4 ANÁLISE DAS PRINCIPAIS ALTERAÇÕES ADVINDAS COM A LEI Nº 13.467, DE 13 DE JULHO DE 2017
4.1 Novos Paradigmas Legais para a Reforma Trabalhista
A Reforma Trabalhista tramitou, inicialmente, na Câmara dos Deputados, através do Projeto de Lei nº 6.787/16, no qual foi proferido parecer a favor em Comissão Especial sob a relatoria do Deputado Federal Rogério Marinho (PSDB-RN) e presidência do Deputado Federal Daniel Vilela (PMDB-GO). Posteriormente, tramitou no Senado Federal como Projeto de Lei Complementar nº 38/2017, culminando, na promulgação da Lei nº 13.467 de 13 de Julho de 2017.
Os parlamentares da base do governo insistiam que a Reforma Trabalhista não retiraria direitos dos obreiros; afirmavam que ela iria modernizar a legislação, protegendo o trabalhador no emprego, reduzindo o desemprego e tornando o processo do trabalho cada vez mais célere. O projeto em comento tinha como objetivo aprimorar as relações do trabalho no Brasil, por meio da valorização da negociação coletiva e da atualização da mão-de-obra no país
A partir da leitura do relatório da Comissão Especial, fica demonstrado que se buscou discutir amplamente a matéria, seja com membros do Governo Federal, do Poder Judiciário Trabalhista, Ministério Público do Trabalho e também com o povo, através de audiências públicas, seminários, entre outras reuniões para discussão do tema.
Ao todo, foram dezessete audiências públicas, sete seminários e quarenta reuniões sobre a reforma, nas quais foram apresentadas 850 emendas ao projeto, dentre as quais, algumas foram excluídas pelos autores.
Embora a Reforma Trabalhista tenha alguns pontos que atinjam os direitos dos trabalhadores, ela não é de todo atentatória aos dispositivos constitucionais, de modo que resta comprovada sua constitucionalidade.
Pois bem, quanto à necessidade de uma reforma na legislação trabalhista, o relator do projeto destacou que em 1943, 60% da população brasileira vivia no campo, muito diferente da situação em que se vive atualmente. Ressaltou que hoje existem muitas profissões que naquele tempo não existiam, enquanto outras desapareceram.
Do mesmo modo, o avanço da tecnologia alterou e muito os métodos de trabalho do brasileiro. Marinho (2017, p.17), no decorrer do relatório de projeto da lei, ao realizar uma comparação entre o ano da antiga CLT e o século atual, salienta que hoje, na era das tecnologias da informação, telefones celulares conseguem carregar mais processamento que toda a NASA quando enviou o homem à Lua.
Ademais, o relator reformista Marinho (2017), no texto do projeto, afirma que a CLT é rígida, que engessa a relação entre patrão e empregado, da mesma forma que é muito detalhista e confusa, além de ser cheia de lacunas.
Eis que se buscou modernizar a legislação trabalhista no Brasil, visando a um maior equilíbrio entre as normas e o tempo em que se vive.
A legislação trabalhista passa por um momento de grande e profunda transformação, com a entrada em vigor da Lei n. 13.467, de 13 de Julho de 2017, conhecida como Reforma Trabalhista e sancionada no Governo do Presidente Michel Temer, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho, e as Leis nº 6.019 de 3 de Janeiro, de 1974 e a Lei nº 8.036 de 11 de Maio 1990, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho.
Nos últimos anos, o Brasil vem passando por uma forte crise, com instabilidades econômicas e políticas. A reforma trabalhista é vista como uma das medidas necessárias para a criação, ou melhor, para a retomada, de um ambiente institucional, jurídico e econômico favorável ao país.
Dentre os argumentos justificadores da necessidade de alteração nas normas jus laborais, sustentou-se a tese de necessidade de atualização, haja vista que a Consolidação das Leis do Trabalho – de 1943 – estaria antiquada, tendo em vista o crescimento do país, da economia e as mudanças trazidas pela globalização.
Há que se ressaltar, todavia, que inúmeros dispositivos da antiga CLT foram alterados e revogados durante o passar dos anos, em busca de adequar a legislação à realidade social vivida em cada época. Do mesmo modo que algumas matérias foram regulamentadas pela legislação infraconstitucional, Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST.
Por outro lado, embora seja pautada na ideia de atualização, a Reforma Trabalhista manteve alguns artigos obsoletos da antiga CLT. A exemplo disso, cita-se o artigo 850 (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n), parágrafo único, que continua a chamar de “Junta” as hoje conhecidas como “Varas do Trabalho”. Da mesma forma, mantém a expressão o “voto dos vogais”, os antigos Juízes Classistas, que hoje também não mais fazem parte da estrutura do judiciário trabalhista. É o que se expõe adiante:
Art. 850: Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de 10 minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando esta, será proferida a decisão
Parágrafo único: O Presidente da Junta, após propor a solução do dissídio, tomará os votos dos vogais e, havendo divergência entre estes, poderá desempatar ou proferir decisão que melhor atenda ao cumprimento da lei e ao justo equilíbrio entre os votos divergentes e ao interesse social.
Da interpretação do retro mencionado artigo, percebe-se que, caso o objetivo primordial do legislador fosse, de fato, a atualização desta legislação, ele teria observado a redação de certos artigos e realizado a exata e atualizada alteração.
Outro ponto debatido pelos apoiadores da reformulação trabalhista é a grande quantidade de processos que tramitam na Justiça do Trabalho. Dizia-se que a CLT trazia normas exageradas e que isso acabava por tornar o processo mais litigioso.
Embora esse argumento venha principalmente da classe empregadora, ele não detém sentido algum. Seria o caso de o legislador excluir condutas ilícitas do regramento nacional com o objetivo de reduzir as ações e consequentes condenações. Não obstante, algumas das modificações trazidas pela reforma trabalhista acabam por tornar o processo mais lento, principalmente aquelas que dizem respeito à fase de execução.
Os defensores desta ideia chegam até a afirmar que a Justiça do Trabalho é responsável pelo alto desemprego no país, posto que atrapalharia a atividade empresarial. E, seria justamente por conta disso que as alterações trazidas pela Reforma seriam eficazes no combate ao desemprego.
Nesse sentido tratou a Revista LTr (2017, p. s/n):
a Reforma Trabalhista veio com o objetivo maior de diminuir a litigiosidade que é muito alta no Brasil e estimular a produtividade nas empresas com a criação de novos empregos, esse sim, o maior drama dos trabalhadores. O desemprego é um problema social dos mais graves, pois gera problemas financeiros, psicológicos (depressão, ansiedade, etc) e outras anomalias para o trabalhador, já que é ligado à sua sobrevivência e ao bem-estar familiar.
Há que se ressaltar, entretanto, que a Justiça do Trabalho é apenas uma válvula de escape da classe trabalhadora em busca de seus direitos. A grande maioria dos casos que circulam na Justiça laboral é de trabalhadores que pleiteiam apenas verbas rescisórias. Essa busca decorre puramente de uma cultura brasileira de não pagar o que se deve. Afinal, quem não conhece a história: “quer seu direito? Busque na justiça”.
Pois bem, de fato, a CLT precisava, em parte, ser atualizada. Todavia, uma grande parte dos artigos alterados veio de modo prejudicial aos que deveriam ser protegidos – a parte hipossuficiente na relação.
4.2 Alterações à Legislação Trabalhista
A reforma trabalhista foi promulgada no dia 13 de Julho de 2017, passando a vigorar a partir de 11 de Novembro de 2017. Três dias após a sua vigência, o Presidente Michel Temer editou a Medida Provisória nº 808 de 14 de Novembro de 2017, alterando diversos artigos da Reforma Trabalhista.
Ocorre, entretanto, que a medida provisória 808 não chegou a ser analisada e muito menos votada pelo Senado Federal, fato que gerou a perda da sua eficácia no dia 24 de Abril de 2018, após a publicação do ato declaratório no Diário Oficial da União, que ocorreu no dia 25 do mesmo mês. Vigorando, dessa maneira, a redação original da Lei.
A Reforma Trabalhista não foi elaborada com o principal foco de proteger o trabalhador. Pelo contrário, de certo modo, passou a proteger o empregador, a parte mais potente na relação de emprego.
Delgado e Delgado (2017, p. 40) afirma que a Lei nº 13.467/2017 busca instituir inúmeros mecanismos em direção gravemente contrária e regressiva à concepção de Estado Democrático de Direito, aos princípios constitucionais e sociais e aos direitos fundamentais da pessoa humana.
Além dos argumentos fantasiosos, serão demonstrados abaixo inúmeros artigos que foram inseridos ou modificados, que tornaram a nova legislação um tanto quanto prejudicial ao trabalhador, de forma que atingiu diretamente direitos conquistados com muita luta e afetou toda a evolução percorrida em busca do ideal de preservação do patamar mínimo civilizatório.
4.2.1 Teletrabalho
Com o desenvolvimento tecnológico e as novas formas de trabalho surgidas no país, o exercício da atividade profissional efetuado de casa ou de outro local que não seja a empresa está cada vez mais presente no Brasil. Os defensores da reforma pautavam a regulamentação do teletrabalho como uma mudança necessária. E assim o foi feito.
O capítulo II-A da CLT reformada veio tratando especificamente sobre o teletrabalho. Enquanto o artigo 75-B (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n) o conceitua o seguinte:
Art 73-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.
Ocorre que, caso seja feita uma breve análise do artigo 6º da Consolidação das Leis do Trabalho de 1943 (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n), e que permaneceu com a reforma, não se denota nenhuma diferença entre este artigo e o 73 – B, acima citado, visto que ambos preveem o trabalho a distância:
Art 6º. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado à distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego (redação dada pela Lei nº 12.551 de 2011)
Parágrafo Único: Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, supervisão do trabalho alheio.
A Consolidação das Leis do Trabalho foi alterada pela Lei nº 12.551 de 15 de Dezembro de 2011 para prever o teletrabalho.
Outrossim, pela leitura do mesmo artigo 6º, percebe-se que a jornada do teletrabalhador, independente do local da prestação do serviço, desde que haja os requisitos da relação empregatícia: habitualidade, onerosidade e subordinação (CORREIA, 2018, p. 800). Havendo a presença desses três requisitos, restará configurada a relação e devidos os direitos trabalhistas.
A Reforma trouxe a real novidade em relação ao teletrabalho: Trata-se da inclusão do inciso III ao artigo 62 na CLT, que dispensa o teletrabalhador de qualquer controle de jornada, ou seja, aquele que exerce o teletrabalho não terá direito às possíveis horas extras, intervalos ou adicionais que vier a realizar.
Outro ponto que merece destaque é o artigo 75-C (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n), que foi instituído com a reforma, trazendo uma enorme e desnecessária formalidade na realização do contrato, e impedindo a contratação tácita do empregado em regime de teletrabalho. (CORREIA, 2018, p. 804). Ora, se as relações trabalhistas são caracterizadas justamente pela informalidade, ao trazer tanto protocolo simplesmente dificulta iniciação do vínculo.
Em contrapartida, traz uma facilidade na alteração do contrato de teletrabalho para presencial, visto que, tal mudança, independe de anuência do trabalhador.
Art. 75-C: A prestação de serviços na modalidade teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado.
§1º Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual.
§2ª Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual. (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n)
Além do mais, o parágrafo segundo do referido artigo, possibilitou a mudança no regime de trabalho sem a anuência do empregado, o que é, no mínimo, uma alteração favorável ao empregador.
E, se é favorável ao empregador, nem sempre o será para o trabalhador. Nesse sentido, importante relembrar o que foi dito alhures acerca do princípio da inalterabilidade contratual in pejus: qualquer modificação que piore a situação do obreiro é uma afronta ao princípio retro mencionado.
4.2.2 Proteção do Trabalho da Mulher
Como justificativa para a criação da reforma trabalhista, o principal argumento foi o de necessidade de atualização, tendo sido afirmado, reiteradas vezes, que o trabalhador não perderia direitos.
Pois bem, não é exatamente o que se vê quando se estuda o Capítulo “Da proteção ao trabalho da Mulher”.
Para embasar o que se diz, importante mencionar o artigo 384 da antiga CLT (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n), que foi revogado pela Lei nº 13.467 de 2017.
Art. 384 CLT/43. Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário de trabalho.
Com o enfoque de obter igualdade entre homens e mulheres, o intervalo de 15 minutos que era previsto na antiga legislação, para a classe feminina, foi retirado. Ocorre, entretanto, que esse intervalo se justifica em decorrência de uma necessidade fisiológica básica feminina e, nesse sentido, entendiam os tribunais pátrios:
ARTIGO 384 DA CLT. PAUSA DE 15 MINUTOS PARA MULHER. CONSTITUCIONALIDADE. A necessidade do intervalo de 15 minutos para a mulher antes do início da sobrejornada se justifica pelas mesmas razões pelas quais se impõe ao trabalho feminino a restrição do art. 390 da CLT (emprego de força muscular). Afinal, embora a CF tenha estatuído a proteção da pessoa independentemente do sexo, ela não altera a realidade da diversidade fisiológica entre homens e mulheres, exatamente o pressuposto em que o artigo 384 da CLT se funda. Assim sendo, referido artigo não é extensivo aos empregados do sexo masculino. Acórdão PJe TRT 3ª / Terceira Turma / 2014-08-04 Tribunal Regional do Trabalho. 3ª Turma3ª Região - Minas Gerais (TRT 3ª Região. 2014.On-line, Acordão nº 0010254-56.2013)
Não restam dúvidas de que revogar um artigo que obrigava a concessão de um intervalo de quinze minutos antes do período extraordinário de trabalho é retirar direitos do trabalhador, o que contraria os princípios do Direito do Trabalho.
Igualmente, quem mais teve seus direitos afetados foram às gestantes e lactantes, bem como seus filhos.
Explica-se. Antes da Reforma trabalhista, o artigo 394-A (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n) trazia a seguinte redação:
Art 394-A CLT/43. A empregada gestante ou lactante será afastada enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre.
Ou seja, enquanto grávida e lactante, a mulher seria proibida de laborar em condições insalubres.
Entretanto, a nova redação da Reforma (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n) traz o seguinte:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;
III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.
Isto é, o artigo novel passou a permitir o trabalho da gestante em locais considerados insalubres, em grau médio ou mínimo, e em qualquer grau para aquela que esteja em período de lactação. O afastamento será concedido quando apresentado atestado que recomende o desligamento do trabalho naquelas condições.
Há que se ressaltar, a Medida Provisória 808 de 14 de Novembro de 2017, editada três dias após a vigência da Reforma, buscava modificar alguns artigos, dentre os quais, o 394-A (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n), especialmente o §2º e §3º, passando a ter a seguinte redação:
Art 394-A. A empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade
§2º O exercício de atividades e operações insalubres em grau médio ou mínimo, pela gestante, somente será permitido quando ela, voluntariamente, apresentar atestado de saúde, emitido por médio de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que autorize a sua permanência no exercício de suas atividades;
§3º A empregada lactante será afastada de atividades e operações consideradas insalubres em qualquer grau quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que recomende o afastamento durante a lactação.
A MP foi editada buscando reduzir alguns dos prejuízos trazidos pela nova legislação ao trabalhador brasileiro.
O caput do referido artigo, trazia redação similar ao artigo da CLT/1943, visando proteger a gestante do trabalho insalubre. Em contrapartida, não é o que se conclui da redação dos parágrafos que o seguem, que acabam por possibilitar o trabalho da gestante em condições insalubres quando apresentado atestado médico de forma voluntária. A contrário senso, o parágrafo terceiro aduz que a lactante só será afastada quando apresentar atestado que recomende o afastamento.
Todavia, como já foi mencionado acima, a Medida Provisória perdeu sua eficácia, passando a vigorar então a redação original da Lei nº 13.467 de 2017.
Dito isso, alterar a legislação para uma nova forma que não proíbe o trabalho insalubre e perigoso de grávidas e lactantes, além de ser uma afronta ao princípio da proteção e da vedação ao retrocesso social, pode trazer inúmeros riscos ao futuro da trabalhadora e do filho que está prestes a nascer ou que está amamentando.
Sobre a antiga previsão de proibição do trabalho insalubre à grávidas e gestantes e posteriormente sobre a alteração da Reforma, Melo (2017a, p. s/n), ex-Procurador Regional do Trabalho, em artigo sobre o tema, aduz:
Esse objetivo encontra respaldo em fundamento científico, porque, comprovadamente, o trabalho em ambientes insalubres é prejudicial não só às trabalhadoras em qualquer situação, mas, principalmente, às gestantes e lactantes, ao feto e à criança em fase de amamentação, sendo correta a proibição do trabalho da gestante e da lactante em atividades ou locais insalubres, o que foi ignorado pelo Congresso Nacional e pelo presidente da República, que sancionou a lei sem qualquer restrição.
Levando esse fato em consideração, resta claro o desrespeito aos artigos 6º e 7º da Constituição Federal, que estabelecem como direito social a saúde e a proteção à maternidade e à infância.
Não bastasse isso, o legislador pátrio trouxe, ainda, outra previsão quanto à amamentação, que veio elencada no parágrafo segundo do artigo 396 da nova CLT (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n).
Art. 396. Para amamentar o próprio filho, até que se complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um
§2º Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador.
A previsão do parágrafo segundo destoa do que se entendia pela jurisprudência e pela doutrina brasileira. In verbis:
INTERVALO DE DESCANSO PARA AMAMENTAÇÃO. O art. 396 da CLT estabelece a obrigação de o empregador conceder 02 intervalos de 30 minutos cada, durante a jornada, visando a proporcionar à empregada lactante fazer a amamentação do seu filho nos primeiros 06 meses de vida da criança. Apesar de a referida norma não estabelecer os horários em que os intervalos devam ser concedidos, utilizando-se apenas da expressão "durante a jornada de trabalho", o seu objetivo é não só proporcionar a adequada amamentação da criança, o que seria ilógico pensar que aconteceria apenas pelo prolongamento do intervalo intrajornada, como também aumentar o tempo de contato entre mãe e filho. Esse contato não só é importante, como também é essencial para o correto desenvolvimento físico e psíquico da criança. Para isso, o legislador pretendeu acrescentar, além do intervalo intrajornada, que também pode ser utilizado pela mãe para amamentar seu filho, mais 02 intervalos no decorrer da jornada de trabalho, não sendo razoável pensar que a criança irá amamentar o volume de duas mamadas ao mesmo tempo, porque, unilateralmente, por vontade da empresa, os intervalos foram agrupados e concedidos de uma só vez, ao final da jornada ou elastecendo-se o intervalo intrajornada, o que seria melhor para a reclamada. O intervalo para amamentação não foi criado pelo legislador para suprir interesse da mãe, muito menos pode ser medida de negociação, pois o verdadeiro interessado é a criança, para ela se dirigindo o benefício Acórdão TRT 3ª / Quinta Turma / 2014-06-03 Tribunal Regional do Trabalho. 5ª Turma 3ª Região - Minas Gerais (TRT. 2014. On-line, Acórdão nº 0001274-44.2012)
O legislador reformista, ao estabelecer que os descansos para amamentação devam ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador, não considerou que tal intervalo tem como principal interessado a criança e sua formação, razão pela qual esta matéria deveria ser definida de acordo com as necessidades dela, e não ante acordo entre patrão e empregada, haja vista a possibilidade de haver imposição conforme a vontade da parte forte (o empregador).
É fato que a Reforma Trabalhista, mais uma vez, foi contra o que determina o artigo 6º da Constituição Federal, as normas de medicina e segurança do trabalho e o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho.
4.2.3 Do Intervalo Intrajornada
Outro ponto que merece destaque é o intervalo intrajornada, Cassar (2017, p. 701) conceitua que é o período de descanso que ocorre ao longo do expediente de trabalho, e tem por finalidade a reposição das energias pelo trabalhador ou outro motivo específico determinado pela lei, a exemplo da alimentação ou amamentação.
A concessão do repouso está prevista no artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, e é norma de medicina e segurança, razão pela qual o empregador não poderia suprimir.
Esse intervalo visa, unicamente à saúde do obreiro, objetivando, portanto, a redução da fadiga, de modo que evite qualquer acidente no local de trabalho. CASSAR (2017, p. 613) afirma: “Nem a norma coletiva poderá suprimir ou fracionar o intervalo, salvo raros casos autorizados por lei, pois a medida é indispensável para reposição de energia, alimentação e descanso”.
Aduz o artigo 71, § 4º da CLT de 1943 (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n) o seguinte:
Art 71. CLT/43: Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
§4º. Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
Interpretando esse dispositivo, o TST entendeu no sentido de que a não concessão ou a concessão parcial do intervalo mínimo para repouso e alimentação, implicaria no pagamento do intervalo inteiro, com acréscimo de 50% sobre a hora normal.
Sum. 437. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 71 DA CLT
I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregador urbano e rural, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, sem prejuízo do computo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
A doutrina juslaboralista discutiu por muito tempo a natureza jurídica do respectivo adicional. Cassar (2017, p. 614), em análise sobre o assunto, afirma que havia uma tendência em considerar a medida como uma penalidade, o que acarretaria em torná-la uma indenização e não uma hora extra e, por isso, a parcela discutida não teria natureza salarial e, sim, indenizatória.
Por outro lado, a doutrina majoritária, composta por Mauricio Godinho Delgado, Alice Monteiro de Barros e Sérgio Pinto Martins, entendia no sentido de que aquele intervalo, se não concedido, implicaria em tempo a disposição do empregador, logo, deveria ser remunerado como hora trabalhada (CASSAR, 2017, p. 614). Da mesma forma era o entendimento da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que estabeleceu a natureza salarial no inciso II da Súmula 437:
Sum. 437. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 71 DA CLT
III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71 § 4º da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923 de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
O objetivo primordial era desencorajar o empregador a colocar seus funcionários no trabalho durante o período de descanso.
Entretanto, após a Lei nº 13.467/17, o artigo 611-A, III (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n), da CLT autoriza a redução desse intervalo por meio de Acordo ou Convenção Coletiva, corroborando o que previa a Portaria nº 42 do Ministério do Trabalho e Emprego, e ignorando toda e qualquer recomendação de segurança que protege o obreiro:
Art.611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
III – Intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas.
Não obstante, a nova redação trazida pela Lei da Reforma Trabalhista aduz o seguinte sobre a não concessão ou concessão parcial do intervalo:
Art. 71, § 4º. A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregador urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n)
Ou seja, com a alteração, caberá ao empregador pagar somente o intervalo que deixou de ser usufruído pelo empregado. Outrossim, o novo dispositivo também prevê que o pagamento terá natureza indenizatória, diferentemente da antiga redação. Nesse caso, não deverá o obreiro receber reflexos desse pagamento em férias, 13º salário, aviso prévio e incidência do FGTS.
Mais uma vez o legislador reformista não levou em conta que a supressão do intervalo compromete a saúde do trabalhador. Sem o intervalo, maior é a probabilidade de acidentes, causando prejuízos tanto para os trabalhadores, em geral, como para o empregador.
Outrora, a CLT e jurisprudências condicionavam o pagamento do intervalo completo em caso de supressão, justamente para que o intervalo intrajornada fosse concedido em sua totalidade.
Constata-se que, repetidamente, o legislador traz inovações prejudiciais ao trabalhador, tendo em vista que não observou os dizeres do artigo 7º da Constituição Federal, muito menos se atentou ao princípio da proteção que fundamenta as relações de trabalho.
4.2.4 Da Jornada 12x36
A jornada de trabalho diz respeito à quantidade de horas que o trabalhador fica a disposição, prestando serviços à empresa. Uma das maiores vitórias conquistadas pela classe trabalhadora foi a limitação da jornada.
Ordinariamente, a duração máxima do trabalho fica limitada a 8 horas diárias e 44 horas semanais, conforme estabelece a Constituição Federal, em seu artigo 7º, XIII (BRASIL, Constituição Federal de 1988, 2018, p. s/n):
Art. 7º, XIII: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
A limitação da jornada do trabalho foi imposta visando reduzir prejuízos à saúde do trabalhador (CORREIA, 2018, p. 773). Excepcionalmente, o legislador possibilita a jornada superior a de 8 horas diárias. Dentre as hipóteses, se prevê a jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso.
A jornada 12x36 consiste em 12 horas de trabalho e 36 de descanso. Como dito, é admitida pela lei em casos excepcionais, tendo em vista que o aumento na jornada de trabalho é nocivo ao obreiro, considerando a fadiga que pode lhe causar, facilitando ainda mais doenças e acidentes, podendo acarretar em danos para a empresa e sociedade em geral.
O Tribunal Superior do Trabalho passou a admitir a referida jornada por meio da Súmula 444, desde que por acordo ou convenção coletiva.
Pois bem, não esgotadas as modificações, o novo artigo 59-A da CLT (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n), aduz sobre a possibilidade de regulamentação da jornada 12x36 por simples acordo individual entre as partes, diferentemente do que determina a Constituição Federal.
Art. 59-A.Em exceção ao disposto no artigo 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
Em outra senda, é público e notório que, aqueles que trabalham nessa jornada, não descansam as 36 horas que deveriam. Muitos, aproveitando esse tempo e devido à necessidade financeira, correm para outros empregos, em busca de outros meios de obtenção de renda.
Ademais, com a nova regra, o legislador passou a permitir que empregador e empregado acordem acerca da indenização do horário de descanso. O que já era bastante prejudicial àqueles que seguem jornada normal, se torna muito pior diante de uma jornada longa como a de 12 horas de trabalho.
Vale ressaltar que, da mesma forma que ao trabalhador de jornada comum, a verba paga pelo intervalo suprimido do empregado da jornada 12x36, será indenizatória, e não refletirá em demais verbas contratuais.
Dessa maneira, diante do que foi demonstrado acima, mais uma vez resta claro que o legislador optou pela supressão de direitos trabalhistas em favor da melhoria na qualidade de vida da empresa, violando totalmente o princípio da proteção e ao texto constitucional, que prevê aos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.
Não fosse demais, outra novidade trazida pela Reforma Trabalhista foi o parágrafo único do artigo 60 da CLT. O artigo trata sobre as atividades insalubres, que em caso de prorrogação de jornada, deverão ser acordadas mediante autorização do Ministério do Trabalho, conforme se depreende:
Art. 60. Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo “Da Segurança e da Medicina do Trabalho”, ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comércio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federias, estaduais e municiais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.
P.Único. Excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso. (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n)
Ora, além da possibilidade de trabalhar sem intervalo, aqueles que laboram sob a jornada de 12x36 também poderão trabalhar em atividade insalubre não licenciada pelas autoridades do Ministério do Trabalho. Essa mudança é totalmente contrária aos ditames dos direitos sociais previstos constitucionalmente.
No mais, se faz interessante citar o fim da prorrogação da hora noturna, trazida pela Reforma Trabalhista.
A norma trabalhista estabelece como trabalho noturno aquele realizado entre 22:00 horas e 05:00 horas, para o trabalhador urbano e das 21:00 às 05:00 para o trabalhador rural. Prevê, de igual forma, o acréscimo na remuneração de 20% (urbano) e 25% (rural). Outrossim, o parágrafo 5º do artigo 73 da CLT reza: “Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo”. Ou seja, daqui se tira a conclusão que aquele trabalhador que segue jornada noturna e ultrapassa o horário de 5h da manha, receberá como hora noturna aquelas depois deste horário.
Ocorre que, ao empregado que trabalha na jornada 12x36, a Reforma Trabalhista suprimiu tal direito, por meio do artigo 59-A (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n), parágrafo único:
P. único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o artigo 70 e o § 5º desta Consolidação.
Dessa maneira, impossível não vislumbrar a retirada de direitos pelo constituinte da Reforma.
4.2.5 Das Dispensas Imotivadas Coletivas e Negociação Coletiva Prévia
Um dos princípios que regem o Direito do Trabalho é o da Continuidade da Relação de Emprego. Barros (2006, p. 183) aduz que este princípio está pautado no artigo 7º, I, da Constituição da República, enfatizando que o Direito do Trabalho tende a resistir à dispensa arbitrária e a premiar as estabilidades.
A dispensa coletiva não era regulamentada no Brasil antes da Reforma Trabalhista, todavia, o Tribunal Superior do Trabalho já tinha entendimento sobre a questão.
Segundo Melo (2017b) a temática surgiu quando a empresa Embraer demitiu aproximadamente 4.200 funcionários no ano de 2009, sem qualquer acordo com o sindicato. A questão virou dissídio coletivo e julgado procedente no TRT da 15ª Região, que declarou abusiva a dispensa em razão de ausência de negociação coletiva. Em seguida, o TST entendeu, por maioria dos votos, que a demissão em massa, diante das graves consequências econômicas e sociais, deve ser submetida a negociação com o sindicato dos trabalhadores, para que se busque mecanismos que reduzam o impacto para a sociedade.
No tocante à questão, a Reforma Trabalhista trouxe a regulamentação, todavia, diferente do entendimento que vigorava.
Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação. (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n)
Segundo Cláudio Jannotti da Rocha (2017, p. 325), a dispensa individual consiste na demissão do trabalhador devidamente reconhecido pelo empregador. Enquanto a dispensa plúrima é quando o empregador, dispensa empregados por um fato em comum. Já a Dispensa Coletiva ocorre quando o empregador não atinge um empregado ou um grupo determinado, mas vários empregados determinados.
Como se vê, o legislador pátrio conseguiu equiparar três formas de dispensa totalmente diferentes uma das outras.
Novamente, mostra-se imprescindível salientar que a nova previsão trazida na reforma é totalmente contrária ao entendimento da Constituição Federal, especificamente do artigo 7º, I (BRASIL, Constituição Federal de 1988, 2018, p. s/n), que esclarece:
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I – relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.
No jornal Folha do Estado de São Paulo (2017, p. s/n), foi noticiado o seguinte acontecimento:
Quase um mês após a entrada em vigor das novas regras trabalhistas, o grupo de ensino superior Estácio comunicou nesta terça-feira a demissão de 1.200 professores. A instituição possui hoje cerca de 10 mil docentes. Novos profissionais serão recontratados para substituí-los sob o modelo trabalhista renovado.
Neste caso, a empresa demitiu 1.200 funcionários para recontratar outros 1.200, sob uma forma mais benéfica a elas. Ou seja, repetidamente, a reforma permite a supressão de direitos trabalhistas em face do bem estar patronal.
Vale destacar que, quando a Reforma traz a desnecessidade de acordo ou convenção coletiva, viola também um dos argumentos que ensejaram a mudança, qual seja: desembaraçar o processo, em busca de soluções mais céleres, como a negociada.
4.2.6 Da Quantificação da Indenização por Danos Morais
Segundo aponta Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 95) dano é a “subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da personalidade da vítima, como a honra, imagem, liberdade”.
Enquanto o dano material é aquele que atinge o patrimônio da vítima, o dano moral ou extrapatrimonial é o que ataca os direitos de personalidade inerentes às pessoas. Ou seja, é todo o sofrimento que não decorre de uma perda material. É o resultado de ação ou omissão que causa lesão à pessoa (física ou jurídica).
Cassar (2017, p. 894) entende que desde o surgimento da Constituição Federal, o dano moral não está atrelado somente à dor, tristeza, sofrimento. Passou-se a abarcar nesse conceito a violação ao nome, à imagem, à voz, à estética, em virtude do artigo 5º, X, da Lei Maior, que diz: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral”.
Outrossim, deve-se lembrar que para obter direito à indenização por dano, é necessário a presença de três requisitos, quais sejam: dano, ato ilícito, abusivo ou atividade de risco (responsabilidade objetiva) e nexo causal.
Importa destacar que a Lei da Reforma Trabalhista trouxe novo título – “Do dano extrapatrimonial” –, que abarcam os artigos 223-A a 223-G.
Os artigos 223-C e 223-D (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n) trazem, taxativamente, os bens jurídicos tutelados:
Art. 223-C: A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.
Art. 223-D: A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados, inerentes à pessoa jurídica.
Essa recente taxatividade que a CLT trouxe é um tanto injusta, tendo em vista que ao relacionar os bens imateriais, não mencionou a privacidade (CASSAR, 2017, p. 897). Novamente, o legislador fez questão de tomar passos solitários, ao abandonar os ditames constitucionais, mais especificamente o artigo 5º, X.
Ponto que merece destaque é a quantificação da indenização por danos extrapatrimoniais. Antes da Reforma Trabalhista, prevalecia a tese do arbitramento, sem parâmetros definidos sobre valor, haja vista que o dano moral não tem medida pecuniária, sendo impossível quantificar a dor, o sofrimento ou a angústia e humilhação que alguém sofreu.
Antes da Lei nº 13.467/2017, existiam quatro correntes acerca da quantificação do valor do dano moral, é o que diz Cassar (2017, p.906). A primeira delas consistia em uma remuneração por ano de serviço ou fração superior à seis meses, em aplicação analógica do artigo 478 da CLT/73. Informa que foi usada por um bom tempo, no entanto, foi desprezada, haja vista que a intensidade de sofrimento não é proporcional ao tempo de serviço.
A segunda corrente utilizada estava contida no Código Penal, que determinava a aplicação do artigo 953 do Código Civil. A terceira corrente pautava-se em aplicar a Lei de Imprensa, para quantificar em Salários mínimos (de 2 a 20) as indenizações.
E a última delas, e mais utilizada, é a aplicação analógica do artigo 1.694, § 1º do Código Civil, para fixar a indenização de acordo com a capacidade econômica do empregador.
Entretanto, a nova redação da CLT, trazida pela Reforma Trabalhista mudou completamente o sistema de indenizações, visto que previu um sistema tarifário.
O artigo 223-G (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n) foi o responsável pela mudança. E ele diz o seguinte:
Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:
I – a natureza do bem jurídico tutelado;
II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação;
III – a possibilidade de superação física ou psicológica;
IV – os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;
V – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;
VI – as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;
VII – o grau de dolo ou culpa;
VIII – a ocorrência de retratação espontânea;
IX – o esforço efetivo para minimizar a ofensa;
X – o perdão, tácito ou expresso;
XI – a situação social e econômica das partes envolvidas;
XII – o grau de publicidade da ofensa.
Os critérios para apreciação do dano moral se assemelham aos antigos utilizados, todavia, a principal alteração trazida pela nova lei foi a classificação da lesão extrapatrimonial em níveis: leve, média, grave, gravíssima. É o que vêm no parágrafo primeiro e seus incisos:
§1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:
I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;
II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;
III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;
IV – ofensa de natureza gravíssima, até cinqüenta vezes o último salário contratual do ofendido
§2º Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no §1º deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.
§3º Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização. (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n)
O que se percebe, dessa forma, é que a Reforma trabalhista alterou o tratamento dado ao obreiro vítima de dano moral. A começar pela introdução de um limite tarifário, discriminando trabalhadores por nível de renda, como se a honra de uma pessoa fosse calculada pelo valor de seu salário.
Nas palavras de Correia (2018, p. 1316):
De acordo com nosso entendimento, que é reforçado pelo posicionamento adotado pelo Ministério Público do Trabalho, o sistema de tarifação do dano moral nas relações de trabalho é inconstitucional, pois impõe limite injustificado ao valor a ser indenizado àquele que sofreu o dano, o que pode impedir a sua reparação integral.
Como será explicar que em um acidente em uma obra, onde faleçam engenheiro e servente, aquele receba uma indenização dez, vinte ou até trinta vezes superior à deste? Pois bem, o que se percebe é uma legislação altamente preconceituosa e seletista.
Por outro lado, ao supor um empregado que recebe salário mínimo e que sofre danos morais em decorrência de assédio moral, assédio sexual, acidente de trabalho, ou mesmo aquele que esteja trabalhando em condições análogas à de escravo, não caberia condenação superior a cinquenta salários mínimos ao empregador.
Outrossim, ao imaginar um trabalhador que recebe salário mínimo e é o único provedor da casa, em caso de acidente de trabalho em que ele fique tetraplégico ou venha a óbito, seria justo que sua indenização ou a indenização a ser paga à sua esposa e filhos fosse no máximo de R$ 46.850,00?
Sobre o artigo 223-G da CLT, que estabelece o sistema tarifário do dano moral, Correia (2018, p. 1318) salienta:
O art. 223-G da CLT, deverá, no futuro, ser declarado inconstitucional pelo STF. A tarifação do dano moral viola os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana previstos no artigo 1º, III e 5º da Constituição Federal, ao estabelecer o limite para a violação de um direito de personalidade da pessoa. Além disso, o próprio STF e STJ não admitiram o sistema de tarifação que era previsto na Lei de Imprensa.
Para se ter noção da mudança trazida pela Reforma Trabalhista, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio do Recurso de Revista nº 92840-68.2007.5.02.0045 elevou, em 2014, o valor da indenização por morte de um empregado de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) para R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Em outro caso, o mesmo tribunal e no mesmo ano, por meio do Recurso de Revista nº 482-19.2012.5.03.0098, condenou a empresa Gerdau ao valor de R$ 600.000,00 pela morte de um empregado que caiu em um forno a 700º Célsius.
Como restou demonstrado, a alteração em relação à quantificação do valor foi altamente contrária aos precedentes dos Tribunais Superiores e às determinações da Constituição Federal.
4.2.7 O Contrato de Trabalho Intermitente
Entre os argumentos utilizados para a necessidade de alteração legislativa, está o alto nível de desemprego e a dificuldade dos empresários de suportar as obrigações decorrentes do pacto laboral. Foi nesse viés que a Reforma Trabalhista trouxe a figura do Contrato de Trabalho Intermitente.
O artigo 443 da CLT (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n) dispõe sobre o trabalho intermitente nos seguintes termos:
Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente (grifo nosso).
No entanto, necessário se conceituar a figura do contrato intermitente, que se faz perante o parágrafo terceiro deste mesmo dispositivo:
§ 3º. Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria (grifo nosso). (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n)
A nova modalidade de trabalho trazida pela Lei nº 13.467/2017 é uma forma não contínua, prestada com alternância de períodos de inatividade e outros de efetiva prestação de serviços, em horas, dias ou meses, ou seja, no contrato de trabalho intermitente, o empregado não dispõe de jornada fixa ou estabelecida de trabalho, podendo ser contratado por certo período de tempo.
No que concerne à forma de contratação e prestação do serviço, o legislador tratou no artigo 452-A (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n), acrescentado pela nova lei, que diz o seguinte:
Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não (grifo nosso).
Os parágrafos que o seguem estabelecem que o empregador deve convocar o empregado, por qualquer meio de comunicação eficaz (hoje, diante dos avanços tecnológicos já se permite que tal comunicação seja realizada por meio dos aplicativos de aparelhos telefônicos), informando a jornada a ser cumprida, desde que por prazo de 3 (três) dias de antecedência. Depois de recebida, o empregado terá 1 (um) dia útil para aceitar ou recusar o chamado e, em caso de silêncio, entende-se pela recusa, não caracterizando uma insubordinação.
O parágrafo quarto estabelece ainda que em caso de aceitação da oferta de trabalho, aquele que descumprir o que fora acordado, inclusive no caso de ser o empregado, deverá pagar multa equivalente a 50% do valor que se receberia/pagaria pela prestação do serviço.
Pela leitura da nova legislação trabalhista, percebe-se que, na figura do contrato intermitente, o trabalhador ficará a disposição do empregador, aguardando ordens, podendo ser solicitado a qualquer momento. Insta destacar, ademais, o parágrafo 5º do artigo 452-A, que aduz que “o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes”.
Resta ratificado que se trata de uma clara exceção à regra do artigo 4º da CLT, uma das principais regras que regem co contrato de trabalho, que determina que o tempo à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, será considerado como tempo de serviço.
Não obstante, o parágrafo 6º do artigo que trata do trabalho intermitente informa que ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento da remuneração, das férias proporcionais, décimo terceiro proporcional, repouso semanal e adicionais.
Todavia, assim como em outros assuntos da Reforma Trabalhista, a Medida Provisória 808/2017 alterou alguns artigos, buscando reduzir (em alguns pontos) os danos trazidos pela mudança na Lei. Em relação ao trabalho intermitente não foi diferente, o que será mostrado a seguir:
Art.452-A. O contrato de trabalho intermitente será celebrado por escrito e registrado na CTPS, ainda que previsto o acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva, e conterá:
I – identificação, assinatura e domicilio ou sede das partes;
II – valor da hora ou do dia de trabalho, que não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário mínimo, assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno e observado o disposto no §12; e
III – o local e o prazo para pagamento da remuneração (grifo nosso) (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n)
A partir da mudança da MP nº 808/2017, o prazo para aceitação após a convocação mudou de um dia útil para vinte e quatro horas.
Outrossim, com a alteração, foram adicionados alguns parágrafos, dentre os quais cumpre mencionar o 6º, 11º e 12º (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, 2018, p. s/n):
§6º Na data acordada para o pagamento, observado o disposto no §11, o empregado receberá, de imediato, as seguintes parcelas:
I – remuneração;
II – férias proporcionais com acréscimo de um terço;
III – décimo terceiro salário proporcional;
IV – repouso semanal remunerado; e
V – adicionais legais.
§11º. Na hipótese do período de convocação exceder um mês, o pagamento das parcelas a que se referem o §6º não poderá ser estipulado por período superior a um mês, contado a partir do primeiro dia do período de prestação de serviço.
§12º. O valor previsto no inciso II do caput não será inferior àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função.
Cumpre destacar, todavia, que a Medida Provisória perdeu sua eficácia, voltando, assim, a viger a redação original da Lei nº 13.467 de 2017.
De modo geral, o que se denota da novidade legislativa é que o contrato de trabalho intermitente é um tanto quanto prejudicial ao empregado, haja vista que o obreiro não terá horário de trabalho estabelecido, sequer conta com o salário fixo ao final do mês, ficando a disposição do empregador o dia inteiro, ora prestando serviços e ora com períodos de inatividade, a mercê da necessidade do patrão.
Há que se ressaltar que, inicialmente, o trabalho intermitente já era observado na Europa, Estados Unidos e nos demais continentes, fato que se tornou argumento para convencer o brasileiro acerca da necessidade da modalidade contratual.
Entretanto, diferentemente do que se vê fora do Brasil, o modelo de trabalho intermitente do brasileiro não lhe garante um mínimo remuneratório, ou uma quantidade mínima de horas que serão trabalhadas. Isto é, se o trabalhador não for convocado para atuar por um mês, nada receberá.
A falta de garantia de trabalho e a impossibilidade de previsão trazida pela modalidade do contrato intermitente mostram que, além de a legislação obstruir os princípios relativos ao direito do trabalho, trouxe ao empregado a divisão do risco da atividade econômica com o empregador.
Esse entendimento é totalmente contrário ao artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, que afirma o seguinte: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”
Pois bem, relativizar o direito fundamental ao salário mínimo é manifesta afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Percebe-se, por outro lado, que a figura do trabalho intermitente é um ótimo meio de maquiar a questão da empregabilidade, argumentado por muitos como um dos pressupostos da reforma trabalhista, de modo que o contrato de trabalho estará em vigor, contudo, não é garantido ao trabalhador receber.
Sobre a questão, Correia (2018, p. 696) salienta:
A instituição do trabalho intermitente foi realizada com o argumento de que traria um aumento de emprego formal, com maior número de trabalhadores registrados e diminuição da economia informal. Apesar da possibilidade de aumento do número de contratações, o trabalho intermitente mantém uma das maiores fragilidades da economia informal, a imprevisibilidade quanto à remuneração recebida ao final do mês, que pode ser agravada em momentos de crises econômicas.
Aidar, Renzetti e Luca (2017, p.146) quando tratam sobre o tema:
Assim, haverá redução na estatística do desemprego, o que era afinal o objetivo da lei, mas não haverá empregados com condições de sobrevivência digna, na medida em que estarão submetidos ao trabalho intermitente, que afirmamos precarizar as relações laborais, ou seja, comemora-se o alcance do objetivo, portanto, sem aumento de arrecadação de tributos, de consumo e de qualidade de vida, o que, na verdade, não deveria ser motivo de festejo algum por parte de quem deveria cuidar do povo.
No mesmo sentido, Lênio Streck (2017) afirma que o contrato de trabalho intermitente foi concebido para tornar precária a contratação dos trabalhadores, trazendo a falsa ideia de incremento de emprego no Brasil.
Ainda nesta senda, submeter o trabalhador a relações de trabalho precárias, para que se sobreviva em condições indignas, optando pela livre iniciativa antes mesmo de valorizar a condição social do trabalho, se revela uma tremenda violação ao artigo 1º, IV e artigo 170, III, da Constituição Federal (BRASIL, Constituição Federal de 1988, 2018, p. s/n).
Art. 1. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
VII – redução das desigualdades regionais e sociais.
Quanto ao que foi comentado, novamente, Aidar Renzetti e de Luca (2017, p.147) aduzem:
Temos que a prestação de trabalho intermitente não é em momento algum situação vantajosa ao empregado, ante a fragilidade com que se apresenta em suas próprias regras, buscando a facilitação de uma prestação de trabalho descompromissada por parte do empregador, sob o flagrante disfarce da informalidade e da redução de direitos trabalhistas, precarizando as relações laborais, em total afronta aos princípios fundamentais e os peculiares aplicáveis às relações de trabalho subordinado.
Outrossim, a questão do emprego trazida pela Constituição Federal não se limita a uma ideia de quantidade da geração de empregos. Pelo contrário, busca-se, também, a qualidade do emprego.
Portanto, o que se vê é que o legislador reformista não pensou em contribuir com o avanço da sociedade e nem pela erradicação da pobreza e das desigualdades sociais, conforme determina o artigo 3º da Constituição Federal, mas, sim, outra vez, atendeu os pleitos empresariais, facilitando a contratação e reduzindo os custos trazidos por ela, corroborando, desta maneira, com a precarização do trabalho e da proteção ao trabalhador.