5. Extensão do pedido
Outra tormentosa questão reside na extensão do pedido. Sua interpretação, conforme se depreende do artigo 293 do CPC, deve ser restritiva. Tal determinação é corolário do princípio da demanda, pois à parte compete determinar os lindes da demanda 32. O princípio da demanda tem imbricações com o princípio dispositivo 33 , e ambos com o princípio da imparcialidade do juiz 34 .
O pedido, como já mencionado e conforme estabelece a letra da lei (artigo 286 do CPC), deve ser certo ou (rectius: e) determinado, salvante as hipótese excepcionais. Os juros são exemplo de pedido implícito ex lege (artigo 283 e súmula 254 do STF).
Há também as hipóteses de pedido genérico, previstas nos incisos do artigo 286. Mas a questão que se coloca em análise diz respeito a fatos concretos relativos à possibilidade de nulificação ou desconstituição parcial de atos jurídicos. A hipótese é a seguinte: uma pessoa física ou jurídica é autuada pelo fisco que aplica multa tributária relativa a infração material qualificada 35. Ingressa em juízo alegando que houve entrega da mercadoria ao destinatário e recolhimento do tributo, de modo que ficaria afastado o fundamento da autuação. O juiz, porém, embora reconhecendo a inexistência de prejuízo ao erário, entende presente infração formal, ou meramente documental, mantendo a multa por tal categoria. Há julgamento extra ou ultra petita? Ou, por outras palavras, no pedido de nulidade do todo, está o de nulidade parcial, com desclassificação?
A questão, portanto, reside no alcance do pedido, se deve ser interpretado literalmente ou se é possível uma interpretação mais elástica, com invocação da lógica, em busca de economia processual.
A discussão é pertinente e conduz à indagações semelhantes as tecidas no tópico supra, pois se o pedido é entendido de forma literal, poderia ser pedida em uma demanda a nulidade e em outra a desclassificação da infração 36.
Há precedentes no TJRS que afirmam que a desclassificação é inviável, pois não cabe ao juiz constituir obrigação tributária e afirmando existir sentença ultra petita. Tal ilação encontra respaldo na literalidade do artigo 293 do CPC. Será, porém, a mais consentânea a um processo instrumental? Creio que não, com a venia do entendimento diverso.
É de se grafar que não se cuida de hipótese de pedido genérico, mas sim de descortinar a exata extensão do pedido, que é certo e determinado.
A meu ver, a questão também se resolve à luz do objeto litigioso em cotejo com o pedido. No caso, o objeto litigioso (a validade do ato jurídico) permite uma fragmentação da decisão, conforme o alcance da pecha de invalidade.
Se parte da substância do ato pode ser "salva", mediante qualificação jurídica diversa, não há de ser olvidado o princípio segundo o qual o juiz aplica o direito. No caso do auto de infração tributária, há um componente de constatação material e um componente de subsunção jurídica. Constatada a existência de infração formal ao invés de material, cabe ao juiz aplicar o direito ao caso concreto, e a constatação restou intacta. Pedido o mais, pode ser deferido o menos, não se tratando de julgamento citra, extra ou ultra petita.
Na verdade o que ocorre é apenas um dimensionamento do pedido, sem alteração do pedido mediato ou imediato.
Pensar-se de maneira diversa implica admitir que várias demandas sejam com pedidos que a rigor poderiam entender-se inclusos, contidos em um mais abrangente, com foco idêntico.
O processo deve buscar resolver a lide da forma mais rápida e econômica possível. Esta premissa não invalida a necessidade de imparcialidade do magistrado e os princípios dispositivo, da demanda e da adstrição da sentença, mas é possível efetuarmos uma interpretação inteligente do pedido, sem implicar em extrapolação da demanda, para dar efetiva e rápida aplicação do direito ao conjunto de fatos.
O argumento de que o juiz não pode se substituir à administração tributária é inválido. É da essência da atividade jurisdicional um componente de sub-rogação. Deveras, em uma revisão contratual, por exemplo, a conformação da relação jurídica aos ditames legais operada pelo magistrado tem por objeto o conteúdo da vontade das partes sem que isso signifique que o juiz contrata por elas.
No caso do lançamento tributário, há uma relação jurídica de direito público posta à apreciação e igualmente procede o juiz à conformação dela aos linde da lei, no exercício de uma atribuição constitucional. Não se pode, portanto, afirmar que exista uma indevida ingerência do Poder Judiciário, pois é sua função proceder ao controle da legalidade dos atos administrativos, nos termos dos artigos 5º, inc. XXXV, e 37, caput, da CF/88).
6. Conclusões
A pretendida celeridade da tutela jurisdicional não defluirá do simples aumento da máquina judiciária ou da criação de institutos processuais novos. Também uma mentalidade adequada dos operadores jurídicos é fator fundamental.
Estabelecidas metas (no caso a celeridade), a interpretação das normas deve ser feita com base em princípios que contemplem soluções apropriadas à consecução destas metas.
A busca da celeridade perpassa pela aplicação dos princípios da economicidade e da preclusão. O processo, já se disse com invulgar precisão, é um mal em si mesmo. Ele representa um custo elevado e se for demasiadamente demorado, cristalizará uma situação de conflito que ao invés de nele encontrar rápida solução será por ele perpetuada 37.
Logo, há necessidade de uma mentalidade sintonizada com a instrumentalidade do processo, cujo resultado mais evidente é uma interpretação que prestigie a máxima eficiência de cada instituto processual para que da relação processual se retire o máximo proveito.
Neste diapasão, as alegações mencionadas no artigo 474 do CPC, dispositivo onde está consagrada a denominada eficácia preclusiva da coisa julgada, abarcam também as causas de pedir que poderiam, frente ao objeto litigioso considerado, embasar o pedido formulado.
Esta solução, que pode ser qualificada como uma concessão à teoria da individualização, é aquela que permite um sentido eficaz ao artigo 474 do CPC e que melhor se coaduna com a boa fé processual e com o princípio da máxima utilidade da relação processual, pois permite que a lide seja composta definitivamente, impedindo a fragmentação da ação de direito material em sucessivas demandas e processos, conforme a conveniência do autor, sendo que este resultado não fica afastada pela possibilidade de reconvenção 38.
A mesma postura deve ocorrer diante da interpretação do pedido. Deve ele ser interpretado de forma restritiva, mas isso não significa impossibilidade de subtrair dele toda a eficácia possível, desde que não ocorra extrapolação dos pedidos mediato e imediato.
Trata-se, isso sim, de descortinar as possibilidade ínsitas ao pedido, o seu conteúdo, de modo que o seu acolhimento parcial se torne viável quando a aplicação do direito ao caso concreto, em decorrência do "iura novit curia", assim o recomendar.
Esta postura frente à causa de pedir e ao pedido, em vista da eficácia preclusiva da coisa julgada, e a interpretação funcional do pedido, representa efetiva contribuição na celeridade processual, na utilidade da prestação jurisdicional e na efetividade da justiça.
Notas
1 A atividade legislativa é por naturezas mais lenta do que as mudanças sociais. Raramente uma lei inova em relação ao contexto social, ou seja, quase sempre é a pressão social que altera a legislação. Mas esta assertiva não implica em, imputar mora ao legislador. É que a opção legislativa materializada na lei deve ser refletida e ponderada. Leis atabalhoadas normalmente condensam equívocos cuja resolução acaba por demandar novos processos legislativos ou incessante atividade doutrinária e jurisprudencial (sempre em prejuízo da celeridade e da segurança jurídica). Por outro lado, em alguns casos há efetivamente morosidade e a lei já surge defasada e decrépita. São os males do direito positivado, que são em muito superados pelos benefícios.
2 O Direito não se resume, contrario sensu do que pensava a Escolástica, à letra da lei, o que mais se evidencia com a profusão de novos direitos e novas situações carentes de apreciação jurisdicional no mundo contemporâneo. Não há lei que consiga acompanhar pari passu a dinâmica da sociedade moderna. Como reiteradamente tenho grafado, em coro com tantos outros, a lei não deve ser desprezada como fonte primeva do Direito e da Justiça. Mas nem sempre a previsão legal espelha a justiça, e deve ser tomada como um indicativo de legitimidade, não como uma garantia inquestionável dela.
3 Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 23a edição, São Paulo, Saraiva, 2004, 2º volume, p. 142.
4 Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro, 16 edição, São Paulo, Saraiva, 2003, volume 2, p. 100.
5 Primeiras linhas de Direito Processual Civil cit. p. 142.
6 Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 4a edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 774.
7 Araken de Assis. Cumulação de Ações, 2a edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 123.
8 Op. cit., p. 124. Conclui o citado autor que "Nesta teoria, portanto, a indicação completa dos fatos se afigura fundamental para particularizar a ação. De conseguinte, a narração de mais de um fato, suficientemente de per si para originar o efeito consubstanciado no pedido implica a pluralidade de ações" (p. 126).
9 J.J. Calmon de Passos. Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 8a ed., Rio de Janeiro, Forense 1998, v. III, n 111.4, p. 160, afirma: "O art. 282, III, exigindo como requisito a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos do pedido, põe o nosso sistema entre os que reclamam a substanciação da causa de pedir como já o fazia o Código de 1939 dispondo em igual sentido no seu artigo 158" Ver Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 23a edição, São Paulo, Saraiva, 2004, 2º volume, p. 142; Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro, 16 edição, São Paulo, Saraiva, 2003, volume 2, p. 100. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 4a edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 774.
10 "Sententia debet esse libelo conformis", brocardo válido somente para as questões que não podem ser conhecidas de ofício.
11 Como cediço, há hipóteses legais nas quais é admitido o denominado pedido genérico. Mas é de se observar, com Humberto Theodoro Júnior, que "o objeto imediato do pedido nunca pode ser genérico e há sempre de ser determinado (uma condenação, uma constituição, uma declaração, uma execução, uma medida cautelar." (Curso de Direito Processual Civil, 21a edição, Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. I, p. 363). A mesma observação, ou seja, de que somente o pedido mediato, e por exceção, possa ser indeterminado, é feita por Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart. Manual do Processo de Conhecimento. A Tutela Jurisdicional através do Processo de Conhecimento. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 90. No mesmo diapasão Araken de Assis. Cumulação de Ações cit., p. 216.
12 Se o pedido é vedado por lei, o caso é de impossibilidade jurídica do pedido e carência de ação. Seria o exemplo da avó que postula a adoção de uma neta, em afronta ao artigo 42, § 1º do ECA. A cláusula constitucional de amplo acesso ao judiciário tem por corolário que a regra é qualquer pedido ser possível, salvo se houver vedação expressa ou implícita na lei.
13 O que conduz Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 23a edição, São Paulo, Saraiva, 2004, 2º volume, p. 157, a acrescer outra característica ao pedido: deve ele ser concludente, "isto é, resultar da causa de pedir". Caso isso não ocorra, tem aplicação o artigo 295, parágrafo único, inciso II, do CPC, indicando o indeferimento liminar como providência.
14 Se o acolhimento do pedido não traduz uma vantagem potencial, uma utilidade efetiva ao autor, então falta-lhe interesse processual. O magistrado deverá tomar o caso concreto e analisar a repercussão da tutela jurisdicional para o autor com critérios minimamente objetivos. Se nenhuma vantagem concreta lhe advém, não se justifica a movimentação da máquina judiciária. É preciso que tenhamos consciência que a jurisdição é fragmentária, e não pode se tornar uma regra para que cada um exercite seus direitos ainda quando não há oposição a este exercício (necessidade como pressuposto do interesse processual).
15 Aqui há que se observar que a doutrina diverge acerca da classificação das sentenças, controvertendo-se a existência das sentenças mandamentais e executivas lato sensu. Dentre os que adotam a teoria quinária podemos citar Araken de Assis, Ovídio Baptista da Silva, Pontes de Miranda. Dentre os defensores da teoria trinária encontramos nomes como Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Júnior, Arruda Alvim, Moacyr Amaral Santos. De minha parte, a credito que a adoção da classificação quinária de par com não trazer problema algum, acresce precisão à ciência processual, e, portanto, tem plena valia. A respeito, ver o meu "A antecipação da Tutela e as Eficácias das Sentenças" in http//:www.jurid.com.br.
16 Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro cit., p. 101.
17 Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart. Manual do Processo de Conhecimento. A Tutela Jurisdicional através do Processo de Conhecimento. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 85.
18 Araken de Assis. Cumulação de Ações cit., p. 143. O processualista exemplifica a proposição: "Assim, a ação de despejo por falta de pagamento possui uma eficácia principal (executiva) e, ao mesmo tempo, no mínimo duas eficácias secundárias: a declaratória (direito do autor à retomada) e a constitutiva negativa (desfazimento da relação ex locato). Mas a ação material se ostenta única".
19 Ver Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor cit., p. 780.
20 Ovídio Baptista da Silva. Curso de Processo Civil. 3a edição, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris editor, 1996, v. 1, p. 188. e seguintes.
21 Araken de Assis. Cumulação de Ações cit., p. 230.
22 Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart. Manual do Processo de Conhecimento. A Tutela Jurisdicional através do Processo de Conhecimento cit., p. 92-93.
23 Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas de Direito Processual Civil cit., p. 159-160.
24 Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor cit., p. 928.
25 Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart. Manual do Processo de Conhecimento. A Tutela Jurisdicional através do Processo de Conhecimento cit., p. 627.
26 Araken de Assis. Cumulação de Ações cit., p. 132-133.
27 Op. cit. p. 98-99. Diz o processualista: "Nada obstante, à vista do art. 474, e de sua indubitável origem, se alguma coisa parece razoável, está reside na intenção de ampliar o contexto e limites da coisa julgada. De outra banda, a palavra ‘alegações’, simétrica a ‘defesas’, se conjuga com a parte final, ou seja, deve ser capaz de embasar o ‘acolhimento’ do pedido. E o elemento, na demanda, hábil para ensejar a procedência – o verbo ‘acolher’ possui este preciso significado mo artigo 269, inc. I - do pedido é exatamente a causa petendi. Nem se compreenderia, de resto, que à ‘defesa’, que cabe ao réu alegar, segundo o artigo 300, se contrapusesse não a causa, e, sim, singelas ‘alegações1, ou seja, os argumentos que a compõem."
28 Ovídio Baptista da Silva. Sentença e Coisa Julgada, 3a edição, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris editos, 1995, p. 147.
29 Ovídio Baptista da Silva. Curso de Processo Civil cit, p. 433.
30 Op. cit. p. 437.
31 Op. cit. p. 440. Segundo o processualista gaúcho, o problema em comento apresenta-se como de solução difícil, sendo em alguns casos, insolúvel.
32 No caso do exemplo citado, deverá invocar a relação de concubinato e o escrito do suposto pai.
33 Como lembra Piero Calamandrei. Derecho Processal Civil, Buenos Aires, Ediciones jurídicas Europa-america, 1986, v. 1, p. 397: "El principio de la demanda es, al mismo tiempo, reconocimiento del poder de disposición correspondiente a los particulares sobre los proprios derechos, y garantia de imparcialidad del órgano juzgador: el hacer valer un derecho em la via jurisdiccional es um modo de disponer del mismo, y, por conseguiente, el condicionar la tutela jurisdicional a la petición del interessado es uma lógica consecuencia de la autonomía negocial reconocida al particular sobre la propria esfera jurídica ; pero tanbbién, aquellos casos em los que interés público exige que la puesta em práctica de la garantia jurisdicional sea desvinculada de la iniciativa privada, la necesidad de conservar al juz la indiferencia inicial sin cual estaria comprometida su imparcialidad (§ 31), hace que, em lugar de atribuir al juez el poder de proceder de oficio, esto es, de propria iniciativa, sin que nadie se lo pida, se prefiera conferir a um órgano público especial (ministerio público), es poder de estimular com su demadnda el ejercicio de la juridicción, la cual, pues, también aui no se mueve sino cuanto sea provocada por la iniciativa d este órgano especial requiriente (§ 49)"
34 Tratam-se de princípios diversos. A respeito, leciona Ovídio Baptista da Silva: De um modo geral, não se faz distinção entre o princípio dispositivo e o chamado princípio da demanda. A distinção, porém, é relevante (...) Enquanto o princípio dispositivo diz respeito aos poderes das partes em relação a uma causa determinada, posta sob julgamento, o princípio de demanda refere-se ao alcance da própria atividade jurisdicional. O primeiro deles corresponde à determinação dos limites dentro dos quais se há de mover o juiz, para o cumprimento de sua função jurisdicional, e até que ponto há de ficar ele na dependência da iniciativa das partes na condução da causa e na busca do material formador de seu convencimento: ao contrário, o princípio de demanda baseia-se no pressuposto da disponibilidade não da causa posta sob julgamento, mas do próprio direito subjetivo das partes, segundo a regra básica de que ao titular do direito caberá decidir livremente se o exercerá ou deixará de exercê-lo" e adiante complementa: "Pelo denominado princípio da demanda, o juiz fica limitado aos pedidos formulados pelas partes, ao passo que pelo princípio dispositivo o juiz fica contingenciado pela iniciativa das partes quanto ao modo de condução da causa e quanto aos meios de obtenção dos fatos pertinentes a essa determinada lide."(Curso de Processo Civil. 3a edição, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris editor, 1996, v. 1, p. 49. e 50, respectivamente)
35 Piero Calamandrei. Derecho Processal Civil, Buenos Aires, Ediciones jurídicas Europa-america, 1986, v. 1, p. 403.
36 A classificação corresponde ao previsto na legislação de ICMS do Rio Grande do Sul.
37 No primeiro caso, prepondera a eficácia declaratória, no segundo a constitutiva.
38 Evidente que os benefícios do processo enquanto método de composição de litígios e pacificação social são infinitamente superiores aos seus males, mas não é isso que está em discussão. O que se questiona é a eficiência como princípio orientador da atividade jurisdicional, implicando na busca de um processo sempre mais eficaz.
39 A busca da composição da lide é um interesse público, e não pode ficar ao talante da ação do réu.