ADPF Nº 347
O ECI aparece pela primeira vez em uma sentença exarada pela Suprema Corte brasileira com a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347, do Distrito Federal, proposta pelo Partido Socialismo e Liberdade – PSOL. O partido, em seu pleito, requereu expressamente que fosse reconhecido um ECI quanto ao sistema carcerário brasileiro, cuja crise foi apresentada.
Valendo-se de dados concretos e pesquisas realizadas ao tema, o PSOL requereu, além do reconhecimento do ECI, a adoção de medidas eficazes para que este fosse superado, substanciando-se no fim das lesões aos preceitos fundamentais dos presos.
No documento, o partido apresentou o enquadramento da situação nos pressupostos do ECI, ou seja, a violação de direitos humanos de forma massiva e generalizada, a multiplicidade de atos e omissões dos agentes públicos e políticos frente ao problema, e a necessidade, portanto, da aplicação de uma sentença estrutural.
Apontou a legitimidade do STF para agir no caso, diante das omissões dos demais poderes, bem como do dever do órgão quanto à defesa dos preceitos constitucionais, em especial os relativos a direitos humanos. Destacou também que “os partidos políticos não possuem qualquer motivação para resolver o problema ante a antipatia da opinião pública em face da população carcerária, o que legitima a atuação judicial”.25
Ao final, em sede de ação cautelar movida em conjunto, o STF julgou parcialmente procedente o pleito, adotando algumas das considerações do partido que diziam respeito a adoção de medidas concretas para tentar superar o ECI, mas destacando que muitas delas já eram objeto de lei no mesmo sentido.
No entanto, o que houve de marcante na decisão foi o reconhecimento de maneira expressa pela maioria dos ministros da existência de um ECI no sistema carcerário nacional. Houve, inclusive, a concordância de que, para a superação do estado, o STF deveria adotar postura ativista, intervindo sobre a “escolha orçamentária de contingenciamento de recursos”. Segue o instrumento no STF para o julgamento de mérito, ainda sem previsão.
CRÍTICAS À TEORIA DO ECI NO BRASIL E COLÔMBIA
A decisão em questão elevou o teor dos debates acerca do ECI no Brasil, fazendo com que surgissem posições doutrinárias mais definidas e pensando em sua aplicação no país. Carlos Alexandre de Azevedo Campos, citado na petição apresentada pelo PSOL, é um dos doutrinadores que defendem a aplicação da referida teoria também no contexto brasileiro.
Bebendo da doutrina colombiana, Campos desenvolve a teoria, definindo seus contornos e sendo a favor de sua importação, cobrando em sua obra uma adaptação do STF ao contexto de violação de direitos humanos, substanciada numa mudança de postura que passa do campo doutrinário ao político.
Enquanto isso, autores como os professores Raffaele de Giorgi, José Eduardo Faria e Celso Campilongo, além de Lenio Luiz Streck, apresentaram críticas duras à aplicação do ECI no Brasil, bem como à decisão da Corte Suprema no caso da crise do sistema carcerário. Segundo apontam, a teoria é um atentado à separação dos poderes e pode chegar a implicar num “fechamento” do Poder Judiciário e do próprio Brasil, em virtude da amplitude do poder supostamente deixado nas mãos do STF em definir o que é o ECI. Apresentam-na, acerca disso, como um “conceito ônibus”, que tudo abarca.
Cabe, pois, uma digressão acerca dos principais pontos discutidos entre defensores e críticos.
Tudo pode ser um ECI?
A base para tais críticas pode advir do histórico de aplicação da teoria do ECI pela Corte Colombiana. Ao longo dos anos, vários foram os casos em que o ECI foi declarado sem uma base tangível, até que a teoria se desenvolvesse de forma mais aprimorada, tendo esta ficado visível na Sentencia T-025/2004.
CAMPOS, no entanto, destaca a excepcionalidade de aplicação do ECI. Segundo o autor, não é qualquer mau funcionamento das instituições que faz com que seja necessária a aplicação da técnica. Ele cita GARAVITO para apresentar três motivos pelos quais deve a aplicação ser excepcional:
a medida representa “uma intervenção considerável da Corte nos processos de políticas públicas”;
“a Corte Constitucional, como qualquer outro tribunal, tem capacidades institucionais limitadas”;
e porque “desde um ponto de vista político, a aplicação da figura [...] implica um custo para a Corte”.26
O autor defende que remédios estruturais, como os da técnica do ECI, devem ser utilizados como um último recurso, apenas nos casos de violações massivas de direitos em decorrência de falhas estruturais, ou seja, é uma defesa e aplicação da própria técnica do ECI, de seus pressupostos. Apresenta que é dever dos juízes da Corte a rigorosidade na identificação desses pressupostos, como forma de excluir “a vagueza e fluidez do instituto e eliminar qualquer forma de ubiquidade”.27
O uso difuso do instituto, da mesma forma, não seria um problema. O autor teoriza de que maneira deve se fazer apresentar o ECI em um pedido, bem como o órgão responsável por julgá-lo, se limitam a um: a ADPF e o STF, respectivamente. O estado de coisas inconstitucional não figura nominalmente na lei da referida ação, mas sua aplicação abrangente, segundo o autor, autoriza sua utilização.
O art.1º da Lei nº 9.982/1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da ADPF, proclama:
“Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102. da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.”28
Acerca disso, defende CAMPOS que o ato do Poder Público a que se refere
“não é apenas ato isolado ou comissivo de um poder, mas podem ser atos de diferentes autoridades, órgãos e poderes, e também a omissão generalizada e persistente”.29
Desta forma, o uso do instituto estaria restrito a essa ação e ao tribunal constitucional, evitando sua difusão e uma possível banalização do mesmo.
O subjetivismo nas decisões
Enquanto espécie de ativismo judicial, a técnica do ECI recebe críticas que se assemelham às costumeiramente destinadas ao ativismo, dentre elas o subjetivismo. Em razão das omissões e ações do Poder Público que geram uma situação de inconstitucionalidade não há, entretanto, segundo os defensores do ECI, outra maneira de solução por meio da Corte Constitucional que não envolva uma posição de certa forma discricionária.
Aponta STRECK que
“O STF corre o risco de se meter em um terreno pantanoso e arranhar a sua imagem. Isto porque, ao que se pode depreender da tese do ECI e da decisão do STF, fica-se em face de uma espécie de substabelecimento auditado pelo Judiciário. A questão é: por que a Teoria do Direito tem de girar em torno do ativismo? Para além de criar álibis extrajurídicos para que o Judiciário atue de modo extrajurídico, porque não perguntar quais direitos e procedimentos jurídicos e políticos (bem demarcadas uma coisa e outra) a Constituição estabelece? Aparentemente, a solução sempre é buscada pela via judicial, mas fora do direito, apelando em algum momento para a discricionariedade dos juízes e/ou o seu olhar político e moral sobre a sociedade. Só que isso, paradoxalmente, fragiliza o direito em sua autonomia. Mais do que isso, a decisão judicial não é escolha, e de nada adianta motivação, diálogo e procedimentalização se forem feitas de modo ad hoc.”(destaques do original)30
Para CAMPOS, enquanto isso, a discricionariedade do Judiciário, nesses casos, é essencial para proporcionar o desbloqueio institucional, da mesma forma o vê GARAVITO. Entretanto, esses defensores apontam que o pressuposto do ECI que expõe o mesmo enquanto um ativismo dialógico é suficiente para dar esse problema como superado. Nas palavras de CAMPOS:
“Mediante ordens flexíveis, nas quais não conta a formulação direta das políticas públicas necessárias, o Tribunal visa catalisar a atuação dos outros poderes, superar os bloqueios políticos e institucionais que perpetuam e agravam as violações de direitos. A Corte não desenhará as políticas públicas e sim afirmará a necessidade urgente que Congresso e Executivo estabeleçam essas políticas, inclusive que tomem novas decisões orçamentárias, limitando-se a estabelecer parâmetros objetivos e, não raramente, prazos.” 31
Desta forma, assim como no caso explanado no tópico anterior, a resposta para o problema do subjetivismo viria da aplicação dos pressupostos do ECI, bem como da técnica a eles atrelada. O desbloqueio institucional através da sentença seria o primeiro passo, seguido pela realização de audiências públicas em que se discutiria o melhor caminho a se trilhar diante do novo posicionamento do Poder Público, ou diante da falta de posicionamento do mesmo, contrariando a sentença.
Sobre isto, no caso da Sentencia T-025, da Colômbia, apresentou GARAVITO
“Uno de los mecanismos que la Corte eligió para hacerle seguimiento al fallo fue la celebración de audiencias públicas [...]. Cerca de un año después de proferido el fallo, la Corte solicitó informes de las diversas entidades administrativas, asociaciones de desplazados, organismos internacionales como Acnur, y demás personas afectadas o interesadas por la sentencia. Con base en ello, convocó a la primera audiência pública (29 de junio de 2005) sobre el avance de este proceso, “con el fin de acopiar los últimos elementos de juicio relevantes para resolver si hubo o no cumplimiento de las órdenes dela Sentencia T-025 de 2004 relativas a la superación del estado de cosas inconstitucional, para luego adoptar las medidas a que hubiere lugar” ”.32
Estas audiências, portanto, serviriam como intercâmbio entre o Poder Judiciário e os demais poderes responsáveis pela aplicação das políticas traçadas. Conforme referido, para isso, as sentenças apresentadas pela Corte devem ter um traçado bastante genérico, flexível, de forma a possibilitar o posicionamento do Poder Público, responsável pelo desenvolvimento das políticas públicas, e esse desenvolvimento é alvo de controle pela Corte nas audiências públicas, que devem ter como participantes todos estes envolvidos.
GARAVITO sustenta, também, a importância das sentenças provenientes destas audiências, complementares à primeira, que na Colômbia tiveram o nome de “autos”, vindo a ser a forma de controle desenvolvida pela Corte Colombiana.
Ameaça à democracia ou à separação dos poderes
Os críticos também reconhecem na declaração do ECI uma ameaça à democracia, bem como à separação dos poderes. Diante disso, tanto GARAVITO quanto CAMPOS são firmes em afirmar que não há ameaça alguma, ao contrário disso, afirmam que há um fortalecimento dessas bases.
Para tanto, os autores enxergam uma verdadeira defesa à prática democrática no que tange à ocorrência de audiências públicas e ao diálogo institucional. Ademais, salientam a participação de entidades ou grupos que representam de forma mais direta a sociedade civil, em especial as vítimas da violação dos direitos sob discussão, nas referidas audiências, tendo estas voz nas deliberações acerca de como avançar na proposta de superação do ECI.33
Ademais, CAMPOS aponta a técnica do ECI como uma forma de participação da sociedade, que tem seus direitos atingidos de forma mais direta, pois não teria voz normalmente, principalmente diante da crise de representatividade vivida nas instituições. No caso dos presos brasileiros, seria a chance de ter alguma voz, vez que não têm qualquer participação política ou representatividade.34
Quanto ao problema referente à separação de poderes, destaca CAMPOS o que ora referira Paulo Bonavides; “a época constitucional que vivemos é a dos direitos fundamentais que sucede à época da separação dos poderes”.35
Ao citar Bonavides, o autor almejava desconstruir o ponto de partida dos doutrinadores que se utilizam desta linha crítica ao ECI, que é a estrita separação entre os poderes, em oposição ao modelo adotado na atual Constituição, que permite uma interação harmônica entre os mesmos, bem como no controle mútuo e restrito.36 No mesmo sentido, o professor César Roberto Garavito apresenta a importância da técnica para a superação da noção defasada de separação de poderes, ao enxergar um valor maior à colocação dos direitos fundamentais em prática que ao estancamento do poder público diante de uma política de não-intervenção mútua.37
Ganha destaque, nesse ponto, a declaração do ministro Marco Aurélio, no julgamento da ADPF nº 347, quando o mesmo ressalta a legitimidade para a atuação do Judiciário em casos de ECI diante das incapacidades demonstradas pelas demais instituições:
“No tocante ao possível óbice atinente à separação de Poderes, à alegação das capacidades institucionais superiores do Legislativo e do Executivo comparadas às do Judiciário, há de se atentar para as falhas estruturais ante o vazio de políticas públicas eficientes. É impertinente levar em conta, no caso examinado, essas formulações teóricas, uma vez que é a própria atuação estatal deficiente o fator apontado como a gerar e agravar a transgressão sistêmica e sistemática de direitos fundamentais. A intervenção judicial é reclamada ante a incapacidade demonstrada pelas instituições legislativas e administrativas, o que torna o argumento comparativo sem sentido empírico. Daí por que a intervenção judicial equilibrada, inclusive quando há envolvimento de escolhas orçamentárias, não pode ser indicada como fator de afronta às capacidades institucionais dos outros Poderes, se o exercício vem se revelando desastroso.”38
Ao referir isto, no entanto, o ministro logo reforça o que, conforme já apontado supra, revela Carlos Alexandre de Azevedo Campos, ao referir que o Poder Judiciário não deve se sobrepor aos demais, mas atuar de forma a dialogar com estes, após ter superado o bloqueio político e institucional que gerara o ECI:
“Nada do que foi afirmado autoriza, todavia, o Supremo a substituir-se ao Legislativo e ao Executivo na consecução de tarefas próprias. O Tribunal deve superar bloqueios políticos e institucionais sem afastar esses Poderes dos processos de formulação e implementação das soluções necessárias. Deve agir em diálogo com os outros Poderes e com a sociedade. Cabe ao Supremo catalisar ações e políticas públicas, coordenar a atuação dos órgãos do Estado na adoção dessas medidas e monitorar a eficiência das soluções.”
Ademais, apresenta o autor que, da mesma forma que ocorre com a democracia, o ECI pode fortalecer a separação de poderes adotada. Segundo afirma, a adoção da técnica pode favorecer a transparência das atividades de cada poder, em especial dos que efetivarão os direitos por meio de políticas públicas.
A inefetividade
O último problema apresentado por CAMPOS em sua tese é o do risco da inefetividade, que este classifica como a crítica mais relevante que se possa fazer à declaração do ECI e à adoção da técnica a ele relacionada. O autor destaca os perigos da interferência própria da técnica provocar reações que impeçam seu maior desenvolvimento, bem como o fato de que o combate à crise do sistema carcerário na Colômbia não se mostrou efetivo, ainda que com a declaração do ECI e a adoção de remédios estruturais.39
No entanto, o mesmo autor destaca que a aplicação defeituosa do instituto na Colômbia no caso em questão foi a causa primeira do seu fracasso. Quando julgou a crise do sistema prisional e adotou remédios estruturais, a Corte Colombiana ainda não desenvolvera a técnica do ECI como a tem hoje desenvolvida: a adoção de remédios estruturais não foi acompanhada do diálogo institucional, bem como das audiências públicas para discussão dos passos seguintes, o que CAMPOS considera primordial para o sucesso do julgamento no caso da população deslocada.
Ponto importante também se revela quanto à preparação do próprio STF para o cumprimento de seu papel ativista. O autor destaca que, para não se unir às instituições incapazes de resolver os problemas de aplicação dos direitos, deve o próprio tribunal se adequar em seu Regimento Interno e na habilidade e comprometimento de seus ministros.40 O desenvolvimento de sentenças estruturais, como é de se supor e se visualizar no caso colombiano, demanda tempo e recursos sobremaneira relevantes.
Com vistas a facilitar também o acesso ao Poder Judiciário para análise do tema do ECI, CAMPOS aponta como importante uma maior extensão da legitimidade processual ativa na ADPF que, como dito anteriormente, seria o principal instrumento para levar estas violações de direitos ao STF.
Como também anteriormente apontado, o autor revela como outro problema a ser superado a evolução do pensamento teórico acerca da omissão inconstitucional, autorizando uma postura mais ativa do Poder Judiciário diante de omissões estruturais e falhas na formulação de políticas pública pelas instituições hábeis.41
Inefetividade na Sentencia T-025
César Roberto Garavito, em sua análise das consequências práticas da evolução da Sentencia T-025, traz uma perspectiva que, segundo ele, vai além do que comumente se costuma adotar em pesquisas desse tipo. O problema da efetividade pode ser associado ao dos resultados obtidos quando do desenvolvimento do conceito de ECI no caso do deslocamento forçado da população afetada pela violência.
Garavito aponta a importância que a decisão e que o remédio estrutural adotado teve para o reconhecimento das consequências do deslocamento como um problema de violação de direitos, para o desbloqueio institucional, para a coordenação das atividades destas instituições, para ampliar o debate acerca do tema nacionalmente, para a adoção de uma nova postura da Corte diante de casos como estes, e para, diretamente, a sociedade deslocada, no que tange à solução do problema.42
O autor colombiano apresenta que, ao tempo em que finalizara a redação de seu livro, o problema não havia sido solucionado, ao contrário disso, estava muito longe de se ter o caso resolvido, apesar de anos de envolvimento da Corte. Segundo o relatório “Tendências Globais” da ACNUR, órgão ligado à Organização das Nações Unidas, a Colômbia é o país com maior número de refugiados internos do mundo, chegando a 6,9 milhões o número de pessoas forçadas a se deslocar em razão da violência.43
Apesar disso, o mesmo noticiou a ocorrência de avanços notáveis à época, destacando os efeitos simbólicos alcançados na população colombiana. Os efeitos ditos simbólicos verificados em grupos ditos representantes da população deslocada favoreceu sua participação nas audiências realizadas, dando-lhes maior voz. Organizações que trabalhavam na área, mas que se viam impossibilitadas a trabalhar pelo bloqueio institucional, contaram com a organização gerada pela sentença e autos para então alcançarem mais efetividade.44
Garavito, no fim de tudo, é otimista em relação ao potencial da técnica do ECI, afirmando que
“Comparada con la cronología del fenómeno del desplazamiento, la del caso T‑025 es muy corta. Incluso con los mecanismos jurisprudenciales más sofisticados y rigurosos, seis años alcanzan apenas para despertar un proceso de políticas públicas que, en el largo plazo y acompañado de transformaciones políticas y económicas más profundas, puede llevar a la superación del desplazamiento forzado.”45