A questão tratada neste artigo refere-se à responsabilidade pelo pagamento de ICMS decorrente da venda de mercadoria a uma pessoa inidônea que tenha o encargo de recolher o tributo, sendo portanto substituta tributária. Esse assunto foi tratado no Recurso Especial nº 183.644 – SP, no Superior Tribunal de Justiça.
Se o vendedor não está em conluio com o comprador para realizar fraude, o Fisco deve exigir o tributo apenas do comprador.
Se o vendedor emitiu nota fiscal, com a qualificação do comprador, e a venda foi destinada a este, não pode o vendedor ser responsabilizado pelo tributo.
Não cabe ao vendedor empreender diligências a fim de efetuar verificações acerca do comprador. Inscrito regularmente este na repartição estadual, e sendo preenchida a nota fiscal com dados obtidos de boa-fé, o vendedor não deve ser responsabilizado.
Não é obrigação do vendedor verificar se a mercadoria foi transportada para o destino correto, se não foi responsável pelo transporte. Ele não é obrigado a investigar sobre a existência ou não do estabelecimento do comprador.
Se o comprador não é encontrado, esconde-se ou está insolvente, ainda assim o Fisco deve exigir o tributo dele, e não do vendedor. Se o Estado adota o regime da substituição tributária, mais cômodo à fiscalização e à arrecadação do tributo, não pode, se frustrada a cobrança, exigir o imposto do substituído. Tal atitude implica a imposição de regime de solidariedade fiscal sem previsão legal, além de contrariar princípios gerais de direito, porque o substituído não tem poder de controle sobre os atos ilícitos do substituto.
O Fisco tem alegado que, nesses casos, ocorre interrupção do diferimento do ICMS, e como conseqüência deve o vendedor ser responsabilizado. A responsabilização deste não encontra amparo no ordenamento jurídico, como será mostrado a seguir.
O Poder Público tem argumentado que o art. 136 do Código Tributário Nacional estipula que a responsabilidade por infrações à legislação tributária independe da intenção do agente, no caso, o vendedor. Ou seja, se o vendedor agiu de boa-fé, ainda assim é dele a responsabilidade pelo pagamento do ICMS. Em primeiro lugar, a responsabilidade objetiva de que trata o art. 136 do Código Tributário Nacional não se estende a atos praticados por outras pessoas. Além disso, o art. 5o da Lei Complementar 87/96, norma específica do ICMS, preceitua que a lei poderá atribuir ao vendedor a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo comprador quando os atos ou omissões daquele concorrerem para o não recolhimento do tributo. Se o vendedor não concorreu para o ato ilícito, não pode ser responsabilizado.
O Fisco normalmente alega conluio, sem oferecer razões convincentes. Nesse caso, a presunção é a favor do vendedor, porque o ônus da prova da ilicitude cabe ao Fisco, no lançamento. O art. 112 do Código Tributário Nacional dispõe que a lei tributária que define infrações ou comina penalidades interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado toda vez que houver dúvida quanto à autoria e à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão de seus efeitos.
O vendedor não pode ser acusado de má-fé se desconhece a inidoneidade do comprador, ou seja, se realizou venda antes de ser declarada publicamente pelo Fisco a inidoneidade do comprador.