafo 2º deste estabelecia que “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.”

O trecho acima negritado, sempre que possível, trazia um alto grau de subjetividade à aplicação do regime uma vez que muitos magistrados, membros do Ministério Público e até advogados entendiam que só era possível e aconselhável quando houvesse entre os genitores um bom relacionamento sendo este um requisito indispensável para o compartilhamento da guarda.

Tal entendimento muitas vezes fazia com que um dos genitores, na intenção de ter para si a guarda unilateral, criasse uma atmosfera conturbada com desavenças e diversos problemas que afastavam o requisito “bom relacionamento” e acabavam sendo premiados com a guarda unilateral.

O grande avanço ocorreu a partir da entrada em vigor a Lei 13.058 em 2014 e determina que quando ambos os genitores se encontrarem aptos a exercer o poder familiar será aplicada a guarda compartilhada.

A regra hoje em vigor só afasta o compartilhamento quando um dos genitores manifestar desinteresse em tê-la ou não se mostrar apto a exercer o poder familiar.

Tamanha importância tem o tema que hoje a lei prevê a participação de equipe multidisciplinar para auxiliar o magistrado com estudos aprofundados em diversas áreas de conhecimento tais como psicológica, médica, assistencial para que forneçam elementos que solidifiquem ainda mais a tomada da decisão de fixação da guarda de um menor.

MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO E DE COMPORTAMENTO PARA A EFICÁCIA DO REGIME

A lei 13.058/2014 surgiu a partir de Projeto de Lei nº 1009/2011de iniciativa do Sr. Deputado Arnaldo Faria de Sá que em poucas linhas apresentou a justificação da qual colacionamos um trecho (inteiro teor disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=8AB4BF49ED61D10C34943769A09C6BC6.proposicoesWebExterno1?codteor=858734&filename=PL+1009/2011):

Mas, a suposição de que a existência de acordo, ou bom relacionamento, entre os genitores seja condição para estabelecer da guarda compartilhada, permite que qualquer genitor beligerante, inclusive um eventual alienador parental, propositalmente provoque e mantenha uma situação de litígio para com o outro, apenas com o objetivo de impedir a aplicação da guarda compartilhada, favorecendo assim, não os melhor interesse da criança mas, os seus próprios, tornando inócua a lei já promulgada (sic).

O deputado bem aponta que a letra da lei é totalmente desnecessária para os genitores que conseguem separar os papéis de pais do papel de cônjuges ou companheiros e que tais pessoas são movidas pelo bom senso e conseguem ditar as normas da guarda de seus filhos sem a intervenção estatal, servindo a lei somente para as famílias que não se encaixam nessas condições. Por esse motivo não pode a lei deixar abertas possibilidades dos litigantes manipularem as situações para conseguirem aplicar a forma de guarda que atende somente a seus interesses e não aos interesses do menor.

A pratica ainda está muito afastada do que preleciona o texto legal e ainda é comum que os operadores do direito se deparem com algumas das situações abaixo enumeradas que podem ser resolvidas se o entendimento que segue for aplicado:

- um dos genitores se acha melhor que o outro: em alguns aspectos um pode até ser melhor que o outro e vice-versa e isso é muito bom para o menor haja vista que terá uma gama maior de possibilidades e o conhecimento de um dos genitores acaba suprindo o que falta no outro. Ser “pior” que o outro não retira o direito ao compartilhamento, o que afasta o direito ao compartilhamento da guarda é quando um dos genitores não estiver apto a exercer o poder familiar. Os genitores tem que acreditar mais nos trabalhos realizados pela equipe multidisciplinar que tem conhecimento técnico o suficiente para demonstrar se as características dos genitores são prejudiciais ou não ao menor.

- Acreditar que os males que o genitor causou para romper o relacionamento lhe retiram o direito ao compartilhamento: essa é uma das justificativas mais ouvidas nos escritórios de advocacia espalhados pelo Brasil. Ainda é normal, mas não deveria ser, que o ex-casal saia do relacionamento envolto de sentimentos ruins que os levam a querer “atingir” o outro assim como se sentiram atingidos. Muitas vezes acabam temendo que a prole sinta as mesmas dores que sentiu e por um instinto de proteção querem afastar o que julgam ser o causador do mal. É certo que a maioria dos términos são conturbados e os bons sentimentos ficam cada vez mais distantes entre as partes. Contudo é de suma importância que as partes procurem diferenciar a relação que tiveram entre si com a relação que tem com o filho para, de forma objetiva, verificar se os fatos que levaram o término do relacionamento podem ou não ser prejudiciais ao menor e, consequentemente, tornar a guarda compartilhada imprópria para o bem estar do filho. Se a busca por estas respostas não for fácil o ideal é buscar aconselhamento profissional uma vez que até a opinião dos familiares mais próximos pode também estar afetada por maus sentimentos e fazer com que a mesma só atrapalhe a resolução da causa. É imprescindível que os traumas vividos pelo casal não afetem o discernimento acerca da figura materna/paterna do outro e este deve ser o objetivo de ambos que devem visar, acima de tudo, o bem estar da prole em comum.

- confundir a guarda compartilhada com guarda alternada e achar que a guarda compartilhada é sinônimo de moradia compartilhada: inicialmente cabe consignar que o instituto da guarda alternada não existe na legislação brasileira! Trata-se de criação doutrinária que acabou sendo aceita até por parte da magistratura mas, frisa-se, não tem previsão legal. Na guarda compartilhada o tempo de convívio entre os genitores deve ser dividido de forma equilibrada pois aqui não se fala em visitação e sim estabelecimento do tempo de convivência que pode ser em dias pré-determinados ou em dias livres, sendo que a moradia compartilhada poderá ou não ser aplicada. A fixação da convivência irá atender inicialmente as condições fáticas e os interesses do menor e isto pode ou não implicar em divisão igualitária de tempo entre os genitores, mas é imperioso ressaltar que mesmo não estando nos dias de convívio ambos os genitores ainda detém a guarda.

- achar que a guarda compartilhada afasta o dever de pagamento da pensão alimentícia: a existência da guarda compartilhada não afasta, por si só, o dever de pagar a pensão alimentícia. O dever de pagar pensão e o seu valor observa outros requisitos tais como o tempo de convivência (por exemplo: se a convivência é igualitária e há a moradia compartilhada poderá não haver o pensionamento já que ambos tem gastos em suas respectivas residências com o menor ou o valor da pensão será reduzido) e as necessidades especiais do menor. Ocorre que na grande maioria dos casos de guarda compartilhada os filhos ainda permanecem com um só dos genitores, o que resulta numa menor convivência com o outro genitor que, por sua vez, arcará com a pensão tal como ocorre nos casos de guarda unilateral.

CONCLUSÃO

A guarda compartilhada é o modelo mais adequado ao bem estar dos filhos após o rompimento do relacionamento entre os pais pois impede que os laços entre os mesmos se enfraqueçam, além do que distribui entre os genitores os direitos e deveres do poder familiar. A modificação legal trazida pela Lei 13.058/2014 aborda muito mais que a aplicação de um regime de guarda pois quer garantir que os genitores se afastem da falsa ideia da obrigatoriedade de acordo, amizade e bom senso entre eles e os faça entender que seus papeis de pais tem que se sobrepor ao relacionamento amoroso um dia existente. Se já não existe amizade, diálogo, harmonia, estes são problemas que devem ser resolvidos entre eles e nunca, jamais, utilizado para a não aplicação deste regime de guarda tão benéfico para os filhos se aplicado de maneira correta e respeitosa pelos pais.