Vários são os critérios para a aplicação da lei penal, como no caso da lei penal no tempo que adota a teoria da atividade. Sobre a lei penal no espaço, o assunto se apresenta de forma mais complexa. Primeiramente, o Brasil adotou a territorialidade para aplicação da sua lei pátria de acordo com o artigo 6º do nosso Código Penal:
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
Ou seja, os crimes que ocorrem em território nacional estarão sujeitos à lei nacional. Como eu vou saber o LUGAR DO CRIME? O código penal brasileiro adotou a teoria da ubiquidade, diferente da lei penal no tempo onde adotamos a teoria da atividade, onde o tempo do crime é considerado no momento da ação ou omissão. Para a teoria da ubiquidade tanto o momento da ação ou omissão, como onde se produziu ou deveria produzir o resultado, assim se a ação/omissão, assim como o resultado, ocorrerem em território brasileiro, aplica-se a nossa lei.
Território
Mas como vamos saber qual o nosso território? De acordo com o artigo 5º, § 1º, o território geográfico do Brasil abrange tanto seu espaço físico, onde exerce sua política e poder, como o seu mar territorial, espaço aéreo e subsolo, esses são considerados os territórios estrito senso.
Art. 5º, § 1º, CP - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
Nosso Código Penal também considera os territórios por extensão que estão previstos no artigo 5º, §2º, do código penal, que apesar de não serem territórios propriamente ditos são considerados como tal, são eles as embarcações públicas ou a serviço público, onde quer que elas se encontrem, e as embarcações ou aeronaves privadas em alto mar ou espaço aéreo correspondente.
Art. 5º, § 2º, CP - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
Mas nem tudo é tão fácil assim, existe também, em razão de alguns princípios, a EXTRATERRITORIALIDADE, que pode ser dividida em três grupos, extraterritorialidade incondicionada, condicionada e hipercondicionada.
Territorialidade incondicionada
A territorialidade incondicionada encontrada no artigo 7º, inciso I do Código penal, são as hipóteses em que independem de qualquer ocorrido no território estrangeiro, as três primeiras causas vem em decorrência do princípio da proteção (ou defesa) onde o que é lesionado além do bem jurídico do crime, um bem jurídico de relevância nacional e por isso ele deve ser protegido, ultrapassa o bem jurídico protegido generícamente, como, por exemplo, o primeiro caso que trata de crimes contra a vida ou liberdade do Presidente da República, alem de ter sido afetado o bem jurídico vida ou liberdade, também há um interesse nacional em sua representação.
São as hipóteses de territorialidade incondicionada abrangidas pelo princípio da proteção ou da defesa:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
A quarta hipótese de extraterritorialidade incondicionada está relacionada ao princípio da justiça universal, que é a repressão de crimes que o Brasil se comprometeu a fazer por meio de tratados ou convenções, essa hipótese aqui é o crime de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil (existem autores que dizem que se trata do princípio do domicílio, mas a doutrina majoritária entende como justiça universal mesmo).
Vale lembrar que se o agente já tiver cumprido pena no estrangeiro pode ocorrer detração aqui no Brasil, computando quando as penas forem idênticas ou atenuando quando forem diferentes, como está previsto no artigo 8º do Código Penal:
Art. 8º, CP - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.
Territorialidade condicionada
No caso da extraterritorialidade condicionada, a lei brasileira vai ser aplicada de forma subsidiária, sendo ela agindo na ausência da repressão originária, os casos estão previstos no inciso II do artigo 7º do Código Penal:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir (aqui também temos a justiça universal, mas de uma forma mais ampla já que no inciso anterior fala apenas de genocídio)
b) praticados por brasileiro (aqui temos o princípio da personalidade ativa, que o Brasil se responsabiliza pelos atos praticados por brasileiros)
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados (aqui temos o princípio da representação, também chamado de princípio da bandeira ou pavilhão)
Esses casos se diferem do inciso I, porque para sua aplicação é necessário que se cumpra as seguintes condições previstas no §2º do artigo 7º do Código Penal, assim podemos compreender que só será aplicada a lei penal brasileira de forma secundária, logo que uma das consições para sua aplicação é que o agente não tenha sido absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena, ou seja aqui também não se aplica a hipótese de detração por uma questão lógica.
As condições são:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
Extraterritorialidade hipercondicionada
Já no caso da extraterritorialidade hipercondicionada, se aplica somente em um caso, quando estrangeiro comete crime contra brasileiro, tem esse nome justamente por ter mais condições que as hipóteses anteriores, nele vai ser necessário cumprir as hipóteses da extraterritorialidade condicionada e que exista requisição do Ministro da Justiça (condição de procedibilidade) e que não tenha sido pedida a extradição ou que ela tenha sido negada. Está prevista no artigo 5º, §3º, do Código Penal:
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
Passagem inocente
A doutrina afirma que se uma embarcação usa de passagem inocente decorrente da convenção de Montego Bay em 1982, onde uma embarcação ou aeronave pode atravessar o mar territorial de uma nação apenas como passagem, como prevê o artigo 3º da lei nº 8.617, de 4 de janeiro de 1993:
Art. 3º É reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o direito de passagem inocente no mar territorial brasileiro.
§ 1º A passagem será considerada inocente desde que não seja prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do Brasil, devendo ser contínua e rápida.
Assim, se o crime ocorre durante passagem inocente e não fere bem jurídico da nação, não se aplica a lei brasileira. Lembrando que é passagem inocente se o Brasil era o destino, sendo aplicada neste caso a lei nacional.
Referências
- Bitencourt, Cezar Roberto Tratado de direito penal : parte geral 1 / Cezar Roberto Bitencourt. – 23. ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2017.
- Jesus, Damásio de Direito penal, volume 1 : parte geral / Damásio de Jesus. — 35. ed. — São Paulo : Saraiva, 2014.