5 EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL DO PREQUESTIONAMENTO
Para Crispim[10], o prequestionamento remonta à Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 1891. Em que, para ela: “Já naquele texto constitucional havia expressa referência ao prequestionamento, na medida em que previa o cabimento de recurso para o Supremo Tribunal Federal, em última instância”.
Subseqüentes a esta Carta Política, o texto constitucional da República Federativa dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934, assim como a Carta Magna de 10 de novembro de 1937, mencionam o prequestionamento em seu texto.
Pelas Constituições de 1934 e 1937, afirmava-se ser cabível recurso extraordinário quando a decisão fosse contrária a lei federal “sobre cuja aplicação se haja questionado”. O questionamento, então, de que falavam as respectivas constituições, não foi repetido na Constituição Federal de 1946.
Ante essa modificação, parte da Doutrina da época entendeu haver sido dispensado o requisito do prequestionamento, entendimento, contudo, que não logrou prosperar. A Jurisprudência, no entanto, apesar de conflitante no início, considerou que, apesar de a norma não trazer expressamente em seu corpo a exigência do requisito, esta encontrava-se implícita, face à natureza excepcional do recurso extraordinário.
Visão diferente é a de Crispim[11], que acreditava ter sido, também, exigido o prequestionamento, mesmo sendo de forma implícita em seu texto, como abaixo se vê:
[...] não diferente, na Constituição da República Federativa do Brasil de 18 de setembro de 1946, que também exigiu o prequestionamento, mas diferentemente das anteriores, não posicionou como obrigatória a insurgência contra a aplicação ou vigência da legislação federal tida, no texto legal, como violada, restringindo-se a recorrer de decisão contrária ao texto legal ou tratado federal.
Quanto à Constituição Federal de 1967, com a alteração da Emenda Constitucional 1 de 1969, ao entendimento de Medina[12] não resolveu a controvérsia de ser ou não necessário o prequestionamento da questão da interposição do recurso.
Para ele, permaneceu ainda, de modo silencioso a Constituição de 1967, deixando a interpretação a ser definida pela jurisprudência, que a definiu no sentido de estar sim presente a necessidade do prequestionamento.
De outra forma, novamente, para Crispim[13], a Constituição Federal de 1967, com as alterações que lhe foram introduzidas pela Emenda Constitucional n. 1 de 1969, incluiu em seu texto a figura do prequestionamento.
A atual Constituição, na visão de Crispim[14], segue o exemplo das Constituições de 1946 e a de 1967. Ensina também a autora, que a natureza jurídica do prequestionamento, na atual Constituição[15] decorre da expressão “causas decididas”, constante no texto do inciso III, tanto do artigo 102, referente a recurso extraordinário, como no artigo 105, referente a recurso especial.
No entendimento dos juristas acima citados, se mostra evidente a compatibilidade do texto constitucional com a exigência da Súmula 282[16] do Supremo Tribunal Federal: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.
A exigência do prequestionamento, no entanto, sempre foi tema de grandes discussões, por parte tanto da doutrina como da jurisprudência, como se observa acima. Entretanto, esta exigência, em maioria, sempre foi mantida pela jurisprudência, apesar de às vezes, esta, negar tal exigência de requisito e, apesar do protesto por parte dos estudiosos e operadores do direito.
6 PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO E EXPLÍCITO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Prequestionamento explícito ocorre quando no acórdão recorrido consta que o juízo emitiu juízo de valor em relação à violação de norma constitucional e/ou infraconstitucional suscitada. Isto é, apreciou taxativamente e decidiu sobre um tema constitucional ou sub-constitucional levantado ou não pelos recorrentes, nas suas razões e nas suas contrarrazões de apelação.
Importante se faz esclarecer que esta abordagem no acórdão, para efeito de prequestionamento, há que ser clara, de fácil compreensão, para que seja possível aferir qual o dispositivo de que trata a questão jurídica decidida.
Com a observação analítica da súmula 282 do Supremo Tribunal Federal, sabe-se que é inadmissível recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada. Desta, se visualiza ser preferência do Pretório Excelso pelo prequestionamento feito de forma explícita, pois, o prequestionamento feito de forma implícita não é aceito pelo STF.
Entende o Supremo, que quando o acórdão não explicita, claramente, o texto normativo ofendido, não há o cumprimento do requisito do prequestionamento, não conhecendo, dessa forma do recurso extraordinário.
Ao revés do que pensa o Supremo, para o Superior Tribunal de Justiça, o entendimento sobre prequestionamento implícito é mitigado. Para o STJ, ocorre o prequestionamento implícito quando, no acórdão recorrido, a tese jurídica defendida pela parte é debatida e decidida, entretanto, com sua fundamentação atrelada a outras normas e princípios que pareceram ser mais adequados do que os indicados pelas partes recorrentes.
Em outras palavras, prequestionamento implícito consiste no debate e julgamento das questões jurídicas que envolvam a norma ofendida, sem mencioná-la expressamente, ou seja, não consta no corpo do acórdão recorrido a norma, nem a numeração do artigo violado, pois, o colegiado, ao debater e decidir, fundamentou sua decisão com outras normas que na hora julgou necessárias ao caso.
Dessa forma, para o Superior Tribunal de Justiça, a falta da menção do artigo da lei federal violada, isto é, do prequestionamento explícito, não prejudica o exame do recurso especial, uma vez que a jurisprudência do STJ admite o prequestionamento implícito.
Portanto, para os Grandes Tribunais o prequestionamento se baseia em prévio debate acerca da matéria que se tenta provar a violação de norma.
Muito embora para que seja caracterizado o prequestionamento, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, deve ser este encontrado em sua forma explícita. Indicando claramente o artigo de lei a que se tenta provar a violação.
Ao passo, que para o Superior Tribunal de Justiça, mesmo o julgado ignorando a norma jurídica indicada como violada pela parte, desde que se consiga verificar que houve o prévio debate e se consiga observar a análise da matéria, há o prequestionamento.
7 ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL QUE PREQUESTIONAM MATÉRIA CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL
Em análise ao cenário jurídico, se vê sendo comum alguns operadores do direito pensarem que somente pelo fato de terem apontado a norma na qual se baseia a violação do direito, constitucional ou não, que já se fazem cumpridos os requisitos para a interposição do recurso almejado. Cometendo um sério engano, pois se não houver, de fato, o prequestionamento, não há o que se falar em vias abertas para interposição de recurso especial, tampouco do recurso extraordinário.
Muito embora se saiba que não é obrigatório ao juízo se manifestar acerca dos dispositivos apontados como violados pelos recorrentes, todavia, pode haver acórdãos que, ao analisar a matéria apontada, baseiam seus julgamentos em normas constitucionais e infraconstitucionais.
Na situação acima citada, em que o Tribunal aprecie e decida sobre questão constitucional e concomitantemente, questão infraconstitucional, deve a parte, se desejar usar do meio recursal, interpor recurso especial e recurso extraordinário, na mesma oportunidade, independentemente, de ter suscitado somente uma questão jurídica nas razões da apelação.
Como ensina Guimarães[17], para se saber se vai interpor um ou dois recursos para os Tribunais vai depender “o que no acórdão no acórdão do Tribunal de Apelação foi prequestionado”.
Isto é, se um acórdão apreciar e decidir somente sobre questão constitucional, a parte sucumbente, só terá aberta uma via, a via do recurso extraordinário. Entretanto, se no acórdão tiver somente versada matéria infraconstitucional, será possível para este, somente a interposição de recurso especial.
Todavia, se o acórdão em questão decidiu sobre matéria constitucional e infraconstitucional, a parte sucumbente, deve obrigatoriamente interpor os dois recursos, o extraordinário para o Supremo Tribunal Federal e o especial perante o Superior Tribunal de Justiça.
Pois, de acordo com a Súmula 126[18] do STJ “é inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário”.
Desta súmula logo se observa o entendimento pacificado da obrigatoriedade de interposição dos dois recursos, sob pena de não conhecimento de um, caso o outro recurso não seja interposto.
8 PREQUESTIONAMENTO E AS MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA
Neste tópico, indaga-se sobre a necessidade de prequestionamento daquelas matérias que o juiz deva conhecer de ofício.
Basicamente, como nas palavras de Medina[19], o problema encontra-se “em relação às nulidades processuais absolutas, à ausência de condições da ação e a ausência dos pressupostos processuais”. Tais matérias estão descritas no rol das que devem ser decretadas de oficio pelo juízo e, são denominadas de objeções. Ao lado das objeções estão as exceções, estas, serão conhecidas pelo juízo, desde que haja prévia provocação da parte interessada.
Importante se faz a distinção desses institutos. As exceções ficam submetidas, em regra, aos efeitos da preclusão, pois, se não forem demonstradas no momento oportuno, perde a parte de levá-la à baila processual. Ao contrário, as objeções, não se submetem ao efeito preclusivo, pois, como sua descrição legal, mesmo fala, são matérias de ordem pública e devem ser conhecidas de ofício pelo órgão julgador.
A grande questão se faz em afirmar ser necessário, ou não, que haja o prequestionamento para que se possa interpor recurso extraordinário ou especial, no caso.
Medina[20], em sua obra sobre o tema do prequestionamento, ao falar sobre as matérias de ordem pública, nos faz acreditar que, em sua visão, quando se tratar de objeções, não se faz necessário que haja o prequestionamento, devido à obrigatoriedade do juízo em conhecer da questão. Entretanto, continuando o autor em sua lição, esclarece que nos casos das exceções, há de fato a necessidade do prequestionamento.
Discordando das idéias do autor supracitado, Guimarães[21] esclarece ser sim, necessário que haja o prequestionamento da matéria, até mesmo a de ordem pública, colacionando para seu convencimento, ementas de acórdãos dos Tribunais Superior e Supremo.
Das afirmações dos referidos autores, importante observar que o prequestionamento, continua a ser requisito, mesmo em que a matéria tratada no acórdão seja de ordem pública. Pois, sendo a matéria tratada de ordem pública, mais do que questionada estará, pois é de obrigação do juízo esclarecer o litígio sobre esta determinada questão.
No entanto, caso não seja analisada, se faça omisso o acórdão, poderá a parte fundamentada no artigo 535 do Código de Processo Civil[22], opor o recurso de embargos de declaração, baseando-se na omissão do julgado. Podendo, assim, após seu resultado, interpor recurso especial ou extraordinário a depender da matéria.
Contudo, caso persista a omissão mesmo após a oposição de embargos de declaração a medida legal a ser tomada é a interposição de recurso especial, face violação do artigo 535 do CPC/2002, acima citado, requerendo-se a anulação do julgado para que debata a matéria que se pretende prequestionar.