2 O DANO MÉDICO
De Cupis, conceitua dano como prejuízo, aniquilamento ou alteração de uma condição favorável, tanto pela força da natureza quanto pelo trabalho do homem. Acrescenta que o conceito de dano, sob qualquer aspecto, é deveras amplo, entretanto, pela facilidade com que se apresenta à observação, é objeto de senso comum. Para que o dano seja um fenômeno juridicamente qualificado, deve decorrer da inobservância de uma norma. 11
O dano revela-se assim, elemento constitutivo da responsabilidade civil, que não pode existir sem ele, caso contrário nada haveria a reparar.
Destarte, os danos médicos indenizáveis podem abranger quaisquer tipos, admitidos geralmente para qualquer modalidade de responsabilidade civil. Adquirem relevância, evidentemente, os danos físicos, visto que a atividade médica se exerce sobre o corpo humano, nos diversos aspectos contemplados pelo tratamento médico-cirúrgico.
Os danos médicos, portanto, podem ser físicos (ou corporais), materiais ou morais.
Os danos físicos, dizíamos, assumem maior relevância e o prejuízo corporal se compõe de elementos variáveis, indenizáveis separadamente, conforme a invalidez, por exemplo, seja parcial ou total, permanente ou temporária. Também o estado patológico do doente, que este pretendia aliviar ou curar, pode resultar agravado ou crônico configurando dano físico. 8
Quanto aos danos materiais (ou patrimoniais), em sua maioria são consequências dos danos físicos: lucros cessantes, despesas médico-hospitalares, medicamentos, viagens, contratação de enfermeiros e etc. No pertinente aos danos de índole patrimonial, sobrevindo morte, privam-se os beneficiários da renda auferida pelo falecido e aí surge dano também indenizável. Quanto aos danos morais, incluem os danos estéticos, a dor sofrida, o profundo mal-estar advindo de danos causados à esfera das relações sexuais, a frustração pela abrupta cessação de uma atividade profissional (uma bailarina, por exemplo, lesada em seu membro inferior, por cirurgia desastrada) e uma infinidade de outras situações, sobretudo vinculadas aos direitos da personalidade.
A doença a enfermidade e a morte fazem parte da condição humana. E elas sempre terão contra o médico a última palavra. Em matéria de responsabilidade média, o prejuízo pode resultar de elementos de natureza extremamente variada. Vai do prejuízo puramente econômico até o puramente moral.
2.1 As provas do dano
Sendo fato notório, os danos morais não se manifestam no mundo físico-material, uma indagação por longo tempo perturbou e perturba os doutrinadores. Como provar o dano moral? Uma primeira resposta, consoante o direito processual civil, seria: poderá ser provado por todos os meios de provas em direito admitidos. Mas, quais são, exatamente, esses meios? Há doutrinadores que esposam o entendimento de que o dano moral não precisa ser provado. 12
No caso de morte, o abalo moral é inconteste e patente, mormente quando se trata de pessoas muito próximas, pessoas às quais a vítima dispensava atenção especial ou mantinha relacionamento escorado nos mais profundos sentimentos de amor, carinho, respeito e amizade.
O indivíduo que sofre a perda de um ente querido, ou que sofre um abalo emocional muito intenso decorrente de uma discussão, de uma ofensa moral, como calúnia, difamação ou injúria, e, em decorrência disto sofre uma intensa humilhação pública, sendo alvo de comentários, ou motivo de riso por parte da sociedade, é submetido a uma perda de energia muito grande. Exigir do mesmo, em um processo indenizatório, um amontoado infindável de provas, seria castigar a vítima duplamente. Seria transformar o processo em novo acidente traumático ou em novo motivo de humilhação. 12
O grande professor Carlos Alberto Bittar, em sua obra Reparação Civil por Danos Morais, se posiciona no sentido da desnecessidade de prova do dano moral, nestes termos se tem, de início, com respeito à constatação do dano, que a responsabilização do agente deriva, quanto aos morais, do simples fato da violação (ex facto), tornando-se, portanto, desnecessária a prova de reflexo no âmbito do lesado, ademais, nem sempre realizável. Ora, trata-se de presunção absoluta, ou iuris et de iure, como a qualifica a doutrina. 4
Outra questão é a prova dos acontecimentos que causam dano moral. Por exemplo, se a vítima alega que sofreu dano moral em razão de Ter tido seu nome indevidamente, incluído em algum órgão de restrição ao crédito, deverá fazer prova de tal fato, logicamente o mais usual, a consulta ao órgão, para verificar se seu nome foi mesmo incluído em seus cadastros negativadores. 12
3 A RESPONSABILIDADE DO MÉDICO
A responsabilidade civil do médico encontra-se amparada no Código Civil brasileiro, em seus artigos 186 e 951. Não se afastou da teoria subjetiva, a exemplo do Código revogado, em seus artigos 159 e 1.545. A responsabilidade do profissional da medicina, entre nós, continua a repousar no estatuto da culpa incumbindo à vítima provar o dolo ou culpa stricto sensu do agente, para obter a reparação do dano. 8
A todas as luzes, o dispositivo, que consagra a responsabilidade objetiva descartada por completo a apuração da culpa não se aplica ao domínio da responsabilidade médica.
Isto porque, a exemplo do que ocorria, no Código revogado, com o art 1.545, dispositivo que mencionava, expressamente, o médico, cirurgião, dentista, farmacêutico e parteira, o atual art. 951 estabelece: O disposto nos artigos 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal ou inabilitá-lo para o trabalho. 8
Evidentemente, a ninguém ocorrerá atribuir aos profissionais da área da saúde o exercício de atividade que, normalmente, por sua própria natureza, implica risco aos direitos do paciente, hipótese que, caso admitida, descartaria a verificação da culpa, na atribuição da responsabilidade, acarretando a adoção da responsabilidade objetiva, fulcrada na teoria do risco. Isto porque a atividade curativa, em regra, não gera risco ao paciente. Antes, muito pelo contrário, visa a afastar o risco de agravamento do seu estado de saúde, propiciando melhora ou a cura total. Mesmo que se utilizem equipamentos em procedimentos cirúrgicos (cirurgias vídeo laparoscópicas, variadas aplicações de laser, p. ex.), ainda assim será imperativo provar-se a imperícia, imprudência ou negligência do profissional. Isto porque o advento da atual codificação civil, neste aspecto, nada inovou: a responsabilidade médica, em regra, continua a ser subjetiva. 8
3.1 A responsabilidade penal do médico no Brasil
A responsabilidade penal se configuraria quando a norma infringida fosse de direito público. Em se tratando de norma de direito público, é o Estado quem sai na persecução do agente causador do dano. Esse dano é o crime (conduta típica, antijurídica e culpável). Diante desse, o Estado mostra seu poder de império e cumpre seu mister de manter a ordem e a paz social. Em razão do fato de o crime sempre atingir a coletividade, o Estado não pode se resignar a sofrer o dano pacificamente. Não pode optar entre agir ou não. Sua obrigação é agir. Até mesmo em razão do Contrato Social, um fundamento importante para o que entendem ser o Estado fruto de um acordo de vontades entre o s cidadãos e aquele. 8
Por este Contrato Social, tese criada pelo filósofo Jean-Jacques Rousseau, há um acordo entre o povo e o Estado. Os cidadãos cedem, abdicam de uma parcela de sua liberdade, submetendo-se às regras, manter a ordem e a paz social. O Estado, por sua vez, se compromete a zelar por seus cidadãos, seus súditos, ou, mais modernamente, seus administrados, garantindo-lhes direitos fundamentais como saúde, educação, segurança e demais necessidades. Em razão principalmente do dever de proteção aos cidadãos, o Estado não pode preterir o dever de punir aqueles que, com sua conduta, lesam o interesse público, vitimando e maculando os interesses sociais. Uma postura inversa representaria impunidade, permitindo que cada membro fizesse aquilo que bem entendesse, sem que conseqüência alguma lhe sobreviesse.
3.15 A iatrogenia e a responsabilidade civil
Não é fácil verificar a responsabilidade civil de um médico decorrente de iatrogenia. Há que se analisar muito bem se todos os procedimentos indicados foram respeitados por este profissional.
Ao se submeter a um tratamento médico os riscos são inúmeros. Riscos de o profissional médico errar, riscos tecnológicos no que toca aos equipamentos utilizados, bem como riscos hospitalares.
O profissional da saúde se vê em muitos momentos em situações novas, o que requer um esforço maior ao escolher o tratamento ou técnicas adequados. Entretanto, já sabe este profissional, ao escolher tal profissão, que isso é uma constante, e que com ela deve conviver.
Muitos erros médicos decorrem da alteração da rotina. Atrela-se a este fato a fadiga, o cansaço mental e o excesso de trabalho. O trabalho médico exige serenidade na vida do agente. Ao lado desses erros encontram-se ainda aqueles advindos de pura negligência e descaso.
O erro humano pode até ser explicado em alguns casos, mas há que se atentar muito bem aos fatos para que não se deixe de sancionar que agiu para tanto. A iatrogenia pode muito bem ser entendida como uma lesão previsível decorrente de um atuar médico. Tal previsibilidade torna mais incisiva a necessidade de se responsabilidade por esta conduta.
Assim, deve os danos iatrogênicos ser ingressados no campo da responsabilidade civil, pois presentes estão todos os elementos exigidos para a configuração deste instituto. A função da responsabilização civil por conta da iatrogenia é conscientizar os médicos que cuidam eles do bem mais valioso, qual seja, a vida.
É sabido que não existe direito fundamental absoluto, vez que um pode ceder espaço ao outros a depender do caso concreto. Mas se possível fosse hierarquizá-los, indubitavelmente a vida estaria no topo da lista.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A atividade médica se caracteriza por ser uma obrigação de meios e não de resultados. Porém, nem sempre são empregados os meios possíveis e adequados para que possam ser atingidos os melhores resultados. É quando o médico age com imprudência, negligência ou imperícia que surge o erro médico. Baixos salários, a falta de recursos e excesso de trabalho, não podem servir como justificativas aceitáveis.
Partindo do pressuposto de que o médico realiza atividade em decorrência de sua atuação profissional, estaremos sempre, em regra no campo da responsabilidade contratual. Entretanto, sempre diante de um negocio jurídico, em que o profissional se obriga a realizar determinada atividade pactuada.
Esse contrato e intuito personae, isto é, um ato de confiança para as duas partes. O médico, na concepção do Código de defesa do Consumidor,é tido como um profissional liberal fornecedor de serviços, consoante dispositivo do artigo 3°, uma vez que é pessoa física que desenvolve atividade de prestação de serviços, por sua vez o paciente e considerado um consumidor artigo 2° .
Como regra geral, todo e qualquer dano causado pelo exercício de uma atividade profissional será sempre fundamentada em uma relação contratual, mas existe exceção que encontramos situações em que deve invocar a idéia de responsabilidade extracontratual.
O paciente que chega desmaiado em um Pronto Socorro, sem alguém responsável por ele, o médico que o atender já passa a ter responsabilidade civil sobre ele, isto é, uma relação extracontratual.
Os médicos, por sua vez, inclinam-se a fazer de sua responsabilidade uma questão de mera consciência, de foro íntimo, identificando na evolução da jurisprudência uma ameaça contra a liberdade científica e até mesmo contra a própria saúde pública.
No exercício profissional da medicina, uma falha pode ter consequências irremediáveis, porque a vida é irrecuperável. Por respeito à dignidade do ser humano, a relação contratual que se estabelece entre o médico e o paciente deverá estar sempre impregnada de humana consideração pelo semelhante e pelos valores espirituais que ele representa. Assim, a função médica encerra, muito mais que um ato de justiça social, um dever imposto pela fraternidade social, tornando mais suportáveis a dor e a morte.
Na realidade, o pagamento de vultosas indenizações, em casos de culpa médica, só é possível porque, nos países de Primeiro Mundo, hospitais e médicos mantêm seguro de responsabilidade civil por dano a terceiros. No Brasil, já podem o médico e os estabelecimento hospitalares recorrer ao mercado segurador, que dispõe de apólices apropriadas para a cobertura de responsabilidade civil profissional.
No entanto, esses seguros não podem nem devem, sob qualquer pretexto, ser feitos por empresas privadas. Deve, isto sim, realizar-se por uma instituição estatal ou pela própria classe médica; como, por exemplo, sob a responsabilidade da Associação Médica Brasileira, como mutualizadora ou como concessionária exclusiva do Estado.
Os usuários de serviços médicos, em nossos dias, mesmo aqueles que provêm de camadas sociais menos afortunadas, principiam a ter uma ideia clara de seus direitos, enquanto pacientes. Não há, propriamente, mudança no comportamento das pessoas em relação aos médicos, que continuam a ser reverenciados, acatados e vistos como benfeitores. Vai-se consolidando, porém, a clara percepção do erro inescusável, da imperícia inadmissível, da negligência criminosa, que impelem as pessoas à busca da reparação.
Quando se suscita a questão da responsabilidade médica, invariavelmente surge a objeção centrada em que, antes, deve-se discutir a saúde do brasileiro que, como é sabido, encontra-se em fase terminal. Remuneram-se de modo ridículo os profissionais que atendem pelo Sistema Único de Saúde. Os recursos materiais inexistem. Exames complementares, que poderiam levar a um diagnóstico preciso, não são realizados: ou falta o aparelho, ou os materiais necessários ou o operador da máquina. As condições de trabalho, enfim, são extremamente adversas. Aos aplicadores da lei, em especial, incumbe considerar os justos queixumes dos médicos, quando tais fatores intervêm e condicionam a conduta médica
Hoje uma ação dura cerca de 10 anos, pois o Poder Judiciário é muito moroso, lento sem contar com as dificuldades de se provar um erro médico, haja vista que os médicos são corporativistas e o poder judiciário necessita da realização de perícia médica para a comprovação do erro, mas esse perito de hoje poderá ser o réu de amanhã de modo que um colega não vai contra o outro sem contar que os Conselhos Regionais, assim como também o Conselho Federal de medicina tem única finalidade, defender a classe.
Quanto a Estado Paraguay as Leis que rege o direito daquele Pais são idênticas as Leis Brasileiras,mas pesquisando sobre o assunto não encontrei nada na literatura que descrevesse sobre o assunto Erro Medico, note-se que as pessoas não tem a menor idéia quando o assunte e Erro Medico .
Conclui-se, nesse diapasão, há que se ater à tamanha responsabilidade do médico. Não ao dever de reparar ao erro seu, mas sim a responsabilidade em agir com compromisso e seriedade em sua profissão, despendendo, sempre, de todos os esforços possíveis para um bem agir, de modo a não vir, posteriormente, a ter que responder perante o Judiciário.
A bem da verdade, o problema em buscar solução jurisdicional é o que se tem de menos grave em toda essa questão. Constata-se, sem a menor sombra de dúvidas, que o principal papel de todo o ordenamento jurídico neste ponto, é a proteção da vida em sua forma mais integral possível.
REFERÊNCIAS
1. Kuhn, Maria Leonor de Souza. Responsabilidade civil. Barueri: Manole, 2002.
2. Diniz, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001
3. Castro, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: Método, 2005.
4. Bittar, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3 ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: RT, 1999.
5. Diniz, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001.
6. Cavalieri Filho, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
7. Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
8. Kfouri Neto, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 6 ed. ver., atual. e ampl. Com novas especialidades: implantodontia, oftalmologia, ortopedia, otorrinolaringologia e psiquiatria. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
9. Matielo, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade civil do médico. 2 ed. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2001.
10. Sebastião, Jurandir. Responsabilidade médica: civil, criminal e ética. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
11. De Cupis, Adriano. I dirittidellapersonalità. 2 ed. Milano: Giuffrè, 1982.
12. Delgado, Rodrigo Mendes. O valor do dano moral – como chegar até ele. 2 ed. Leme/SP: J. H. Mizumo, 2004.